Sentencia Civil 116/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 330/2023 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO.- D. Amador presentó demanda contra HAGBLOM INVESTMENTS, S.L.U en reclamación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento del plazo de entrega, pactado en el contrato de compraventa de vivienda, 2 plazas de garaje y 1 trastero, concertado entre las partes en fecha 27 de julio de 2017 y en relación a la promoción " DIRECCION000" de la localidad de Alcalá de Henares.

Se indicaba en la demanda que en la CONDICIÓN PARTICULAR QUINTA (5.3) se fijaba el plazo de entrega: "El plazo inicialmente previsto para la finalización de las obras y obtención de la licencia de primera ocupación de los inmuebles es de veinticinco (25) meses, contados desde la firma del acta de replanteo de la obra que tuvo lugar el pasado día 12/05/2017 por lo que inicialmente se prevé su finalización y la obtención de la licencia de primera ocupación durante el segundo trimestre de 2019".

Como consecuencia de ello, la fecha límite de entrega de los inmuebles era el 30 de junio de 2019, no haciéndose entrega de los mismos hasta el día 14 de octubre de 2020, dieciséis meses después de la fecha límite acordada para ello e, incluso, cinco meses después de la fecha del 12 de mayo de 2020. Dicho incumplimiento le ha supuesto unos daños y perjuicios al verse obligado a incumplir el contrato de compraventa de la vivienda de su propiedad donde residía, sita en la DIRECCION001 de Alcalá de Henares y teniendo que devolver duplicadas las arras de 12.000 euros (24.000 euros), que se le habían entregado por el comprador, por lo que le reclama el perjuicio ocasionado por importe de 12.000 euros.

La demandada se opuso a la demanda por entender, en síntesis, que el retraso en la entrega se debió a causas imprevisibles y ajenas a esa parte, que escapaban a su esfera de control y conforman causa de fuerza mayor, por lo que no procede el abono de indemnización. Alegó que el demandante aceptó de forma tácita la prórroga del plazo de entrega y que podía haber minimizado los daños reclamados.

La sentencia estima íntegramente la demanda y condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada de 12.000 euros.

Interpone recurso de apelación la parte demandada al que se ha opuesto la parte actora.

SEGUNDO.- La sentencia declara probados los siguientes hechos:

1.- El 27 de julio de 2017 quienes son parte en la presente Litis celebran contrato de compraventa de la vivienda de la vivienda Puerta A, Piso DIRECCION000, Portal DIRECCION000 de la promoción " DIRECCION000" de Alcalá de Henares, las plazas de garaje nº DIRECCION000 y DIRECCION000 y el trastero nº DIRECCION000 (documento nº 3 de la demanda).

En la condición particular Quinta del referido contrato se indicaba expresamente " 5.3. El plazo inicialmente previsto para la finalización de las obras y obtención de la licencia de primera ocupación de los inmuebles es de veinticinco (25) meses, contados desde la firma del acta de replanteo de la obra que tuvo lugar el pasado día 12/05/2017 por lo que inicialmente se prevé su finalización y la obtención de la licencia de primera ocupación durante el segundo trimestre de 2019.

En consecuencia, la escritura pública de compraventa deberá otorgarse durante el segundo trimestre de 2019 a lo largo del cual se tiene previsto que los inmuebles se encuentren terminados, figurando los inmuebles como fincas registrales independientes (o en su caso anejos) en el Registro de la Propiedad y dotados de las licencias precisas para su uso y ocupación.

El retraso imputable al COMPRADOR en el otorgamiento de la Escritura Pública de Compraventa no justificará en modo alguno retraso en el cumplimiento de las restantes obligaciones de su cargo asumidas en el presente contrato."

El indicado plazo de entrega podrá demorarse (estipulación 5.4), sin que ello faculte al comprador para reclamar responsabilidad o indemnización alguna, como máximo un plazo de noventa (90) días hábiles (según Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid) a contar desde el último día del trimestre anteriormente indicado, siempre que ello sea debido a:-. Razones técnicas del proyecto de construcción o de las obras de edificación.-. Retrasos en la ejecución de las obras de urbanización.-. Paralización de las obras por causas no imputables al PROMOTOR o a la Constructora, por causas tales como: (i) causas naturales (pluviometría excesiva, hielo, nieve, etc), (ii) otras causas que demoren la entrega de los inmuebles (huelgas en el sector de la construcción y/o suministro de materiales, hallazgos arqueológicos, demora en la obtención de licencia de primera ocupación por causa no imputable al PROMOTOR, etc.)".

2.- El 2 de diciembre de 2018 el demandante suscribe "contrato de arras penitenciales" en relación con la vivienda de su propiedad sita en la DIRECCION001 de Alcalá de Henares con D. Perico y Dña. Cristina, pactándose que los compradores pagarían la cantidad de 12.000 € a la fecha de la firma de ese contrato y el resto del precio estipulado al tiempo del otorgamiento de la Escritura Pública. En la estipulación segunda se indicaba expresamente que la firma de la Escritura " tendrá lugar antes del día 11 de octubre de 2019" (documento nº 6 de la demanda)

3.- Con fecha 14 de febrero de 2019 el demandante recibe un correo electrónico (documento nº 7 de la demanda) en el que se le informa de que por causas imprevistas y ajenas al promotor, las obras del residencial se habían retrasado, estando prevista la entrega en mayo de 2020, ofreciéndole la posibilidad de firmar un documento de novación para formalizar la ampliación del plazo de entrega en esos términos o resolver el contrato de compraventa con devolución de las cantidades entregadas más intereses.

4.- D. Amador no contestó por escrito a ese e-mail ni optó expresamente por alguna de las alternativas ofrecidas.

5.- Con fecha 22 de enero de 2020 se concede el Certificado Final de Obra (documento nº 9 de la contestación) respecto a las edificaciones de la promoción " DIRECCION000" de Alcalá de Henares.

6.- El 24 de julio de 2020 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares acuerda conceder la Licencia de Primera Ocupación.

7.- La Escritura de Compraventa de la vivienda y sus anejos finalmente se firma por los litigantes el 14 de octubre de 2020 (documento nº 9 de la demanda).

8.- El aquí demandante abonó a los compradores de la vivienda de la DIRECCION001 de Alcalá de Henares la cantidad de 24.000 € (doble de la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales) en virtud de diversas transferencias operadas entre el 11 de febrero y el 15 de julio de 2019.

TERCERO.- .- Con carácter previo a resolver el recurso de apelación se estima necesario recordar que la acción ejercitada en la demanda es la de reclamación de daños y perjuicios del art. 1101 CC, por causa del incumplimiento del plazo de entrega, pactado en el contrato de compraventa de fecha 27 de julio de 2017.

En este sentido, como declara la STS de 12 de abril de 2011, la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, establece el artículo 1100 CC, con las consecuencias que indican los artículos 1101 CC, 1096 CC y 1182 CC.

De otro lado, la regulación del plazo de entrega se efectúa en la estipulación 5 de las condiciones particulares del contrato de compraventa, con arreglo al siguiente esquema:

5.3. La escritura de compraventa debía otorgarse durante el segundo trimestre de 2019, a lo largo del cual se tiene previsto que los inmuebles se encuentren terminados, figurando inscritos como fincas independientes y dotados de las licencias precisas para su uso y ocupación.

5.4. El indicado plazo podrá demorarse, sin que ello faculte al comprador para reclamar responsabilidad o indemnización alguna, "como máximo por un plazo de 90 días hábiles (según convenio colectivo de la construcción de la Comunidad de Madrid), "siempre que ello sea debido" a las causas que se citan a continuación

5.5. Transcurrida la prórroga de 90 días sin que se hubiera producido la entrega de los inmuebles por cualquiera de las causas previamente citadas, el comprador podrá instar la resolución con devolución de las cantidades entregadas incrementadas con un interés equivalente al último Euribor publicado "sin que el comprador pueda reclamar indemnización alguna por dicha causa".

5.6. Fuera de los casos anteriormente previstos el comprador podrá reclamar al promotor " la responsabilidad o indemnización a que en su caso hubiera lugar por retraso en el plazo de entrega estipulado, de conformidad con lo expresamente pactado en el contrato y con la legislación vigente."

A partir de aquí procede la resolución del recurso de apelación que se articula en un único motivo que lleva como título " HAGBLOM quedó exonerado de responsabilidad por los daños y perjuicios que se hubieren podido causar por el retraso en la entrega del inmueble, pues éste se debió a causas de fuerza mayor, lo que determina la improcedencia de la indemnización reclamada cuyo importe, además, pudo ser mitigado".

Fuerza mayor

En el recurso se alega error en la valoración de la prueba con justificación en el hecho de que la sentencia no ha tenido en consideración que el retraso en la entrega de la vivienda se debió a fuerza mayor. En concreto, debido a: a) la acuciante falta de mano de obra y del aumento de costes, derivados de la tensión que se estaba generando en dicho sector por el creciente aumento en la demanda de viviendas, que causaron un retraso generalizado en la ejecución de obras en España, b) la situación de la constructora BYCO que ejecutaba las obras, que se vio obligada a solicitar el concurso de acreedores y c) la situación provocada por la pandemia.

La sentencia apelada da adecuada respuesta a esta cuestión en su Fundamento de Derecho Cuarto, partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo que se expone en la sentencia de fecha de 10 de mayo de 2019 de la cual se extracta lo siguiente: " 3.- Cuando se trata de indagar si el retraso ha obedecido a la existencia de causas no imputables a la promotora vendedora, se ha de tener en cuenta que tales causas deben ser imprevisibles e inevitables por ella a la fecha del contrato. De ahí que, con independencia de lo dispuesto en la Ley 57/1968, en el ámbito de la construcción, en el que deben preverse plazos prudenciales de tiempo para la realización de las obras, tenga poca cabida la existencia de alguna causa de fuerza mayor que pueda justificar un retraso en la entrega de la vivienda. Quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la Construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente. El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador"

Y aplicando lo anterior al presente caso, la sentencia considera que ninguna de las causas mencionadas por la demandada puede reputarse como un evento de fuerza mayor, máxime a la vista de que ninguna de ellas aparece expresamente contemplada entre las susceptibles de justificar el retraso en la entrega durante noventa días hábiles, en la estipulación 5.4 del contrato:

" Si el contrato incluía una específica cláusula exoneratoria de responsabilidad en determinados supuestos (razones técnicas del proyecto de construcción o de las obras de edificación; retrasos en la ejecución de las obras de urbanización y paralización de las obras por causas naturales (pluviometría excesiva, hielo, nieve, etc) y otras causas que demoren la entrega de los inmuebles (huelgas en el sector de la construcción y/o suministro de materiales, hallazgos arqueológicos, demora en la obtención de licencia de primera ocupación por causa no imputable al PROMOTOR, etc.), no parece procedente el extender la exención de responsabilidad a otros supuestos diferentes de los expresamente contemplados, máxime si se tiene presente que, dado que el inmueble iba a destinarse a vivienda habitual de la familia, precisamente la consideración del plazo de entrega pudo ser uno de los factores determinantes de que se optara por esta oferta en demérito de otras posibilidades de compra y que, sin duda, fue en atención al mismo y en la confianza de que se respetaría, por lo que el aquí demandante firmó el contrato de compraventa del inmueble en el que hasta entonces residía con un tercero, obligándose a la entrega en octubre de 2019, fecha que finalmente no pudo cumplirse, lo que le irrogó los perjuicios que aquí reclama.

No puede, por ello, considerarse como causa de fuerza mayor, a los efectos aquí contemplados, la crisis generalizada que supuestamente sufrió el sector de la construcción desde finales de 2018 por falta de mano de obra y aumento de los costes (de la que, por otro lado, no existe más prueba que unos simples recortes de prensa y la declaración como testigo del director de contratación y construcción del residencial).Como tampoco puede serlo, por el mismo motivo, la declaración de concurso de la constructora, que, además, es bastante posterior a la fecha de entrega inicialmente pactada.

Por lo que respecta a la pandemia y declaración del estado de alarma, que sin duda tuvo incidencia en prácticamente todos los ámbitos de la sociedad, ha de indicarse que la misma tuvo lugar en marzo de 2020, cuando el incumplimiento de la demandada ya se había producido."

La Sala comparte estas conclusiones y que no pueden quedar desvirtuadas por lo que respecta a la incidencia que supuso la falta de mano de obra y la elevación de los costes de las obras, por la sola declaración del testigo D. Julián a preguntas de esa parte y que es Director de Contratación y Construcción, según la nota de proposición de prueba de la apelante, de lo que resulta su vinculación con dicha parte, tal y como se pone de manifiesto en el escrito de oposición al recurso. Resulta evidente que ni la falta de mano de obra, ni la elevación de costes pueden incardinarse dentro del concepto de fuerza mayor por tratarse, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de " las dificultades propias de esta actividad," al margen de que, tampoco, se ha acreditado en qué han consistido y su concreta incidencia en estas obras de edificación.

Lo mismo cabe decir de la situación concursal de la constructora BYCO, la cual debe entenderse como una de las circunstancias que forman parte del riesgo empresarial del promotor y que no puede trasladarse al comprador ( SAP de Toledo de fecha 12 de diciembre de 2013). Además de ello, la declaración de concurso se produce mediante Auto de fecha 21 de febrero de 2020, esto es, en fecha muy posterior al primer semestre de 2019, fecha prevista en el contrato para la entrega de la vivienda y sólo dos meses antes de la fecha de entrega (mayo de 2020) anunciada en el correo de 14 de febrero de 2019 por lo que se produjo al final del proceso constructivo y así lo manifestó también el testigo (minuto 10:52), por lo que su incidencia en el desarrollo de las obras fue muy escasa.

Respecto de la situación de pandemia provocada por el Covid 19, su calificación como supuesto de fuerza mayor a la situación generada por el Real Decreto que declaró el estado de alarma ante la pandemia por COVID, ha sido reconocido en múltiples sentencias entre las que se pueden citar las de la AP de Valencia de fecha 15 de marzo de 2022 y 30 de marzo de 2022, o de esta AAPP de Madrid de fecha 19 de mayo de 2022, lo que nos ubica propiamente en el ámbito de la fuerza mayor, prevista con carácter general como causa exoneradora de responsabilidad en el art. 1.105 del CC. Lo que ocurre en el presente caso, como señala la sentencia apelada, es que cuando se declara en el mes de marzo de 2020 el estado de alarma, ya había transcurrido el plazo pactado para la entrega de la vivienda y previsto para el primer semestre de 2019, así como el plazo de demora de 90 días, sin derecho a reclamar responsabilidad o indemnización alguna, del apartado 5.4 y en el que tendrá encaje la paralización de las obras debido a la pandemia, plazo que finalizaba el día 5 de noviembre de 2019, según se dice en la contestación a la demanda. Y esta situación tampoco provocó la ampliación del plazo de entrega sugerida por la actora en el correo de fecha 14 de febrero de 2020 y justificada por causa imprevistas y ajenas al promotor, entre las cuales no podía encontrarse la paralización de la actividad debido a la pandemia.

Como consecuencia de todo ello no puede apreciarse la concurrencia de fuerza mayor

Aceptación tácita de la ampliación del plazo.

Esta cuestión la resuelve la sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero, negando que hubiese existido una aceptación tácita de la ampliación del plazo de entrega hasta el mes de mayo de 2020, ni que el demandante hubiera mostrado su conformidad con los términos de la Adenda que al respecto le fue remitida, en fecha 14 de febrero de 2019.

En concreto, la sentencia señala que: " Era necesario algo más que el silencio para considerar aceptada la novación del plazo de entrega pretendida que, de facto, comportaba una renuncia a la facultad de solicitar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Ante el incumplimiento por la promotora de la obligación de entrega en el tiempo estipulado, con un retraso previsto de casi un año (que luego fue más), el comprador podía, conforme al art. 1.124 CC , optar entre la resolución o el cumplimiento, reclamando en ambos supuestos la correlativa indemnización por los perjuicios sufridos, no pudiendo ser limitadas sus opciones a la simple aceptación del aplazamiento o la resolución con devolución de las cantidades entregadas y sus intereses.

En consecuencia, puesto que el demandante no llegó a consentir ni aceptar de manera expresa y por escrito la adenda que le fue remitida modificando la fecha de entrega, no puede admitirse que asumiera o aceptara tácitamente el retraso en la entrega hasta mayo de 2020 y no puede aceptarse ésta como la fecha a considerar, debiendo estarse, en orden a valorar el incumplimiento de la demandada, a fecha la inicial contemplada en contrato (junio de 2019 con posibilidad de prórroga 90 días hábiles más en los supuestos contemplados en la estipulación 5.4)."

La Sala comparte esta valoración pero en el entendimiento de que, aunque se hubiera aceptado de forma tácita la prórroga del plazo de entrega de la vivienda, hasta mayo de 2020, según el correo que se le remitió de 14 de febrero de 2019, ello no implica que se hubiera renunciado a reclamar los daños y perjuicios que el incumplimiento del plazo de entrega pactado en el contrato hubieran ocasionado. En el citado correo se ofrecen al comprador dos opciones, firmar un documento de novación para formalizar la ampliación del plazo de entrega o resolver el contrato de compraventa y, ante esta tesitura, el apelado optó por continuar manteniendo la relación contractual, permitiendo la prórroga del plazo de entrega pactado. Aunque se entendiera que ello supuso la aceptación tácita de la prórroga del plazo, ello no significa, de ningún modo, que estuviera renunciando a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por tal causa y que, a mayor abundamiento, le reconocía la estipulación 5.6 del contrato y que se ha transcrito. Como señala la STS 1216/23 de fecha 7 de septiembre de 2023 " la renuncia de derechos debe ser clara e inequívoca. Como declaramos en las sentencias 57/2016, de 12 de febrero , y 337/2022, de 27 de abril , entre otras "[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos"

En nuestro caso, tal renuncia no se ha producido en dichos términos por lo que este motivo del recurso debe ser desestimado.

Sobre la posibilidad de reducir el importe de la indemnización.

El argumento del recurso es el siguiente: La parte actora no estaba obligada a resolver el contrato de compraventa de su propia vivienda ya que el mismo preveía una solución al posible retraso en la entrega del inmueble al que el demandante se iba a trasladar a vivir, consistente en la reducción del precio de la venta en la cantidad de 500 euros mensuales. Ello le habría supuesto el pago de 16 mensualidades, esto es, un total de 8.000 euros, que es un importe notablemente inferior al que reclama en la demanda de 12000 euros.

La sentencia resuelve esta cuestión acertadamente en su Fundamento de Derecho Quinto y estima acreditada documentalmente el perjuicio económico sufrido por importe de 12.000 euros. Respecto de la posibilidad de haberse acogido a la reducción del precio que se propone en el recurso, señala que, conforme a lo pactado en el contrato de arras penitenciales aportado como documento nº 6 de la demanda, la penalización de 500 euros mensuales entraría en juego si la entrega se demoraba del 1 de julio al 11 de octubre, a partir de esa fecha, debían restituirse las arras penitenciales por duplicado.

Para la aplicación del art. 1101 CC debe concurrir como requisito necesario, además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , 19 de febrero de 1998 , 24 de mayo de 1999 , 31 de enero de 2001 , 3 de julio de 2001 , 5 de octubre de 2002 , 10 de julio de 2003 , 9 de marzo de 2005 , 19 de julio de 2007). La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1992, 29 de marzo de 2001).

En nuestro caso, la realidad del perjuicio económico por la demora en la entrega de la vivienda por parte de la apelante, se ha acreditado por la documental aportada y la testifical de Dª Cristina en el sentido apuntado por la sentencia apelada, por lo que, la apelante está obligada, en aplicación del art. 1.001 CC a indemnizar al apelante por dicho importe.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta que proceda imponer a la apelante el pago de las costas de la segunda instancia, en aplicación del art. 398.1 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación