Sentencia Civil 280/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1729/2021 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de DON Pedro Jesús se ha presentado recurso de apelación frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Alcorcón, de 21 de junio de 2021, recaída en el procedimiento de modificación de medidas supuesto contencioso 28/2021 seguido en dicho juzgado a instancia de DON Pedro Jesús, como demandante, frente DOÑA Juana, como demandada.

Se alza el recurrente contra referida resolución que desestimó la demanda de modificación de medidas instada por el demandante (ahora apelante), por considerar el juzgador de instancia que no se había producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictar la sentencia de 12 de noviembre de 2013 en los autos de Divorcio de mutuo acuerdo núm. 551/13, que aprobó el convenio regulador presentado por las partes; en virtud del cual, entre otras medidas y a los efectos que ahora nos interesan, se atribuía la guarda y custodia del hijo común, Celso, a la madre, siendo la patria potestad compartida, se fijaba un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, se atribuía el uso de la vivienda familiar al menor y a la progenitora custodia, y se establecía una pensión de alimentos a cargo del padre a favor de su hijo común de 650 euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios pagaderos por mitad entre ambos progenitores.

Pretendía Don Pedro Jesús en su demanda de modificación de medidas que se estableciera un régimen de guarda y custodia compartida, y con ello, una modificación del resto de medidas relativas al régimen de visitas y pensión de alimentos, si bien no se oponía a que el uso de la vivienda familiar continuara siendo atribuido a Doña Juana. Subsidiariamente, interesaba que, manteniéndose la guarda y custodia materna, se ampliara el régimen de visitas y se redujera la pensión de alimentos a 250 euros.

La sentencia apelada ha desestimado todas sus pretensiones; lo que ha motivado la presentación del presente recurso.

La parte apelada se ha opuesto al recurso formulado.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso presentado, interesando la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Argumenta, en primer lugar, el recurrente la posible nulidad de actuaciones por la no intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento, siendo ésta preceptiva, así como por la inadmisión de las pruebas propuestas en el acto de la vista, frente a la cual formuló la oportuna protesta para solicitar su admisión en segunda instancia.

Sabido es que la nulidad de actuaciones habrá de examinarse conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión. Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de diligencias de tramitación y de comunicación (notificación, citación y emplazamiento ) así como probatorias, en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución.

Partiendo del derecho de las partes a no sufrir indefensión que acoge el art. 24 CE, y que, entre otros, se concreta en un adecuado desarrollo del procedimiento, no cabe entender que se haya producido indefensión alguna en el caso de autos. Y ello porque la indefensión que prohíbe el art. 24 CE no es la meramente formal, sino la material, y en el presente supuesto no se considera producido menoscabo alguno de las posibilidades de defensa.

Contrariamente a lo afirmado por el recurrente, pese a la no asistencia a la vista, el Ministerio Fiscal sí intervino en los autos, mediante escrito de 8 de febrero de 2021, interesando se dictara sentencia conforme a lo que resultara probado y con fundamento en los preceptos invocados en su escrito. Por otro lado, consta acreditada su intervención en esta alzada interesando la desestimación del recurso por considerar que no ha quedado acreditada variación sustancial de circunstancias que justifique la modificación de las medidas adoptadas de mutuo acuerdo en la sentencia de divorcio de 2013.

En relación con la pretendida indefensión por inadmisión de prueba, consta en la grabación de la vista que el juez de instancia motivó oportunamente la falta de utilidad y pertinencia de la misma; por lo que ninguna indefensión se le ha creado cuando además ha podido solicitarla nuevamente en esta instancia, habiendo sido nuevamente denegada, salvo la exploración judicial del menor por ser considerada necesaria, útil y pertinente.

TERCERO.- En relación con el fondo considera el recurrente que ha quedado acreditado que resultaría procedente establecer un régimen de guarda y custodia compartida respecto al hijo común, por haberse ampliado el tiempo que padre e hijo pasan juntos, porque, en la medida en que Don Pedro Jesús tiene ahora mayor disponibilidad horaria, podrá hacerse cargo de las necesidades cotidianas del menor y porque es éste el deseo del hijo común que quiere pasar su tiempo por igual con ambos progenitores.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas. Si bien, como consecuencia de la reforma operada por la Ley 15/2015 de 2 de julio, la modificación queda supeditada, fundamentalmente, a que así lo aconsejen las necesidades de los hijos.

Por otro lado, tal como indica, entre otras, la STS de 18 de mayo de 2022 (Nº de Resolución 404/2022), " En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación. En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea. Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños. En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras. La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre y 238/2022, de 28 de marzo ; entre otras). Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, 29 de marzo , entre otras muchas)".

Atendiendo a tales criterios, entiende esta Sala que en el momento actual procede establecer un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores respecto al hijo común, Celso, no solamente porque éste ha sido claro en la expresión de que tal es su deseo en la exploración llevada a cabo en esta alzada, sino también porque hay que tener presente que en el momento de divorcio contaba con solamente un año de edad, por lo que es lógico que se estimara que el régimen más beneficioso era el de la custodia exclusiva materna; mientras que ahora cuenta con 11 años, y pese a la distancia de unos 20 kms entre los domicilios de ambos progenitores, por cuanto el padre vive en DIRECCION000 y la madre en DIRECCION001, el padre refiere tener mayor flexibilidad en su trabajo; lo que le permitirá llevar al colegio al menor a DIRECCION001 la semana que esté en su compañía. Por otro lado, ambos progenitores cuentan con apoyo familiar, lo que les facilitará el cumplimiento de sus obligaciones respecto a Celso.

El régimen de guarda y custodia compartida que se entiende más oportuno para mantener el vínculo igualitario con ambos progenitores es el de semanas alternas, de lunes a lunes; de modo que el progenitor a quien corresponda esa semana recogerá a Celso en el centro escolar a la salida del colegio el lunes y lo tendrá en su compañía hasta el lunes siguiente en el que lo reintegrará en el centro escolar. Se adicionarán a la semana correspondiente los puentes no lectivos, de modo que se reintegrará al menor el día lectivo siguiente.

El progenitor que no tenga en su compañía al menor podrá comunicarse diariamente con él en el momento en que se pacte y, a falta de acuerdo, de 20:00 a 21:00 horas.

CUARTO.- El establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida conlleva necesariamente otros pronunciamientos dependientes de aquél.

En este sentido, es preciso modificar el régimen de visitas por cuanto se deben suprimir las estancias del menor con el progenitor no custodio durante los fines de semana alternos, así como las visitas intersemanales; manteniéndose en todo lo demás el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, a salvo de lo que acuerden las partes al respecto.

QUINTO.- Por otro lado, en relación con el uso y disfrute de la vivienda familiar, es preciso tener en cuenta, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2022, que dispone lo siguiente: " En la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre , a la que nos hemos vuelto a referir en la 314/2022, de 20 de abril , dijimos, sobre el modo de resolver en los casos de custodia compartida a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, que, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, la jurisprudencia de esta sala (sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , 438/2021, de 22 de junio , entre otras muchas) ha considerado que la regulación más próxima es la que se prevé en el art. 96 CC para los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes del otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en concurso para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. Añadiendo, a renglón seguido: " Con tal finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras). " De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero ; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio ). " Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero , 558/2020, de 26 de octubre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado". Es claro, que la decisión de la Audiencia confirmando la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora de la menor por ser su interés el más necesitado de protección, pero sin establecer limitación temporal alguna, no se ajusta a la doctrina anterior, por lo que procede la estimación del motivo y, con él, la del recurso de casación".

En el caso de autos no cabe duda de que el interés más necesitado de protección es el de Doña Juana, cuyos recursos económicos son escasos en la medida en que ha venido desarrollando contratos con carácter temporal, y ha tenido que acudir a ayudas familiares y públicas para poder subsistir.

Por el contrario, Don Pedro Jesús ha venido trabajando de manera constante, si bien puede haberse visto afectado en los últimos tiempos por la crisis sanitaria vivida; entendiéndose que tal situación es meramente temporal.

Por lo que es preciso atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a Doña Juana, si bien, en atención a la doctrina jurisprudencial expuesta, se hace necesario limitar tal atribución hasta la mayoría de edad de Celso; momento en el cual, si subsiste el condominio sobre dicha vivienda, y salvo pacto entre las partes, ambos progenitores dispondrán de un uso alternativo de la misma por anualidades, comenzando por Don Pedro Jesús; y ello hasta la completa liquidación de la sociedad de gananciales.

Durante este tiempo, los gastos inherentes a la propiedad (cuotas del préstamo hipotecario, IBI y gastos de comunidad) serán satisfechos proporcionalmente conforme al título de propiedad correspondiente, mientras que los gastos de suministro serán de cuenta de Doña Juana hasta el momento indicado; a partir del cual serán satisfechos por aquél que se encuentre en uso y disfrute de la vivienda.

SEXTO. En relación con la pensión de alimentos, es preciso tener en cuenta la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 febrero 2016 que indica lo siguiente: " Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. [..].". En efecto, tal cuestión habría de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre, de una parte, los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales".

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de septiembre de 2022 establece que " El deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre , y 55/2016, de 11 de febrero ). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio , 658/2015, de 17 noviembre , y 33/2016, de 4 febrero )".

En el caso de autos consta acreditada una absoluta desproporción entre los ingresos de los progenitores, por cuanto, como se ha dicho, aunque pueda haberse afectado durante un tiempo por la crisis sanitaria, Don Pedro Jesús ha venido trabajando de manera constante como directivo de varias clínicas dentales con unos importantes ingresos anuales; que, si bien, disminuyeron en el año 2020 por las razones indicadas, han vuelto a incrementarse a partir de 2021. Así se acredita de las declaraciones de IRPF y nóminas aportadas. Así, en 2019 se declaran unos rendimientos brutos de 50.448,01 euros, mientras que en 2020 los rendimientos brutos descienden a 33.604,40 euros. En las últimas nóminas aportadas, correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2021, se observa una importante fluctuación de los ingresos mensuales que van desde los 1832 euros en enero y febrero, a 3.345,66 euros en la nómina de marzo.

En cambio, Doña Juana ha tenido una vida laboral inconstante, constando únicamente la declaración de la renta de 2019 (con unos ingresos brutos de algo más de 11.000 euros), no estando obligada a presentarla en los ejercicios siguientes.

Ciertamente Don Pedro Jesús tiene que hacer frente a un alquiler, pero, incluso en el supuesto de que tenga que hacerlo solo y no compartido con su actual pareja, no llegaría a los 350 euros.

Por otro lado, los gastos de Celso tenidos en cuenta en la sentencia de divorcio no pueden considerarse disminuidos, sino todo lo contrario, por cuanto se van generando nuevas necesidades con la edad.

En estas circunstancias, se considera proporcionado que cada parte abone el coste de la manutención del menor en los períodos de estancia semanal y que ambos abonen por mitad los gastos de carácter común, educativos entre otros. E, igualmente, a partir de la presente sentencia, Don Pedro Jesús abonará en concepto de pensión de alimentos a Doña Juana la cuantía de 300 euros en concepto de pensión de alimentos, que se pagarán mensualmente entre los días 1 a 5 de cada mes, y se actualizarán anualmente a fecha de 1 de enero conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya. Siendo los gastos extraordinarios pagados por mitad entre ambos progenitores.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en esta instancia, conforme al art. 398 LEC.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,