Sentencia Civil 1013/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 71/2021 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1. Demanda de divorcio. Por don Jesus Miguel, con fecha 22 de enero de 2018 se presentó demanda de divorcio frente a doña Diana.

Se alega por el demandante que ambos litigantes contrajeron matrimonio el 31 de agosto del 2001 en DIRECCION000 (Toledo) fruto del cual nació en fecha NUM000 de 2003 un hijo llamado Cipriano. El régimen económico es el de separación de bienes y el último domicilio conyugal se encuentra ubicado en la localidad de DIRECCION001, CALLE000 nº NUM001. ; la relación entre ellos se fue deteriorando por lo que el demandante solicita entre otras medidas la disolución del matrimonio por divorcio, el abono de todos los gastos del menor por mitad y la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al padre porque la madre cuenta en DIRECCION001 con un domicilio propio que tiene alquilado.

2. Contestación. Por doña Diana, se presentó escrito contestando a la demanda, alegando que interesaba una pensión de alimentos de 426 euros mensuales a favor del hijo menor, así como la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

3. Acto de la vista. En el acto de la vista, el demandante ( progenitor del menor) manifestó su conformidad con la atribución de la custodia del hijo común a la madre y la no fijación de un régimen de visitas por la edad del menor, allanándose a la petición de 426 euros de alimentos interesados por la madre; el padre pidió que se limite el uso del domicilio familiar hasta que el hijo cumpliera 18 años de edad. La progenitora (parte demandada) se ratificó en su escrito de contestación a la demanda, manifestando que se oponía a la limitación del derecho de uso de la vivienda y que interesaba como pensión de alimentos los 426 euros ofrecidos por el demandado.

4. El Ministerio Fiscal interesó una pensión para el menor de 426 euros mensuales y el mantenimiento del uso de la vivienda familiar a favor del menor y de la madre custodia hasta el mes de agosto de 2023, fecha en la que el hijo tendría 22 años de edad y porque en el mes de agosto el hijo ya estaría de vacaciones y así no le afectaría a sus estudios el cambio de domicilio.

5. Sentencia de 23 de julio de 2020. La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 23 de julio de 2020 por la que, estimando en parte la demanda de don Jesus Miguel, decretó la disolución del matrimonio por divorcio y acordó las medidas siguientes:

* GUARDA Y CUSTODIA: Se atribuye la guarda y custodia del hijo común a la madre, si bien la patria potestad será compartida.

* REGIMEN DE VISITAS: Será el que libremente y de común acuerdo fijen padre e hijo ( a fecha de la sentencia el menor contaba ya con 17 años de edad)

* PENSION DE ALIMENTOS: el padre y demandante deberá abonar en concepto de alimentos para el menor la cantidad de 426 euros mensuales (...)

Los gastos extraordinarios del menor, entendiendo como tales aquellos que sean imprevisibles y que no tengan un devengo periódico, así como los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por mitad por ambos progenitores.

* USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR: Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al menor y por ende a la madre en cuanto progenitor custodio. Se concede al demandante el plazo de quince días a partir de la notificación de la presente resolución para que pueda proceder a la retirada de sus enseres personales, y privativos, debiendo la demandada permitir tal retirada. Todo ello sin expresa condena en costas de las partes.

La Juez de instancia argumenta sobre la pensión del hijo y gastos extraordinarios lo siguiente:

" La situación económica del demandante y de la demandada es buena.

Queda acreditado... que los ingresos medios del demandante ascienden a unos 3.200 euros y sus gastos fijos ascenderían a los 485,28 de la hipoteca, los 325 del alquiler, 30,32 € de seguro de vida y 31,90 € de seguro de hogar, lo que hace un total de 845,50 € a lo que se deben añadir gastos ordinarios de alimentación, suministros, ocio etc.

