Sentencia Civil 193/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1415/2021 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Adriano, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2021, en la que se desestima su demanda de Modificación de Medidas, en la que solicitaba que se modificara el sistema de custodia establecido en sentencia de 10 de julio de 2017, en la que se atribuyó la custodia de la hija menor de las partes, Natalia, nacida el día NUM000 de 2007 y que en pocos meses cumplirá por tanto, 16 años de edad, a la madre.

El recurrente solicitó que se estableciera una custodia paterna o subsidiariamente una custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes con las modificaciones que solicitaba en la pensión de alimentos como consecuencia del cambio de custodia.

La representación de Dª. Elsa se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como motivo de recurso se alega falta de motivación de la sentencia, El motivo debe desestimarse.

La STS 275/2015, de 7 de mayo, se expresa en el sentido siguiente:

La motivación de las resoluciones judiciales, además de venir impuesta por el artículo 120.3 de la Constitución, constituye una exigencia de su artículo 24.1, en cuanto permite conocer las razones de la decisión que contienen y hace posible la efectividad del control de las mismas mediante el sistema de recursos. Así lo afirma la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo, y así lo ha declarado también esta Sala. Pero el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta para exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( sentencias de esta Sala núm. 165/1999, de 27 de septiembre, 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, 50/2007, de 12 de marzo, y 774/2014, de 12 de enero de 2015)".

Por su parte, también la STC 9/2015, de 2 de febrero, afirma:

"Según reiterada doctrina constitucional, el deber de motivación que pesa sobre los órganos judiciales 'no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi, de manera que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial' (entre otras muchas, SSTC 144/2007, de 18 de junio, FJ 3, y 126/2013, de 3 de junio, FJ 3), pudiendo satisfacerse las exigencias constitucionales mínimas del derecho a la tutela judicial efectiva con una respuesta tácita siempre que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos de esa respuesta tácita; sin que la suficiencia de la motivación pueda ser 'apreciada apriorísticamente, con criterios generales sino que, por el contrario, requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales' impugnadas ( SSTC 314/2005, de 12 de diciembre, FJ 4, y 160/2009, de 29 de junio, FJ 6). En particular debe recordarse que la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente que 'el silencio judicial determinante de la vulneración constitucional debe referirse a extremos que de haber sido considerados en la decisión hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado, pues en caso contrario la falta de respuesta carecería de relevancia material' ( STC 139/2009, de 15 de junio, FJ 2), y que aunque no existe obligación de que el órgano judicial realice un pronunciamiento explícito sobre la eficacia probatoria que le merece cada uno de los medios de prueba sí es necesario que especifique el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante (entre otras, STC 126/2013, de 3 de junio, FJ 3)".

Efectivamente, el hecho de que la sentencia recurrida no contenga una argumentación exhaustiva ni valore todos los aspectos que pudiera ofrecer la cuestión enjuiciada, no significa en modo alguno que carezca de motivación y elementos apreciativos, ya que se fundamenta en criterios jurídicos que permiten conocer su razón de decidir, cual hemos dejado trasladado ut supra. De esta forma, sobre la base valorativa, acertada o no, de la escasa prueba practicada en autos, el Juez a quo ha dado respuesta a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada, y el dato de que tal respuesta no fuera la deseada por la parte apelante, ni por su extensión o completitud ni por el sentido de la decisión, no integra la falla denunciada. Lo que no puede confundirse es una motivación no compartida -que es la que aquí se evidencia- con un error patente de enjuiciamiento que la jurisprudencia asemeja a la carencia de motivación -que aquí no se vislumbra en modo alguno-. Encontrándonos además en el marco denunciado de la falta de motivación, es doctrina constitucional que no cabe la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador de instancia para fundamentar su fallo.

En definitiva, considera esta Sala que el contenido de la resolución judicial impugnada no es contradictorio con el espíritu de la doctrina jurisprudencial más arriba transcrita, ya que el enlace intelectivo entre todas las alegaciones esgrimidas en este proceso y la argumentación judicial dimanante es claro y objetivamente comprensible; los razonamientos contenidos en la resolución, pese a su laconicidad, son suficientes para conocer los criterios jurídicos esenciales en que se apoya la misma; y las pretensiones accionadas han tenido cumplida respuesta en ésta.

Por ese motivo, el Tribunal no considera que se haya violado por el Juzgado el derecho a la tutela judicial efectiva del demandado, pues ha accedido al correspondiente proceso jurisdiccional ( STC 100/1987), se le ha oído ( STC 73/1983), y no hay denegación de justicia alguna ( STS de 30 de noviembre de 1990), aunque la resolución pueda ser errónea o constituya una infracción de ley o de doctrina legal ( STC 148/1994), y le haya sido desfavorable ( STS de 9 de septiembre de 1991).

La sentencia argumenta su decisión en la falta de acreditación de la existencia de un cambio sustancial, que la parte únicamente basa en una alienación parental de la menor, por parte de la madre, que no ha quedado acreditada, en forma alguna. Igualmente, tiene en cuenta el contenido de los informes periciales obrantes en autos, de los cuales, el emitido por el equipo técnico adscrito al órgano judicial, desaconseja el cambio de custodia solicitado por el recurrente, en base a la edad de la menor y sus preferencias claramente expresadas por la menor a los integrantes del equipo. Respecto al informe de parte, el juzgador de instancia tiene en cuenta que no se examinó a la menor, ni a la madre, y en consecuencia, solo puede afirmar que el recurrente posee capacidad para cuidar a su hija, pero no cual sea el sistema de custodia idóneo para Natalia.

En el presente caso, el dictamen pericial emitido por el equipo técnico adscrito al juzgado, estima que lo más favorable para Natalia es que quede bajo la custodia de su madre, y ello por cuanto que, el padre tiene una capacidad más limitada que la madre para empatizar con las necesidades de su hija.

El informe tiene en cuenta el nivel de adaptación de la menor a la actual situación de convivencia con su madre, y estancias con el padre y la familia paterna en fines de semana y dos tardes a la semana, que la niña claramente no desea ampliar, sino por el contrario reducir, sin que deban exigirse a la niña, más esfuerzos adaptativos de los que puede afrontar, puesto que no parece ser una niña acomodaticia y se encuentra en una edad especialmente complicada, en plena adolescencia.

Conveniente reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial al que debe atenderse básicamente, en aplicación del artículo 39.3 de nuestra Constitución, que recoge el espíritu, del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, "En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres" (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el artículo 10 de la Constitución Española, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver, en cada caso y momento concreto, lo más conveniente para el menor, teniendo en cuenta la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen custodia, y las estancias y visitas con el no custodio, debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En definitiva como ha expresado el TS en multitud de resoluciones, al interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

En el presente caso, no solo no consta haberse producido ningún cambio cierto en la situación de la menor, puesto que ninguno de los informes periciales evidencia la existencia de una manipulación de la menor por parte de su madre. Por el contrario, situación es muy similar a la que tenían la unidad familiar, cuando se acordó la custodia materna de la niña. Además, la menor no desea cambiar el sistema de custodia actual, está adaptada a la convivencia con su madre, con la que claramente quiere seguir conviviendo, oponiéndose tajantemente a una custodia compartida. Lógicamente a su edad, su vida se centra fundamentalmente en el entorno del centro educativo al que asiste, en sus estudios y relaciones con sus iguales.

En definitiva, la menor desea mantener la custodia materna y estar con su padre solo los fines de semana, y alguna tarde, cuando ella y su padre lo acuerden.

Ciertamente, la opinión de los menores no es vinculante, en orden a adoptar la decisión más conveniente para ellos. Pero en el presente caso, en el que consta que ambos progenitores son perfectamente capaces de cuidar adecuadamente de la niña. La exploración de Natalia nos permite conocer su día a día, sus sentimientos, sus gustos, su nivel de adaptación, su deseo de cambio, si nos orienta para conocer lo más conveniente para ella. En este sentido, la opinión de los menores, debe ser considerada como un elemento importante en orden a adoptar las decisiones que les afecten. Así lo expresa la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:..

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

Así lo ha expresado igualmente la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016, y lo recoge el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que expresa que: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

El niño no decide, pues no se le reconoce esa capacidad, pero su voluntad, expresada de forma coherente, y seria, sobre todo si el menor es una niña juiciosa como ocurre con Natalia, quien da razones coherentes y bien argumentadas, de su deseo, no puede tampoco ser este ignorado. Natalia expresa claramente que no desea el cambio que su padre pretende.

En la actualidad, Natalia va a cumplir 16 años, por lo que sus deseos de ninguna forma pueden ser ignorados, obligándola a mantener unas estancias o visitas que no quiere, lo que puede incluso ser contraproducente para la relación con su padre, estimándose más conveniente, respetar los deseos y preferencias de Natalia, que no desea en absoluto romper la relación con su padre, sino únicamente que se respeten sus intereses, y necesidades, puesto que ya no es una niña pequeña.

En definitiva, y estimando, que la sentencia de instancia, protege el interés prioritario de la hija, no procede sino mantener lo acordado en ella, en aplicación de la doctrina expresada en cuya virtud debe primar esencialmente el interés primordial del menor.

TERCERO.- En segundo lugar se recurre el pronunciamiento por el que igualmente se desestima la petición realizada con carácter subsidiario consistente en que en el caso de que no se acordarse la guarda y custodia compartida de la menor, se establezca una pensión que cubra estrictamente los gastos educativos de la menor, por importe de 209 euros mensuales.

El motivo debe desestimarse. El actor, en su demanda solicitó con carácter subsidiario la modificación de la pensión de alimentos en base únicamente a la reducción de los gastos de la hija, alegando que la niña no tiene gastos educativos. Sin embargo, no ha quedado acreditado la reducción de los gastos de la menor. Consta que estudia en un centro público, pero no consta que no haya asistido a un centro de este tipo desde el comienzo de su escolarización. Lo que no significa que no tenga gastos educativos, tales como libros y material escolar, así como gastos derivados de actividades culturales y educativas que suelen organizarse en los centros escolares. Alega así mismo el recurrente que la menor no asiste a ninguna actividad extraescolar, sin tener en cuenta que su coste no integra la pensión de alimentos, sino que se abonan estas como gastos extraordinarios en el porcentaje establecido para la contribución a dichos gastos. Lo cierto es que no ha quedado acreditado que la hija, que va a cumplir 16 años, tenga ahora menos gastos que cuando se acordaron las medidas cuya modificación se pretende, fecha en la que contaba con solo dos años de edad.

En la demanda, se hace referencia alguna, a la alteración de la situación económica del propio recurrente, alegando que se han reducido sus ingresos, lo que no quedó en modo alguno acreditado durante el procedimiento en el que se aportaron las declaraciones de IRPF de los ejercicios 2017 a 2019, en las que los ingresos son similares, sin que conste la alteración que acredita. Las nóminas aportadas tampoco prueban la reducción de ingresos, puesto que la única nómina aportada correspondiente a un mes completo, acredita unos ingresos netos de 2.185 euros, a los que habría que sumar el importe de las pagas extraordinarios y" bonus", que el recurrente señala que percibe, pero no indica en que cuantía, sin que por tanto pueda estimarse probada la alteración sustancial de la situación económica del recurrente alegada, puesto que no se aporta, ni una certificación de la empresa que acredite la totalidad de sus ingresos.

Por todo lo cual, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo que establece el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación