Sentencia Civil 87/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 303/2021 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.-El actor adquirio del Banco Popular los siguientes título:

A.-El 30 de marzo de 2009 suscribió 950 títulos denominados "PF. PPR. POPULAR CAP-D TV 09-PP" que se corresponden con participaciones preferentes, con un valor nominal de 100 € por cada título, lo que hace un total de 95.000€ .

B.-El 4 de abril de 2012 se canjearon aquellas por Bonos 2

Subordinados Obligatoriamente Convertibles "BO. SUB. OB. ONV, B. POPULAR V4-18.

C.-El 27 de enero de 2014, canjeó los bonos por el 21.676 acciones del Banco Popular (doc 2 contestación demanda)

2.- En el suplico de la demanda que el actor formula frente a B. Santander, como sucesor de B. Popular, interesa que:

"1°) Se declare la NULIDAD ABSOLUTA de los contratos de participaciones preferentes y de bonos subordinados suscritos entre nuestro patrocinado, y la entidad financiera demandada, así como su posterior canje o conversión, por ausencia de consentimiento ( Artículos 1.261 y concordantes del Código Civil ), y se condene a la entidad financiera demandada a reintegrar a mi mandante la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL EUROS (95.000€) importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por los actores, o subsidiariamente, el importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva; o subsidiariamente, el importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos y/o acciones a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella.

2°) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por SS a no se acoja el suplico anterior, se declare la NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDAD de los contratos de participaciones preferentes y de los bonos subordinados correspondientes a nuestro patrocinado, existentes con la demandada, así como su posterior canje o conversión, por error en el consentimiento ( Artículos 1.265 y concordantes del Código Civil ), y se condene a la entidad financiera demandada a reintegrar a mis mandantes la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL EUROS (95.000€) importe del capital aportado, más los intereses legales, devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por los actores, o subsidiariamente, el importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva; o subsidiariamente, el importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos o acciones a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella.

3°) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por SS' no se acojan las peticiones anteriores, se declare LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS citados en el antecedente de hecho primero por incumplimiento del artículo 6.3 del CC, en concreto, por la vulneración de los Arts. 3, 4 y 60 del RD Legislativo 1/07 de 16 de noviembre que aprueba el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; Arts. 3, 4 y 5 de la Ley 3/91 de 10 de enero de Competencia Desleal; Ley 7/88 de Condiciones Generales de Contratación; Arts. 70 quáter, 72, 78.4, 78 bis, 78 ter, 79, 79 bis, 79 ter, 79 y 82 de la Ley 24/88 de 28 de julio del Mercado de Valores, reformada por la Ley 47/07 de 19 de diciembre; Arts. 44, 45, 62, 64 y 72 del RD 217/08 de 15 de febrero de Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, y demás preceptos concordantes y de aplicación, con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato NOVENTA Y CINCO MIL EUROS (95.000€) más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, o subsidiariamente, con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses

legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva; o subsidiariamente, con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos y/o acciones a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella.

4°) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por SS' no se acojan las peticiones anteriores, se declare que el Banco Popular ha sido NEGLIGENTE en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales en la comisión mercantil consistente en la comercialización de los instrumentos objeto de la Litis, en los términos recogidos en el cuerpo de la presente demanda, y al amparo del art. 1101 del Código Civil , se le condene al Banco Popular A INDEMNIZAR A LA PARTE DEMANDANTE con el importe abonado para adquirir los productos objeto de las Litis, con puesta a disposición a favor de Banco Popular de las acciones del Banco Popular recibidas en canje, o compensado en su caso el importe recibido de la venta de las acciones, y se declare como indemnización la devolución del importe que fue objeto del contrato NOVENTA Y CINCO MIL EUROS (95.000€) más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, o subsidiariamente, la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva; o subsidiariamente, la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella, más los intereses legales.

5°) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por SS' no se acojan las peticiones anteriores, se declare LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS citados en el antecedente de hecho primero por la negligencia en la comercialización de las participaciones preferentes y bonos subordinados, por la parte demandada en virtud de los artículos 1.101 , 1.106 y concordantes del Código Civil , y se declare como indemnización la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato NOVENTA Y CINCO MIL EUROS (95.000€) más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, o subsidiariamente, la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva; o subsidiariamente, la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella, más los intereses legales.

6°) Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de que por SS' no se acoja el suplico anterior, se declare LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS citados en el antecedente de hecho primero por incumplimiento de la entidad demandada tanto de las obligaciones contractuales allí recogidas como de las legales que les son aplicables todo ello con fundamento en los artículos 1.124 , 1.295 y concordantes del Código Civil , y se declare como indemnización la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato NOVENTA Y CINCO MIL EUROS (95.000€) más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, o subsidiariamente, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva; o subsidiariamente más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que debe abonar la demandada, más los intereses legales.

7°) Todo ello con expresa condena al pago de todas las COSTAS causadas en este procedimiento a la contraparte".

3.- La sentencia estima parcialmente la demanda en los términos referidos.

4.- Frente a la referida sentencia se alza la parte actora interesando, en se condene a la demandada en costas de la primera instancia, alegando:

"1º.- PRIMERO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA, AL CONSIDERAR EL JUZGADOR A QUO, QUE ESTA REPRESENTACION SOLICITA DE FORMA INCORRECTA LOS EFECTOS DEL ARTICULO 1303 DEL CODIGO CIVIL Y CONSECUENTE INFRACCION DEL ARTICULO 394 LEC , AL NO HACER IMPOSICION DE COSTAS.

2º.- INFRACCION DEL ARTICULO 394 DE LA LEC , POR CUANTO NOS ENCONTRAMOS ANTE UNA ESTIMACION SUSTANCIAL DE LA DEMANDA Y NO ANTE UNA ESTIMACION PARCIAL COMO SE RECOGE EN LA SENTENCIA.

"Subsidiariamente, para el improbable caso de que no se estime nuestra pretensión anterior, consideramos que se infringe el artículo 394 de la LEC , por cuanto nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda, en vez de una estimación parcial, como resuelve el juzgador.

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En conclusión, considera esta defensa que se incurre en un error en la sentencia, y debe procederse a su rectificación procediendo a imponer las costas a la entidad demandada, toda vez que nos encontraríamos ante una estimación sustancial de la demanda y no parcial como se establece en la sentencia."

5.- La representación procesal de la entidad demanda, B. de Santander, apela la sentencia interesando se revoque y se dicte otra por la que se le absuelva de la misma, alegando los siguientes motivos:

i. Una incorrecta determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad ejercitada de contrario. Las Participaciones Preferentes fueron canjeadas el 4 de abril de 2012 por los Bonos I/2012 debido a la baja cotización y crisis de liquidez del mercado. Don Argimiro fue informado sobre la conveniencia de realizar el canje para evitar perder su inversión, de modo que en ese momento tomó verdadera consciencia de la realidad del producto y con ello, habría salido del supuesto error. En consecuencia, siendo que en marzo de 2012 se consumó el contrato original, procede fijar el dies a quo en la operación de canje referida de fecha 4 de abril de 2012.

ii. Incorrecta estimación de la acción de anulabilidad en tanto, a juicio de esta representación, de existir el error denunciado:

a. El error, además de alegarlo, hay que acreditarlo y, en este sentido, la parte contraria no desplegó ningún medio probatorio en su demanda.

b. El perfil y experiencia financiera de D. Argimiro le permitía conocer las características y riesgos del producto: la parte recurrida tenía una extensa experiencia financiera en otros productos complejos, entre ellos preferentes y bonos como los que aquí nos ocupan.

c. En todo caso, el error alegado no resulta relevante teniendo en cuenta el resultado obtenido con esta operación. En este sentido, señalar que la actora invirtió 95.000 euros en participaciones preferentes y cuando finalizó el producto obtuvo una plusvalía de 28.853,16 euros, además de recuperar lo invertido.

La acción de anulación no debería haber prosperado, ex. art. 1311 del CC.

iii. Por otro lado, esta parte considera que tampoco puede prosperar la acción subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento de los deberes legales con indemnización de daños y perjuicios, pues se estarían desatendiendo lo requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos.

Entre ellos, el más destacable es que en este caso concreto no hubo daño: la actora invirtió 95.000 euros y a la finalización del producto contaba con 123.853,16 euros (17.713,86 euros relativos a los intereses percibidos durante la vigencia del contrato y 106.139,30 euros correspondiente al valor de las acciones al momento de su adquisición - Vid. DOCUMENTOS nº 1 y 2 de la contestación a la demanda-3

por lo que no solo había recuperado toda su inversión inicial, sino que también había obtenido un beneficio de 28.853,16 euros.

iv. Por otro lado, esta parte considera que tampoco puede prosperar la acción subsidiaria de resolución contractual ex art. 1124 CC con la consecuente indemnización por el supuesto incumplimiento de deberes legales, pues esta acción resulta improcedente con base a las SSTS 479/2016 de 13 de julio de 2016 y 491/2017 de 13 de septiembre de 2017.

v. Ad cautelam, para el caso de que se confirme la declaración de nulidad, presentamos recurso frente a los efectos de la nulidad fijados en la Sentencia a tenor de la más reciente jurisprudencia, por incumplimiento de las consecuencias del artículo 1303 del Código Civil, no declarando la obligación de la parte actora de devolver el valor que tenían las acciones al momento en que Banco Popular se las entregó.

6.- Las respectivas apeladas interesaron la desestimación del recurso de adverso.

SEGUNDO.-ABSTRACCIÓN HECHA DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN de ambas partes, el del Banco de Santander ha de ser estimado por lo que se expone a continuación.

La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20, resolvió que la Directiva 2014/59/UE (LCEur 2014, 1069) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Conforme a esa resolución, del artículo 34 de la citada Directiva se deriva que deben ser los accionistas, seguidos por los acreedores, quienes asuman las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, de forma que dicha Directiva excluye el ejercicio de acciones de responsabilidad o nulidad, e impide a quienes hayan adquirido acciones el ejercicio de cualquier tipo de acción de responsabilidad o nulidad contra esa entidad o contra la que pudiera sucederla.

El Tribunal Supremo, a la vista de la resolución dictada por el TJUE, ha fijado su interpretación y las consecuencias que de todo ello podrían derivarse en autos como el de 20 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:11927A) en el que se destacaba que "el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado".

Por tanto, el criterio fijado por el Alto Tribunal ha sido claro a la hora de señalar que, tras la sentencia citada por el TJUE, no cabe el ejercicio de acciones de nulidad o responsabilidad frente a la entidad demandada, lo que obliga a este tribunal a asumir tanto la doctrina fijada por el TJUE en esa sentencia, como la valoración de las consecuencias que de ello se derivan, según las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo. Por tanto, debe concluirse que carecerán de legitimación quienes, en su condición de accionistas, ejerciten contra el Banco Popular Español, S.A., o contra el Banco de Santander, S.A., como sucesora del mismo, acciones de nulidad contractual o acciones de responsabilidad amparadas en la LMV (RCL 2015, 1659, 1994) .

Finalmente, es conveniente destacar que la falta de legitimación activa o pasiva es apreciable incluso de oficio, de modo que, alegada o no por la parte demandada, el tribunal debe resolver y analizar la concurrencia de los requisitos de legitimación, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo en resoluciones como la 691/2021, de 11 de octubre, con cita de otras anteriores que ha destacado que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal sentencias Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 251/2021 12 de 16de junio de 1.999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, y 970/2007, de 18 de septiembre)".

TERCERO.-DE LA LEGITIMACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE EN APLICACIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EXPUESTA. -

La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (TJCE 2022, 97) ha venido a concluir que los accionistas deben asumir las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos como consecuencia de la aplicación del instrumento de la recapitalización interna.

Por tanto, de ello se desprende la falta de legitimación de accionistas o acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados, pues las decisiones adoptadas en el proceso de resolución serán vinculantes también para ellos. No podrán, pues, ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni por nulidad, ni por daños y perjuicios, en el marco de las acciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores (RCL 2015, 1659, 1994).

Tal y como en esa sentencia se destacaba debe equipararse la acción de nulidad con la de responsabilidad puesto que (apartado 43) "tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración.

Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 (LCEur 2014, 1069).

En suma, tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas. Por ello, debe rechazarse la legitimación activa de la parte actora y la pasiva de la demandada, lo que conduce a la desestimación de la demanda, lo que hace innecesario el análisis de los restantes motivos de recurso,y el de la actora relativo a las costas de la primera instancia.

CUARTO.-DE LAS COSTAS PROCESALES DE LA INSTANCIA.

Dado que la presente resolución constituye un cambio de criterio de esta Sección, concurren serias dudas de derecho que justifican la no imposición de costas procesales en la primera instancia( art 394.1 LEC)

QUINTO. - DE LAS COSTAS PROCESALES DE LA ALZADA.-

De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada la estimación del recurso formulado por la representación de BANCO SANTANDER S.A.,demandado,, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Las dudas referidas determinan la no imposición de costas en esta instancia respecto del recurso de la parte actora.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.