Por su parte la demandada cuenta con unos ingresos de unos 3.400 euros. En cuanto a los gastos de la demandada, no abona alquiler al residir en el domicilio familiar, no abona hipoteca de ese domicilio y no se acreditan gastos más allá de los ordinarios , señalando la parte demandante que abona la hipoteca de un terreno por importe de 603,19 €. Al final los ingresos netos de ambos progenitores son bastante parecidos.

(...)

A la vista de todo lo expuesto se considera que la parte demandada no puede ir contra sus propios actos y pretender ahora un aumento de la pensión de alimentos, y mucho menos que consideremos como gasto extraordinario un gasto educativo que es en todo caso ordinario.

Por ello se fija la pensión de alimentos que deberá abonar el padre en la cantidad de 426 €. Esta cantidad será abonada por meses anticipados, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo como tales aquellos que sean imprevisibles y que no tengan un devengo periódico, así como los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por mitad por ambos progenitores."

Sobre el uso de la vivienda familiar, manifiesta la Juez de instancia que no pone límites al uso de la vivienda por parte del hijo argumentando lo siguiente:

"En nuestro caso, como ya hemos indicado los ingresos netos de ambos progenitores son bastantes similares, al menos en este momento.

Es cierto que la demandada cuenta con una vivienda de su propiedad en la misma localidad, pero también es cierto que se encuentra alquilada, y que si dejara de estarlo para ocuparla ella con su hijo, dejaría de recibir tal cantidad, con lo que sus ingresos netos se verían reducidos, aunque no tuviera que abonar alquiler.

Por su parte si entendiéramos que el interés más digno de protección es el del demandante, podría ocupar la vivienda familiar y dejar de residir y abonar un alquiler en Yepes, reduciendo notablemente la distancia a su puesto de trabajo. Pero lo que parece claro es que ambas partes cuentan con unos ingresos similares y no existen razones de peso que permitieran atribuir, una vez alcanzado el hijo la mayoría de edad, la vivienda a uno u otro, de modo que siguiendo la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, se establecería un uso alterno. A ello se debe unir el hecho de que aunque el hijo alcance la mayoría de edad, lo lógico es que permanezca en el uso de la vivienda junto con el progenitor custodio.

Por lo tanto, se considera que este momento no es el adecuado para establecer limitaciones al derecho de uso de la vivienda familiar , y ello porque el hijo es menor de edad y en segundo lugar porque no existen elementos adecuados para determinar el interés más digno de protección. Todo ello sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitar las partes o de los acuerdos a los que puedan llegar a fin de disolver la situación de copropiedad existente.

En definitiva, no ha lugar al establecimiento de limitación en este momento al derecho de uso del domicilio familiar."

Apelación. Contra la sentencia de divorcio se alzan ambas partes litigantes porque no están de acuerdo con las medidas acordadas en la misma.

El Ministerio Fiscal presentó escrito en fecha 20 de noviembre de 2020 por el que interesó que se estimara en parte recurso de apelación de don Jesus Miguel y por el contrario, que se desestimara el recurso de apelación de doña Diana.

TERCERO.- Recurso de apelación de don Jesus Miguel.

Por don Jesus Miguel (que es parte demandante) se ataca la sentencia de instancia alegando vulneración del artículo 96 del Código Civil en cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar y el error en la valoración de la prueba.

Manifiesta que el pronunciamiento que recurre es el relativo a la atribución del uso y disfrute de la de la vivienda familiar a favor de la madre y del hijo común - que al dictarse la sentencia todavía era menor pues contaba con 17 años-, porque dicho pronunciamiento no estableció un límite de uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo a partir de que éste último cumpliera los 18 años.

Indica el progenitor que no pretende privar del uso de la vivienda familiar a su hijo mientras sea menor y no haya cumplido los 18 años porque es el que ostenta el interés más digno de protección, pero sin embargo, la sentencia ha declarado que no procedía establecer un límite de uso ni siquiera cuando el hijo alcance la mayoría de edad, límite que procede, a entender del apelante, máxime cuando está reconociendo la Juez de instancia que ambos progenitores tienen unos ingresos similares; en definitiva que lo que pretende el recurrente es que se limite el uso de la vivienda al menor y a la madre una vez haya cumplido éste los 18 años.

Insiste el Sr. Cipriano en que se ve obligado a tener que alquilar otra vivienda que se encuentra a 115 km del lugar donde él trabaja ( Aeropuerto de DIRECCION002) mientras que si viviera en su casa de DIRECCION001 ( hogar familiar) solamente recorrería 17 km; añade que la madre tiene en propiedad una vivienda también en Paracuellos y la tiene alquilada; que una vez alcanzada la mayoría de edad del hijo deja de existir el progenitor custodio y que por tanto, es procedente que se limite el uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo hasta que sea el hijo mayor de edad y que desde esa fecha se proceda acordar por la Sala que sea el progenitor quien use de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION001 que se proceda a la venta de la misma.

Decisión de la Sala.

El recurso debe prosperar en parte.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 390/2017 de 20 de junio de 2017, dispone al resolver esta cuestión lo siguiente:

"La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre ).

De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias: "La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas".

Por otra parte, según la doctrina de esta misma Sala, "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección"".

En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre.

Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes " ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo )".

Aplicando esta doctrina al caso de autos, el recurso de apelación de don Jesus Miguel va a ser estimando en parte con las precisiones que se dirán.

Debemos tener en cuenta que el hijo común Cipriano, durante el transcurso del procedimiento ya ha alcanzado la mayoría de edad (nació en fecha NUM000 de 2003 por lo que en la actualidad ya es mayor de edad).

En los casos como este que ahora nos ocupa, esta Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid ha acordado que efectivamente procede establecer el límite de uso de la vivienda familiar a la madre e hijo una vez se ha cumplido por el hijo la mayoría de edad.

Tras el examen de los autos, resulta que la vivienda sita en la localidad de DIRECCION001, CALLE000 nº NUM001, pertenece , S.E.U.O., al parecer a ambos cónyuges dado que los dos figuran en el Registro de la Propiedad como propietarios del solar de la CALLE000 nº NUM001 ( fol. 122 de los autos, vid. nota Informativa del Registro de la Propiedad de DIRECCION003 nº 2) y el préstamo hipotecario para su adquisición se solicitó por ambos cónyuges al banco ( fol. 72 de los autos, doc. nº 11 de la demanda consistente en escritura notarial de préstamo hipotecario solicitado a la Caja Rural de Toledo, Sociedad Cooperativa de Crédito) así lo hicieron los litigantes, aunque ostenta la pareja el régimen económico matrimonial de separación de bienes.

Teniendo en cuenta lo anterior y dado que como hemos indicado el hijo común Javier ha cumplido ya la mayoría de edad, consideramos que debe extinguirse en sede de familia el uso de la vivienda familiar por este motivo. No obstante, como ambos cónyuges desean el uso de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001, de DIRECCION001, esta Sala considera que procede declarar que el uso de la vivienda se produzca por cada ex cónyuge de forma alternativa, por períodos de un año cada uno, hasta que los litigantes procedan a la liquidación del bien común ( venta de la vivienda) computo de un año que comenzará a contarse desde la fecha del dictado de la presente sentencia en esta segunda instancia, comenzando el uso de la vivienda por doña Diana junto con su hijo don Cipriano; transcurrido un año, comenzará a usarla el progenitor don Jesus Miguel y así sucesivamente hasta que se liquide el bien, como se ha indicado.

Por los argumentos expuestos, el recurso de apelación de don Jesus Miguel debe prosperar en parte en el sentido indicado en el anterior párrafo.

CUARTO.- Recurso de apelación de doña Diana.

Manifiesta la recurrente su disconformidad con que la Juez de instancia haya considerado que el gasto del centro escolar privado es un gasto ordinario y que por tanto lo haya incluido en la pensión.

Solicita la recurrente que se considere extraordinario el gasto del colegio privado y que el progenitor por ello pague la mitad del coste del colegio privado que, según indica en su recurso, alcanzaría un importe de 600 euros mensuales.

Indica la progenitora que su única opción sería trasladar al hijo a un colegio público pero como ello iría en contra del interés del menor y dado que ambos cónyuges pueden sufragar el gasto del colegio al 50%, solicita en el suplico del recurso que por la Sala " se proceda a declarar como gastos extraordinarios ,todos los de educación con origen en el centro educativo privado al que acude el menor, al haber sido una decisión del padre, con el consentimiento tácito de la madre, y por tanto sufragados al 50% por ambos progenitores"

El Ministerio Fiscal informó que se opone al recurso de apelación interpuesto por la madre porque la fijación de una pensión de alimentos de 426 euros por parte de la Juez de instancia se considera que es ajustada a derecho y el progenitor paterno se allanó a la pretensión de abono de 426 euros con gastos escolares incluidos.

Decisión de la Sala.

De lo actuado resulta lo siguiente:

-En la demanda, el progenitor solicitó custodia compartida y por tanto no ofreció pensión alimenticia alguna a favor de Javier que por entonces era menor de edad. No obstante, en el apartado séptimo y apartado octavo de su demanda calcula los gastos del menor correspondientes a cuota de colegio y comedor en un total ambos de 300 euros al mes y no de 600 euros al mes como indica en el recurso la recurrente.

-En el escrito de contestación (fol. 282 de los autos), la madre solicitó la custodia exclusiva del menor y en cuanto a la pensión de alimentos, en la página 9 de la contestación (obrante al folio 282 de los autos) se dice textualmente por la madre lo siguiente:

" Sobre los gastos del menor .- aplicando las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, teniendo en cuenta los gastos del menor, las retribuciones del progenitor alimentante y la localidad de residencia, la pensión de alimentos se determina inicialmente en 276 euros mensuales. Si añadimos los gastos de educación que conforme al apartado octavo del escrito de demandase justifican en 300 euros mensuales, parece razonable solicitar una pensión de 426 euros mensuales a favor del menor, con actualizaciones anuales conforme al IPC interanual general, siendo la primera fecha de actualización el día 1 de enero de 2019."

Y en el suplico de la contestación la progenitora insistió:

"En cuanto a la pensión alimenticia a favor del hijo, se disponga que el esposo se obligue a contribuir, hasta en tanto permanezca en el domicilio familiar y carezca de recursos e ingresos propios , en la cantidad de 426,00 euros mensuales, debiendo ser ingresada dicha suma, mediante transferencia o ingreso en efectivo, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la esposa designe, debiendo ser comunicado este cambio de manera fehaciente al esposo con el tiempo de antelación necesario; y, dicha cantidad mensual se acuerde sea revisada y actualizada anualmente conforme a los índices de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, fijándose como fecha de actualización la de 1 de enero de 2019."

- En el acto de la vista, el progenitor se allanó a la custodia exclusiva de la madre y a contribuir a favor del menor al pago de una pensión de alimentos de 426 euros mensuales con los gastos de educación incluidos, tal como indica el Ministerio Fiscal.

De los hechos tenidos en cuenta anteriormente, resulta que la sentencia falló de conformidad con los pedimentos suscitados en primera instancia por la progenitora respecto a la pensión de alimentos que incluiría gastos escolares en la cantidad de 426 euros mensuales, por lo que no procede estimarse el recurso de apelación interpuesto por doña Diana en este punto porque se ha dictado sentencia de conformidad con los pedimentos suscitados por ella en la instancia, sin que ahora pueda ir en contra de sus propios actos.

QUINTO.- Costas de la alzada.

Al tratarse de recursos interpuestos frente a una sentencia dictada en procedimiento de divorcio, no procede imponer las costas causadas en la presente alzada tanto por el recurso de apelación de don Jesus Miguel como del recurso interpuesto por doña Diana a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,