Sentencia Civil 130/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 326/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Don Victorino interpuso demanda de juicio ordinario, ejercitando la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y, subsidiariamente, resolución de contrato por incumplimiento, contra Banco de Santander, S.A., manifestando que el demandante y la que entonces era su esposa, doña Tarsila, adquirieron para su sociedad de gananciales en el año 2007 33 Valores Santander por un valor nominal de 165.000 €. Con posterioridad ambos se divorciaron, procediendo a la liquidación de la sociedad de gananciales, atribuyendo a cada uno la titularidad de la mitad de los Valores Santander suscritos.

Se indicaba en la demanda que don Victorino tenía estudios básicos, siendo su actividad laboral de encargado de pescadería, sin que tuviera formación en materia financiera, estando catalogado como cliente minorista, con un perfil conservador en cuanto al riesgo. Cuando se adquirió el producto, no se les dio información alguna sobre la marcha de los mercados financieros y los riesgos inherentes a la operación. Como consecuencia de todo ello, se entendía que no se había dado cumplimiento a las obligaciones que incumbían a la entidad financiera en el momento de firmar el contrato, sin tener una clara comprensión de las características esenciales en cuanto a los riesgos asumidos, por lo que, con carácter principal, se solicitó que se declarase la nulidad del contrato de suscripción de Valores Santander por la existencia de dolo o error como vicio del consentimiento, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad correspondiente, descontando las suma percibidas por la venta de las acciones, con los correspondientes intereses. De forma subsidiaria, se solicitó la resolución de ese mismo contrato por incumplimiento de la parte demandada, con condena a reintegrar la cantidad invertida, descontando también las sumas percibidas por la venta de acciones, con los correspondientes intereses. En tercer lugar, y también de forma subsidiaria, se interesó que la sentencia al declarase el cumplimiento defectuoso de las obligaciones que incumbían a la entidad financiera en el contrato de suscripción de Valores Santander y en su mantenimiento, condenándola en los mismos términos reseñados anteriormente.

Banco de Santander, S.A. presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a lo solicitado de contrario, alegando, en primer lugar, la falta de legitimación activa del demandante, habida, cuenta de que no era el único titular de la relación jurídica, pues el contrato fue suscrito conjuntamente con la que entonces era su esposa y que, además, había vendido la totalidad de acciones recibidas con ocasión de la conversión de los Valores Santander.

En segundo lugar, se negó la existencia de cualquier tipo de infracción de la normativa de valores, en cuanto a las obligaciones que incumbían a la entidad financiera, por lo que se entendía improcedente la declaración de nulidad del contrato solicitada por vicio del consentimiento, al disponer de experiencia previa en la inversión en productos de riesgo y sin garantía de capital, siendo titular de acciones en diversas entidades, fondos de inversión con diferente nivel de riesgo y productos análogos.

Por tanto, se entendía que la parte demandante conocía los riesgos de la inversión efectuada en los Valores Santander, habiendo incluso suscrito con anterioridad el documento denominado "manifestación de interés Valores Santander", recibiendo correcta información sobre el precio de conversión, y percibiendo también los rendimientos anuales correspondientes. En definitiva, se consideraba que el consentimiento se prestó con perfecto conocimiento de los riesgos de la operación y que en ningún caso se produjo incumplimiento alguno de las obligaciones que afectaban, tanto en lo relativo a la información facilitada, como en el desarrollo de las obligaciones de la entidad durante la vida del contrato, por lo que se interesó la desestimación de la demanda interpuesta.

El Juzgado de Primera Instancia número 90 de Madrid dictó sentencia el 24 de enero de 2022, en el procedimiento ordinario 977/2016, estimando íntegramente la demanda y declarando la nulidad del contrato, por lo que se ordenó la nulidad de la suscripción del producto conocido como "Valores Santander", debiendo restituir la demandada la suma invertida de 82.500 €, con los correspondientes intereses legales, así como el demandante reintegrar los rendimientos percibidos por ese producto, el importe por la venta de las acciones, más los rendimientos derivados de ellas, igualmente, con los intereses legales correspondientes, condenando en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Banco de Santander, S.A. interpuso recurso de apelación contra esa sentencia, alegando, en primer lugar, que la sentencia consideró que el demandante disponía de legitimación activa para solicitar por sí solo la declaración de nulidad del contrato en el que no era único contratante, vulnerando de esa forma el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo había desarrollado. En segundo lugar, y de forma subsidiaria, se alegó error en la valoración de prueba, pues las pruebas practicadas en modo alguno evidenciaron que existiese un error en el consentimiento sobre el que se fundamentaba la acción de nulidad.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.-Falta de legitimación activa. El primer motivo de recurso se fundamentó en la infracción en que la sentencia de primera instancia habría incurrido al desestimar la excepción de falta de legitimación activa, teniendo en cuenta que la contratación se produjo de manera conjunta por el demandante junto con la que por entonces era su esposa, señora Tarsila, lo que obligaría a una acción conjunta por parte de todos los firmantes del contrato para solicitar la nulidad contractual.

Al respecto, la sentencia de primera instancia destacaba que la señora Tarsila había interpuesto una demanda idéntica ante el Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid, seguida con el número 934/2016, de lo que se derivaba una presunción de aceptación y conformidad con el ejercicio de la acción de nulidad y que, en todo caso, se trataba de una acción que beneficiaría a la cotitular del producto, de la que no constaba que hubiera mostrado oposición, sin que se apreciasen señales de una situación fraudulenta y en la que, además, el hecho de que se hubiera procedido a la liquidación de la sociedad ganancial, descartaba que fuese obligatoria la reclamación conjunta por parte de ambos.

Tal y como la parte apelante señala, existe una constante línea jurisprudencial que ha venido considerando que los supuestos de litisconsorcio activo necesario son, en realidad supuestos de falta de legitimación activa, que se producirían en aquellos supuestos en los que fuese necesario el ejercicio conjunto de la acción por parte de todos los firmantes del contrato. Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2004 "se trata de una falta de legitimación activa que tiene que ver con el fondo del asunto, aunque en puridad es preliminar al fondo, que puede y debe ser apreciada de oficio aunque como tal no la hayan planteado las partes ( SSTS 3-7-00, 4-7-01, 15-10-02, 10-10-02, 16-5-03 y 20-10-03 ) (...) y que en casos como el examinado no consiste en una total inadecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido, ya que la demandante-recurrida efectivamente era parte negocial en los acuerdos particionales cuya eficacia pretendía, sino en una insuficiente integración de la parte demandante para pretender por sí sola ese objeto, de suerte que más que una falta de legitimación activa por falta de acción se da una incompleta integración de la legitimación necesaria para ejercitar la acción y pretender lo que se pide".

Más concretamente, en los supuestos de resolución de contrato, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1999 entendía que no es un acto de administración y que, por tanto, no pueden algunos de los comuneros actuar "por sí solos, estando ausentes del pleito las otras personas que firmaron como vendedoras el contrato de compraventa, por sí o representadas", ya que "carecen de acción para solicitar su resolución por incumplimiento ( sentencias de esta Sala de 27 de febrero de 1.959, 28 de febrero de 1.980 y 10 de noviembre de 1994 )".

En el presente caso, sin embargo, existen especiales circunstancias que descartan la aplicabilidad de esa doctrina jurisprudencial:

Primera. El demandante y su esposa se divorciaron en el año 2008, suscribiendo en noviembre de 2012 el acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales, de modo que desde ese momento cada uno recibió las adjudicaciones correspondientes, aunque no se recoja mención alguna respecto de la inversión en Valores Santander, pero desde el 6 de marzo de 2013, ya se adjudicaron en su condición de titulares únicos a cada uno de ellos las acciones correspondientes de la entidad.

Por tanto, independientemente de que el contrato fuera suscrito por ambos, la posterior liquidación de la sociedad ganancial y la atribución del paquete de acciones a cada uno provocó que ya no se esté ejercitando la acción correspondiente, en función de la totalidad de títulos y acciones de las que eran titulares, sino de aquello que les fue atribuido cuando se llevó a cabo la liquidación, por lo que, lejos de existir una falta de legitimación activa, lo que se produciría sería una clara falta de legitimación por parte del demandante para reclamar en base a títulos de los que ya no era titular cuando se interpuso la demanda, como queda en evidencia al referirse su demanda a la parte correspondiente en títulos e importe.

En este sentido, y aun en un supuesto de división hereditaria, la sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 14, de 21 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:APM:2018:18690), señalaba que "Cada heredero puede ejercer la acción de nulidad de las órdenes de compra en función de lo adjudicado, con total independencia de los demás", aun reconociendo los problemas que podrían derivarse del ejercicio separado de las acciones de nulidad, "nacidas del troceamiento de la cartera de valores de la difunta fruto de la partición.

La causa de pedir es única; nulidad por vicio en el consentimiento de la causante, y el resultado de la partición en este caso es la multiplicidad de acciones de nulidad; tantas como herederos adjudicatarios de las participaciones preferentes. Choca con el sentido común pensar que pudiera haber resoluciones contradictorias basadas en la misma causa de pedir, sin perjuicio de la confirmación parcial del negocio por conformidad del heredero que no desease ejercer la acción de nulidad".

Segunda. Debe tenerse en consideración la especial naturaleza de la acción ejercitada, pues, al interesarse la nulidad contractual, se ha reconocido por la jurisprudencia que cualquiera de los interesados estará legitimado para ejercitar la acción. En tal sentido, la STS 623/2017, de 21 de noviembre, recordaba que no existe la figura del litisconsorcio activo necesario, refiriéndose además a la legitimación activa en el ejercicio de la acción de nulidad absoluta: "la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. (...) A este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria. (...) Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero".

Más recientemente la STS 182/2022, de 2 de marzo, ha declarado que cuando fueron varios los prestatarios, cualquiera de ellos tiene legitimación para solicitar la devolución de las cantidades que se abonaron indebidamente por la aplicación de una cláusula abusiva de gastos hipotecarios. Y es que la obligación de pago de los gastos hipotecarios, cuando son varios los prestatarios interesados, es solidaria. Cualquiera de ellos está legitimado para reclamar al banco la parte indebidamente abonada en interés común, ya que cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás (no lo que les sea perjudicial) puesto que la sentencia que en su favor recaiga aprovechará a todos sin que les pueda afectar la adversa.

Esta Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de la Sección 2ª de 28 de enero de 2022 (ECLI:ES:APL:2022:65), señaló que "No se puede privar a la actora de la posibilidad de defender la acción que ejercita y solicitar que el contrato sea declarado nulo, declaración que de concurrir causa legal para ello alcanzará al mismo, con independencia de las reclamaciones a que pudiera haber lugar en derecho entre los distintos titulares como adquirentes de la relación jurídica. En el mismo sentido de admitir la legitimación activa, en supuestos análogos, citar SS de A.P. Álava de 18 de Enero de 2016, A.P. de Zamora de 3 de Marzo de 2016 o A.P. Barcelona de 28 de Octubre de 2015", por tanto, habiéndose ejercitado en el presente supuesto, la acción por haber interesaba que se declarase la unidad contractual por falta de información facilitada a quienes fueron contratantes, ese ejercicio de acción de anula habilidad no puede quedar condicionada a que se haga de forma conjunta, por lo que igualmente esa circunstancia determinaría a la legitimación activa de la parte actora para en solitario poder emprender las acciones correspondientes".

Tercera. Este caso, tal y como señala en la sentencia de primera instancia, consta acreditado el ejercicio de una acción simultánea por parte de la otra firmante de contrato, posteriormente sucedida por sus herederos, de forma tal que no solo existe una base sólida que permite concluir que el ejercicio fue consentido, sino que, el hecho de que ambos interpusieran de forma paralela las demandas interesando la nulidad en la parte de producto que les correspondió por la atribución verificada, no puede sino ahondar en la idea de que carecería de fundamento que se le cuestionase la legitimación activa cuando ambos de forma análoga ejercitado idéntica acción derivada de ese contrato.

En base a las circunstancias expuestas, debe concluirse que no puede prosperar este primer motivo de recurso.

CUARTO.-Error en la valoración de prueba. El segundo motivo de recurso planteado por la parte apelante se centró en el hecho de que la parte actora fue debidamente informada de las características de la operación, siendo perfectamente consciente de los riesgos inherentes a la misma. Para ello hemos de partir de las características de este producto y del alcance del deber de información que afectaba a la entidad financiera.

Al respecto, este tribunal ya ha dictado resoluciones con anterioridad examinando este producto, como la de 4 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APM:2021:820 ) o la citada por esta de 18 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:APM:2020:9159 ), que ese producto financiero litigioso era complejo y atípico. Fue emitido con el objeto de financiar la totalidad de las acciones de ABN Amro Holding N.V. mediante de la OPA formulada sobre por el consorcio constituido por Banco Santander, The Royal Bank of Scotland Group PLC y Fortis N.V./Fortis S.A/N.V.. El funcionamiento y rentabilidad de los Valores se hallaban ligados al desenlace de la operación, ofreciendo diferentes características esenciales en atención a que el consorcio adquiriera el ABN Amro o no mediante la OPA.

Así, en éste último supuesto, los Valores Santander serían un simple valor de renta fija con vencimiento a un año. Devengarían una remuneración a un tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los Valores y serán amortizados en efectivo, con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada y no pagada, el 4 de octubre de 2008. La remuneración se pagaría trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre de 2008. Los Valores tendrían las mismas características si, aun adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones Necesariamente Convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2008.

Asimismo, para el supuesto, como ha sido el caso, de adquisición por el Consorcio del ABN Amro mediante la OPA, los valores dejaban de ser un producto de renta fija y devenían canjeables por Obligaciones Necesariamente Convertibles. Éstas, a su vez, eran necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada Valor será canjeado por una Obligación Necesariamente Convertible por su valor nominal; mientras las acciones de Banco Santander se valorarán al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o, por su delegación, la Comisión Ejecutiva de Banco Santander ejecute el acuerdo de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles. El canje de los Valores por las Obligaciones Necesariamente Convertibles (y automática conversión de éstas por acciones) podría ser: 1) Voluntario, a decisión de los titulares de los Valores: El 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011; y 2) Obligatorio, el 4 de octubre de 2012, fecha en la que todos los Valores que se encuentren en circulación en ese momento serán obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander (previo canje por las Obligaciones Necesariamente Convertibles y conversión de éstas. El tipo de interés al que se devengará la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles y hasta el 4 de octubre de 2008 será del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los Valores. A partir del 4 de octubre de 2008, el tipo de interés nominal anual al que se devengará la remuneración, en caso de ser declarada, será del Euribor + 2,75%. La remuneración que, en su caso, se acuerde, será pagadera trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre de cada año.

Por tanto, a partir de la adquisición de ABN Amro, el producto financiero se canjea en unas obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco de Santander a precio predeterminado. No era un simple bono convertible puesto que obligaba a convertir a su vencimiento en acciones del Banco lo invertido, de modo que el cliente asumía el riesgo de la Bolsa sin la ventaja de comprar y vender en cualquier momento acciones a su precio de cotización, asumiendo el riesgo de los descensos en la cotización de las acciones al tiempo de su conversión. A partir de esa fecha es un producto complejo, de renta variable e híbrido, pues si bien inicialmente se tratan de bonos/obligaciones con una rentabilidad variable, posteriormente, a partir de la consumación del contrato, el cliente no recupera el capital invertido y deviene accionista del Banco con un coste prefijado en el contrato al valorar cada una de las acciones a canjear en el 116 % de su cotización cuando se emiten las Obligaciones Convertibles, de manera que dependiendo de la cotización de las acciones en bolsa, el resultado final podría suponer un beneficio pero también un quebranto económico para el inversor, dada la posibilidad de descensos en la cotización de las acciones al tiempo de su conversión (en este sentido, entre otras, SSAP de Asturias, Secc. 6ª, de 27 de abril de 2015 (ROJ: SAP O 1014/2015 ) y de Madrid, Secc. 20ª, de 30 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP M 17548/2016)).

En la contratación de los productos financiero complejos como el litigioso, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar y de hacerlo con suficiente antelación. Así resulta en primer lugar del art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, al establecer que dichas empresas tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente "en el marco de las negociaciones con sus clientes". Asimismo, del art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información "clara, correcta, precisa, suficiente" que debe suministrarse a la clientela sea "entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación". Y también del art. 79 bis LMV en su reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007".

En el presente caso no es de aplicación ésta última norma, puesto que los Valores Santander fueron suscritos con anterioridad a la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó la redacción de la Ley de Mercado de Valores, por tanto ese deber de información se halla sujeto a lo establecido en la Ley de Mercado de Valores anterior a la entrada en vigor de la normativa MIFID, que en sus arts. 78 y ss. se exigía a todas cuantas personas o entidades ejerzan de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, con expresa mención a las entidades de crédito, una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. En particular, el art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la obligación de " asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados". Asimismo el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores. En el apartado relativo a la información a los clientes cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Como recuerda entre otras la STS de 15 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3868/2015 ) con cita de la STS de 10 de septiembre de 2014, "con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba "una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza"". En este mismo sentido la STS de 13 de enero de 201 (ROJ: STS 26/2017).

En definitiva, la normativa aplicable atribuye gran trascendencia a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión y exige que sea completa y comprensible. Sobre esta base resulta conveniente traer a colación que conforme a doctrina jurisprudencial de la que es exponente la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015) " no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado".

En relación a este mismo producto, la sentencia del TS de 3 de mayo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1703) destacó las especiales características de este producto afirmando:

"La explicación que se contenía en el folleto registrado en la CNMV el 19 de septiembre de 2007, era bastante más parca, porque decía:

"Los valores litigiosos deben ser calificados como un producto financiero complejo, en los términos de la legislación del mercado de valores, porque: (i) el precio de reembolso no es conocido de antemano, (ii) el inversor puede perder todo o parte de lo invertido y (iii) su valor último depende del valor de otro producto (derivado). Por ello, los bonos necesariamente convertibles en acciones son considerados por la CNMV como productos complejos (Guía de la CNMV sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

En la sentencia 361/2021, de 25 de mayo, resaltamos la semejanza entre los Valores Santander y los bonos necesariamente convertibles en acciones, respecto de los que, en la sentencia 411/2016, de 17 de junio, habíamos afirmado:

"Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción".

Este carácter complejo y arriesgado obliga a la entidad financiera comercializadora a suministrar al inversor no profesional una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo o con un préstamo, a la postre implica la adquisición obligatoria de capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

5.- En la fecha en que se realizó la primera adquisición no se había promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la LMV, por lo que no era exigible que se realizaran los test de conveniencia e idoneidad que introdujo el nuevo art. 79 bis LMV. No obstante, ello no quiere decir que no hubiera obligación de información al cliente sobre los riesgos asociados al producto, porque, a lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa. Además, debe tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al primer contrato litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. En particular, el art. 5 del anexo de este RD 629/1993 establecía:

"1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

"3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".

6.- Como declaramos en las sentencias 411/2016, de 17 de junio, y 361/2021, de 25 de mayo, en el caso concreto de los títulos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

7.- Advertíamos en dichas sentencias que el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los títulos que van a ser objeto de conversión, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en títulos convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje.

8.- Si nos atenemos a lo expuesto, en primer lugar, ya hemos visto que la documentación (folleto y tríptico) no era suficientemente expresiva y completa, pues no advertía debidamente de los riesgos de la inversión. De hecho, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo 526/2018, de 23 de marzo, confirmó la sanción impuesta a la entidad de servicios de inversión por el incumplimiento de sus deberes legales respecto a la selección de los clientes y el nivel de información que sus comerciales ofrecían a tales clientes".

Frente al claro, incumplimiento de las obligaciones debidamente documentado de información destacado en esta última resolución, la parte apelante pretende fundamentar su recurso en la declaración testifical del empleado del banco. Como señalara la sentencia de esta Audiencia Provincial de 21 de diciembre de 2018, sección 12ª, y como previamente ha sido ya expuesto, con carácter general en las relaciones de consumo y, en particular en las relaciones entre entidades bancarias y sus clientes (véase las dos Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2.016) la prueba sobre tal extremo corresponde al banco, y ha de provenir de elementos fiables que permitan, aun pasado el tiempo, establecer cómo se desarrolló la relación jurídica precontractual.

Por eso, se ha sostenido, de manera reiterada, la insuficiencia de la declaración testifical del comercializador, adscrito en su momento a la entidad financiera, para sobre ella sola fundar la decisión del cumplimiento del deber de información. Al estar conectada la carga de la prueba con el propio deber sustantivo de información, "la sola declaración del que, como empleado de la entidad demandada, comercializó el producto, no es suficiente para demostrar la información precontractual suministrada, pues "la prueba, en la acepción de resultado probatorio, tiene por fin garantizar la seguridad jurídica de los litigantes, lo que exige que el establecimiento judicial de un hecho haya de ser incontrovertible. De dar plena fuerza de convicción al testigo en el extremo crucial que constituye el principal hecho controvertido, se desmoronaría la seguridad jurídica.

Además, quien tenga la carga de probar el hecho discutido, ha de probar no sólo haber informado, sino el contenido de la información, para comprobar si se ha facilitado la información "relevante" para la toma de decisión por el cliente". De lo contrario, quedaría en manos de la propia demandada, a través de persona adscrita a su organización, acreditar lo que es el núcleo de la cuestión fáctica del proceso. Por eso, la citada Orden de 5 de mayo de 1994 impone el deber de entregar por escrito, la información precontractual a que se refiere.

En todo caso, el hecho sobre el que se viene a centrar su alegación, en el sentido de que el demandante hubiera tomado la iniciativa para la adquisición de producto, en modo alguno exonera a la entidad de la obligación de facilitarle toda la información necesaria relacionada con los riesgos y características del producto adquirido. Que pudiera estar interesado en la oferta por los hipotéticos beneficios que pudiera obtener por ella, en modo alguno descarta que la información que se le facilitase fuese insuficiente y que se incumpliesen las obligaciones que en tal sentido afectaban a la entidad, como acertadamente se pone de manifiesto a largo de la sentencia de primera instancia.

Tampoco puede resultar relevante para descartar la existencia de un vicio del consentimiento, que la parte demandante no reaccionase durante los años en que se prolongó la vida del producto, pues, pese a lo alegado, en modo alguno, puede deducirse de ello que conociese esa circunstancias o que hubiese recibido la información en el momento de la suscripción, pues es a ese instante al que debe referirse la existencia de vicio del consentimiento, sin que la negativa evolución en un momento dado, dadas las características especiales del producto, en modo alguno descarte que la información facilitada era un incorrecta e insuficiente, en los términos arriba expuestos, por lo que en ningún caso se aprecia un error en la valoración de prueba en la sentencia del instancia que, por tanto, debe ser confirmada en todos sus términos.

QUINTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación