Sentencia Civil 95/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 907/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y motivos del recurso

Formula recurso de apelación Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) frente a la sentencia 91/2022, de 11 de abril, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz en el Juicio Ordinario 1.021/2020, sentencia que acoge plenamente la pretensión del demandante, don Romeo, dirigida a que se declare la intromisión ilegítima en su derecho al honor por su inclusión en el fichero de morosos BADEXCUG (Base de Datos Experian Closed Users Group) y a que se ordene la eliminación de la inscripción de la deuda de 818,33 euros incluida en el fichero el 17 de mayo de 2020. Y ello con condena en costas del demandado.

La sentencia apelada fundamenta su decisión en la vulneración del art. 28.1 de la derogada Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, así como en la vulneración de la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la agencia de protección de datos, relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito. Explica la sentencia que, conforme a tales normas, la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias debe efectuarse solamente cuando concurra, entre otros requisitos, un "Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación".

Para la sentencia apelada no se puede dar por acreditado que BBVA cumpliera el requisito del requerimiento de pago de la deuda y advertencia de inclusión en fichero de morosos porque con el certificado de Servinform y demás documentos presentados por BBVA no se puede considerar demostrada la recepción por el deudor del requerimiento pues no es suficiente el mero envío de la comunicación y la no devolución de la misma. Además, considera preciso que se justifique la recepción de la comunicación, como así ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de diciembre de 2020. Al no estar acreditada esa recepción, concluye que la inclusión de la deuda en el fichero de solvencia patrimonial atentó el honor del demandante.

El demandado, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., apela la sentencia por los siguientes motivos:

1º.- Infracción por inaplicación del art. 222 LEC por no apreciación de la excepción de litispendencia del art. 421 LEC, lo que debe determinar que se dicte auto de sobreseimiento conforme al art. 222 LEC. Y ello porque el demandante ya presentó el día 3 de noviembre de 2021 contra BBVA otra demanda previa sobre tutela civil del derecho al honor (sin solicitud de indemnización) de la que conoce el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz (juicio ordinario 159/2021) y en cuyo proceso se ha dictado sentencia.

2º.- Infracción por inaplicación del art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, que es el que resulta de aplicación al caso, no la derogada Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que fundamenta la estimación de la demanda. Señala que dicho art. 20 establece una presunción de licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito; y deroga expresamente cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con su contenido. Además el mismo precepto ya no exige el cumplimiento tanto de información de la posibilidad de inclusión de datos en los ficheros en el momento de la contratación, como del requerimiento previo a tal inclusión, al utilizar la conjunción disyuntiva "o", pudiéndose optar entre ambas posibilidades. Y siendo esto así, la nueva regulación resulta incompatible la anterior exigencia de sendos requisitos que establecían los derogados arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999.

3º.- Error de hecho en la apreciación de la prueba documental, especialmente la referida a los certificados de requerimientos previos, puesto que la prueba reúne los requisitos del art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. Entre ellos el requisito relativo al requerimiento previo conforme a sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2022.

4º.- Error en la valoración de la prueba por ausencia de toma en consideración en la sentencia del contenido del contrato a efectos de advertencia previa al actor, ex art. 20 LO 3/2018, en el momento de la contratación de la posibilidad de incluir los datos de sus impagos en ficheros de solvencia patrimonial. Al respecto destaca que está plenamente acreditado que al momento de la contratación BBVA informó al demandante de la posibilidad de incluir los datos de sus impagos en ficheros de solvencia patrimonial. Concretamente en el Anexo Política de Protección de Datos Personales que incorpora el contrato de fecha 30 de octubre de 2017. En el mismo sentido informó al deudor el contrato multicanal aportado como documento 5 Y 6 en el acto de la audiencia previa y que fue suscrito en fecha 7 de noviembre de 2014 (página 7).

El Ministerio Fiscal en su informe de 30 de julio de 2022 se adhiere al recurso en base a las alegaciones del recurrente.

Por último, el demandante y apelado, se opone al recurso.

SEGUNDO.- Decisión del tribunal

La utilización por las entidades financieras de los ficheros de morosos ha dado lugar a abundante jurisprudencia en respuesta a las acciones ejercitadas por quienes han considerado que tales publicaciones vulneraban su derecho al honor.

La indebida inclusión de una persona en un fichero de solvencia patrimonial indudablemente afecta a su derecho al honor que siempre es digno de tutela porque forma parte de su dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona, teniendo un aspecto interno, como sentimiento de la propia dignidad subjetivo, y un aspecto externo, como sentimiento de los demás a la propia persona, objetivo. Al respecto, el Tribunal Supremo en su sentencia 284/2009, de 24 de abril, razonó:

"Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982."

La vigente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, con el epígrafe, "Sistemas de información crediticia", establece en su art. 20 los requisitos y garantías respecto del tratamiento de los datos de deudores:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 , el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679 .

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia."

Con carácter previo se impone analizar la excepción opuesta de litispendencia, la que no acogemos por las razones que expuso el auto de 11 de abril de 2022 para rechazar la existencia de prejudicialidad o de litispendencia por el hecho de que se siga juicio ordinario 159/2021 entre las mismas partes en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz, también por vulneración del derecho al honor por indebida inclusión en ficheros de solvencia. No apreciamos que exista entre ambos pleitos identidad de sujetos, objeto y causa de pedir porque el objeto de uno y otro juicio es diferente porque son deudas diferentes y, por consiguiente, también es diferente la comprobación en cada caso de los requisitos de inclusión de datos en el fichero de solvencia patrimonial.

Entrando ya en la cuestión de fondo, corresponde poner de manifiesto que la sentencia de instancia no niega que la deuda que dio lugar a la inclusión del actor en el fichero de morosos sea cierta, líquida y exigible. No obstante, estima la demanda y entiende vulnerado su derecho al honor del demandante porque los documentos presentados BBVA no acreditan que haya sido previamente requerido de pago advirtiéndole, además, de su posible inclusión en ese fichero si se producía el impago.

Considera incumplido el art. 28 de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, norma que, como opone el apelante, está derogada. Sobre esta cuestión actualmente corresponde estar a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que en su art. 20.1.c) exige, entre otros requisitos, lo siguiente:

"Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo."

De la lectura del precepto se colige que es innecesario informar al deudor en el momento de requerirle de pago de la posibilidad de inclusión en el sistema de información de solvencia si antes el acreedor informó en el contrato de esa posibilidad.

En nuestro caso el examen de la prueba documental obrante en autos obliga a estimar el recurso, no tanto por el hecho de que el deudor fuese previamente informado en el contrato sobre la posibilidad de su inclusión en el fichero de solvencia patrimonial sino por el hecho de que, frente a lo que establece la sentencia, el requerimiento atiende a los requisitos legalmente exigidos.

El Anexo Política de Protección de Datos Personales que incorpora el contrato de fecha 30 de octubre de 2017 atestigua que BBVA informó al demandante de la posibilidad de incluir los datos de sus impagos en ficheros de solvencia:

"3.3. Información a empresas de solvencia patrimonial o crédito de obligaciones dinerarias. BBVA puede comunicar los datos de las deudas del cliente a las empresas de solvencia patrimonial o crédito de obligaciones dinerarias, siempre que concurran los siguientes requisitos:

- Que se trate de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

- Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si esta fuera de vencimiento periódico.

- Que BBVA le haya solicitado previamente el pago."

Ahora bien, como opone el actor, el antes transcrito art. 20.1.c) exige que se haga especial indicación en el contrato de aquéllos sistemas comunes de información crediticia, algo que la entidad crediticia no ha cumplido en nuestro caso, como se desprende de la lectura del Anexo transcrito.

Por otra parte, el examen de los documentos que acompañan el escrito de contestación de la demanda no permite negar que el deudor recibiese la carta de fecha 13 de abril de 2020 en la que se informaba de la deuda que mantenía de 1.958,62 euros con advertencia expresa de que, si no saldaba la deuda, podría ser incluido en ficheros de solvencia patrimonial. Dicha carta fue remitida a su domicilio (piso 1º D de la Avenida Virgen de Loreto 9 de Torrejón de Ardoz). Así lo considera en un caso análogo la sentencia del Tribunal Supremo 345/2022, 2 de febrero de 2022. El fundamento segundo de esta sentencia expone:

"4. La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre. En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "[e] nvío masivo de notificaciones a los acreedores", que:

"[e]l mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Topo y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca)fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

"[...]

"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31-7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda".

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia"."

Circunstancias similares a las que tiene en cuenta esta sentencia del Tribunal Supremo concurren en nuestro caso. Así, BBVA ha presentado los siguientes documentos:

-Carta de BBVA de fecha 13 de abril de 2020 dirigidas al domicilio del deudor en las que informa de las cantidades adeudadas y también de la posibilidad de que sus datos sean incluidos en Ficheros de Solvencia Patrimonial, de persistir el saldo pendiente.

-Certificación de Servinform, S.A. (prestador del servicio de envíos), ambas de fecha 25 de febrero de 2021, en las que hace constar que la carta anterior fue dirigida al domicilio del deudor, Sr. Romeo, y que se generó, imprimió y fue puesta en el servicio de envíos postales entre el 13 y el 15 de abril de 2020.

-Documento expedido por Ilunion en el que certifica que la empresa subcontratada Equifax (prestador del servicio de Gestión de cartas devueltas de Notificación de Requerimiento Previo de Pago) que la carta no ha sido objeto de tratamiento por motivo de devolución.

-Albarán de Correos de 15 de abril de 2020 en el que se hace constar la recepción por el Servicio de Correos de la carta.

Por tanto, existen suficientes elementos de prueba, que reúne el documento 7 del escrito de contestación de la demanda, de los que racionalmente se infiere que el Sr. Romeo efectivamente recibió la carta dirigida a su domicilio a través del Servicio de Correos, carta en la que expresamente le informaron de la posibilidad de ser incluido en el Registro de Morosos si la situación de impago de 1.958,62 euros no se solucionaba. Ante ello, no resulta atendible su pretensión de que se declare vulnerado su derecho al honor porque el requerimiento en nuestro caso ha cumplido plenamente su finalidad según sentencias del Tribunal Supremo 740/2015, de 22 de diciembre, y 245/2019, de 25 de abril:

"El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación."

Es decir, la finalidad del requerimiento es evitar que el deudor se vea sorprendido al encontrarse incluido en un registro de morosos por una deuda cierta, vencida y exigible por causas no imputables a él y sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, amén de dársele la oportunidad de ejercitar sus derecho frente a esa inclusión. No es lo que ocurre en nuestro caso porque, cuando 17 de mayo de 2020 se produjo la inclusión del deudor en el fichero de morosos por la deuda que mantenía, conocía la existencia de la deuda teniendo en cuenta había sido previamente notificado de la misma advirtiéndole de la posibilidad de ser incluido en un fichero de esas características, lo que conduce a estimar el recurso interpuesto por el demandado, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, con la consiguiente desestimación de la demanda.

TERCERO. Costas

Las costas de la primera instancia se imponen al demandante, según art. 394.1 LEC, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado