Sentencia Civil 180/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 995/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- D. Ildefonso presentó demanda de JOR en ejercicio de reclamación de daños y perjuicios por intromisión en el Derecho al Honor contra CaixaBank Payment & Consumer EFC EP, S.A. suplicando se dictara sentencia estimatoria de su pretensión, por la que:

- se declarara que CaixaBank Payment & Consumer EFC ha incluido al actor en ficheros de solvencia patrimonial sin cumplir los requisitos para ello, por lo que ha incurrido en un supuesto de intromisión ilegítima en el Derecho al Honor.

- se condene a la demandada a indemnizar al actor en 4000 euros.

- se condene a la demandada a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para la cancelación y exclusión de sus datos en ficheros de solvencia en tanto en cuanto permanezcan incluidos con arreglo a la legislación vigente y lo comunique al actor.

Alegando:

- que el actor es titular de la tarjeta Media Market Club Card.

- que el actor remitió burofax entregado el 5 de marzo de 2020 solicitando que la demandada reconociera que la TAE que aplicaba a dicho contrato era usuraria (doc 2) y visto que no accedió a tal pretensión presentó demanda interesando la nulidad del contrato (doc 3).

- el 29/09/2020 la demandada remitió a los servicios de solvencia ASNEF/EQUIFAX datos referentes a su situación deudora que ascendería a un total de 2881,93 euros (doc 4).

El 6 de octubre de 2020 lo comunicó a Experian (doc 5).

CaixaBank Payments & Cosumer EFC (en lo sucesivo CaixaBank o CaixaBank Payment & Consumer) presentó escrito de contestación negando los hechos y documentos de la demanda, alegando que:

- la actora era titular de la tarjeta.

- desde enero/2020 dejó de pagar sus liquidaciones.

- el 17/09/2020 se canceló el contrato adeudando a la demandada 2695,44 euros.

- el 17/09/2020 le fue remitida carta en la que se le informaba de la deuda y se le hacía saber la posibilidad de inclusión de sus datos en fichero de solvencia patrimonial (doc 4).

- el 29/09/2020 se incorporan sus datos a ASNEF.

- la actora no ha comunicado su disconformidad con la inclusión.

- la inclusión en el fichero cumple los requisitos legales.

- se opone a la indemnización por unos inexistentes daños morales no acreditados.

El Ministerio Fiscal, parte, se remitió al resultado de la actividad probatoria que se desplegara.

El 27 de abril de 2022 el Juzgado de Primera Instancia Nº 54 de Madrid, dicta sentencia que desestima la demanda.

El Fundamento de Derecho nº 4º hace referencia a los hechos que, a su juicio han quedado probados y así tiene por acreditado:

1º) En fecha 11 de agosto de 2018 D. Ildefonso contrató con CAIXABANK PAYMENTS CONSUMER EFC, S.A., una tarjeta de crédito "Media Markt", MA NUM000, bajo el número NUM001.

Indicaba el contrato como domicilio del cliente el de la CALLE000 número NUM002, NUM003 de Madrid (documento 2 de la contestación a la demanda).

2º) En enero de 2020 el cliente dejó de atender los recibos girados, de modo que en septiembre de 2020 CAIXABANK canceló el contrato, arrojando un saldo deudor total de 2.695,44 euros (documento 3 de la contestación).

3º) Mediante burofax de fecha 5 de marzo de 2020 D. Ildefonso remitió a CAIXABANK una reclamación extrajudicial solicitando el reconocimiento del carácter usurario del contrato de tarjeta y la devolución de las cantidades abonadas en exceso.

En él se decía:

"El presente requerimiento no es una reclamación al servicio de atención al cliente, es un requerimiento del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que, en caso de que no sea atendido en el plazo de 20 días naturales desde su recepción, procederé judicialmente contra su entidad" (documento 2 de la demanda).

4º) En fecha 29 de junio de 2020 D. Ildefonso presentó frente a CAIXABANK PAYMENTS demanda en Decanato de los Juzgados de Madrid solicitando como acción principal la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito, y como acción subsidiaria, la de no incorporación al contrato de las condiciones financieras que regulan el cobro de intereses remuneratorios y comisiones por impago, por falta de transparencia.

La demanda dio lugar al procedimiento ordinario número 770/2020 que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid, no constando la fecha en la demanda fue admitida a trámite ni aquella en la que CAIXABANK fue emplazada para contestarla.

5º) En fecha 17 de septiembre de 2020 CAIXABANK remitió al domicilio del cliente que consta en el contrato ( CALLE000 NUM002 de Madrid) una reclamación de los recibos impagados por importe de 986,49 euros, indicándole que en caso de no producirse el pago, los datos relativos a la deudora podrían ser comunicados a los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito (documento 4 de la contestación).

6º) En fecha 29 de septiembre de 2020 CAIXABANK solicitó en el fichero Equifax/Asnef el alta de los datos relativos a la deuda de la tarjeta titularidad de D. Ildefonso por importe de 2.881,93 euros, lo que fue comunicado por Asnef al cliente a continuación, informándole de los derechos de acceso, rectificación y cancelación de datos (documento 4 de la demanda; contestación escrita de Equifax).

7º) En fecha 4 de octubre de 2020 CAIXABANK solicitó en el fichero Experian el alta de los datos relativos a la deuda de la tarjeta titularidad de D. Ildefonso por el mismo importe, lo que fue comunicado por Experian al cliente a continuación, informándole de los derechos de acceso, rectificación y cancelación de datos (documento 5 de la demanda; contestación escrita de Experian).

8º) Sin que D. Ildefonso hubiera solicitado el derecho de rectificación o cancelación, CAIXABANK dio de baja la operación en el fichero Asnef/Equifax el 3 de marzo de 2021 y Experian con efectos el 7 de marzo de 2021.

Durante los 30 días siguientes al alta, los datos permanecieron bloqueados y no fueron visibles a terceros.

Desde entonces y hasta que se dieron de baja en el fichero, no se produjeron consultas en Asnef.

En el fichero Experian, únicamente se produjeron en esos meses consultas periódicas automáticas ( "Batch") por parte de las entidades BBVA, Fibanc y Orange (contestaciones escritas de Equifax y Experian).

9º) En fecha 14 de mayo de 2021 el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Madrid dictó tras celebrar audiencia previa en el ordinario 770/2020 sentencia estimatoria de la demanda formulada por D. Ildefonso, declarando nulo por usurario el contrato de tarjeta de 11 de agosto de 2018 y condenando a CAIXABAK PAYMENTS a pagar cuantas cantidades hubiera abonado el cliente demandante que excedieran del capital dispuesto, con sus intereses desde la demanda y costas.

No consta que la sentencia de primera instancia haya adquirido firmeza.

Seguidamente cita la normativa aplicable y concluye que:

- el actor no alega que la inclusión en el Registro de Solvencia se hubiera llevado a cabo sin previo requerimiento de pago y sin que se le advirtiera de tal circunstancia (Alude al doc 4 de la contestación)

- entiende que tampoco negaba el impago en cuanto a la exigibilidad de la deuda, sin que conste que en septiembre de 2020 tuviera conocimiento de la demanda de JOR interpuesta por el actor

- también hace constar que en el tiempo en que estuvo incluido en los registros, pues a primeros de marzo de 2021 CaixaBank le dio de baja, no consta se produjeran consultas, sólo consultas automáticas

- que el demandante no ha alegado haber sufrido ningún perjuicio concreto.

D. Ildefonso presenta escrito interponiendo recurso de apelación. Son motivos que le llevan a impugnar la sentencia:

- principio de calidad de datos. Improcedencia de incluir en los registros de morosos los datos personales relativos a supuestos deudores por créditos dudosos.

Sostiene que la sentencia debe ser revocada por:

-trivializar e ignorar la importancia del burofax remitido a la entidad financiera aportado como doc 2 de la demanda, anunciándose la disconformidad con el saldo, imputando tipo usurario y solicitando se reconociera por la entidad la nulidad del contrato

Entiende que el juez en la instancia considera que dicho burofax carece de entidad jurídica suficiente para cuestionar la deuda por la que finalmente el deudor fue incluido en los ficheros

-carácter exhaustivo y suficiencia de la disconformidad razonable que debe mostrar el consumidor

A juicio del apelante el burofax cuestiona claramente el saldo deudor pendiente de pago, cuestiona la existencia de la deuda que no era pacífica y de adverso se contestó al burofax negando la usura

-ausencia de reclamación judicial de la deuda por parte del empresario

Uso coercitivo de la inclusión en ficheros de responsabilidad patrimonial.

La entidad no lo hizo.

Reitera el carácter dudoso de la deuda, la no pertinencia de su inclusión en los ficheros, y la improcedencia de su inclusión porque resultaba claramente controvertida.

Defiende que la inclusión de datos de solvencia en los ficheros no fue legal puesto que no consta que el empresario notificara al deudor e imputa al juzgador confusión entre la notificación oficial del fichero y la notificación que el acreedor debe remitir al deudor y que no consta.

Por último considera que el juzgador tampoco ha entendido correctamente la doctrina relativa al daño moral.

CaixaBank Payments & Consumer presenta escrito de oposición al recurso defendiendo la correcta valoración de la prueba que el juzgador en la instancia lleva a cabo y pone de manifiesto cómo a fecha de remisión del burofax acompañado como doc 2 el deudor no cuestiona la deuda dado que el actor/apelante dejó de hacer frente a los recibos

Que la entidad/apelada requirió al actor para el cumplimiento de sus obligaciones (doc 4) y el actor no las atendió

Que el actor interpone JOR por el que solicita la nulidad del contrato por usura hechos éste desconocido por la demandada/apelada a fecha de inclusión de los datos en los ficheros

Afirma así que el actor era conocedor del producto contratado, de las cuotas impagadas, de los requerimientos que le hizo la entidad y de las advertencias de inclusión así como que de la inclusión no se le ha causado perjuicio alguno suplicando la confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.- Expuesta la cuestión sujeta a debate en la segunda instancia recordamos que el art 7.7 LO 1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la Propia Imagen dispone que constituye una intromisión ilegítima "La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación".

En concreto, el artículo 20 de dicha Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de os derechos digitales, indica que "se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

(...)

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito".

Es decir, la inclusión en un fichero de insolvencia patrimonial únicamente constituye una intromisión ilegítima del derecho al honor cuando se produce la inclusión sin advertencia previa o sin requerimiento previo de pago o siendo la deuda incierta.

Así, son requisitos de necesaria concurrencia para apreciar intromisión ilegítima en el Derecho al Honor por indebida inclusión de datos en el registro de morosos, los establecidos en el art 38 Reglamento aprobado por el RD 1720/2007 de 21 de diciembre, según el cual:

"Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

Este precepto reglamentario ha sido confirmado en su vigencia por la Sala Primera del Tribunal Supremo, que únicamente ha detectado y declarado la incompatibilidad en cuanto a la información previa a la inclusión, pues "este precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.022).

A estos requisitos se ha de añadir el derivado del denominado principio de calidad de loso datos, de manera que además de ciertos han de ser completos y actualizados, pues se ha de mantener vivo el contenido del fichero para que permita calibrar con exactitud la solvencia económica del deudor.

Cuestionada por la parte apelante el principio de calidad de datos la STS de 23 de marzo de 2018 ha señalado que "el principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.

Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda.

Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda".

Las STS 832/21 de 1 de diciembre, la 562/20 de 27 de octubre o la 671/21 de 5 de octubre entienden que la valoración de los datos como exactos, adecuados y pertinentes para valorar la solvencia patrimonial de la persona que va a ser objeto de inclusión ha de hacerse con las circunstancias concurrentes en dicho momento.

Resulta del doc 3 acompañado con el escrito de contestación que desde el 30 de enero de 2020 y hasta el 17/09/2020 que se produce la cancelación contractual anticipada, el hoy actor/apelante no atendió los recibos emitidos para pago de la tarjeta MA NUM000 ascendiendo el importe impagado a 2695,44 euros.

Según doc 4 de la contestación, el 17 de septiembre de 2020 CaixaBank Payment & Consumer remitió a D. Ildefonso con domicilio en CALLE000 NUM002 piso NUM003 comunicación por la que afirmaba "continuaba existiendo la deuda ascendente a 986,49 euros (intereses y gastos de devolución incluidos hasta la fecha de emisión de la presente comunicación que se detalla a continuación:

Nº de contrato MA.... NUM000 Vencimiento Importe adeudado

30/01/2020 130,37

29/02/2020 128,38

30/03/2020 126,38

30/04/2020 124,32

30/05/2020 122,32

30/06/2020 120,26

30/07/2020 118,26

30/08/2020 116,20

Se recogía expresamente la posibilidad de incluir los datos de esta deuda en ficheros de solvencia patrimonial.

Es lo cierto que la inclusión de datos en los ficheros se lleva a cabo el 29 de septiembre de 2020 en ASNEF/EQUIFAX y el 6 de octubre de 2020 en Experian (doc 4 y 5 de la demanda).

El actor/apelante remite a CaixaBank Payments & Consumer burofax solicitando se reconozca la nulidad del contrato por usura el 4 de marzo de 2020, entregado el 5 de marzo de 2020 a la entidad demandada/apelada

El 29 de junio de 2020 se presentó JOR frente a CaixaBank Payment & Consumer ejercitando acción de nulidad del contrato de tarjeta y subsidiariamente acción de no incorporación al contrato de condiciones financieras que regulan el cobro de interés remuneratorio y comisiones por impago, por falta de transparencia.

La inclusión de datos en los ficheros de solvencia así, se produce tiempo después del requerimiento extrajudicial de declaración de nulidad por usura de la tarjeta de crédito y tras la presentación de demanda de JOR pretendiendo un pronunciamiento de nulidad de la misma por usura.

La cuestión que debemos examinar es si el burofax remitido por el actor/apelante a la entidad a fin y efecto de que se procediera a declarar nulo el contrato de tarjeta por usurario nos permite cuestionar la existencia de la deuda.

Siendo lo cierto que la valoración de los datos como exactos ha de hacerse con las circunstancias concurrentes en el momento de la inclusión, que ésta se produce tiempo después de haberse remitido el burofax persiguiendo la declaración de nulidad del contrato de tarjeta por usura, y tras haberse presentado la demanda de JOR pretendiendo tal pronunciamiento, NO podemos entender que nos encontremos ante una oposición de pago fundada que cuestionaría la deuda, pues el actor/apelante no ofreció siquiera restituir el importe dispuesto con exclusión de esos intereses que consideraba usurarios por lo que no podemos entender existente controversia entre las partes sobre la existencia de una deuda.

La STS de 20 de diciembre de 2022 entiende: "7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre, declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido.

El hecho de que el importe de la deuda comunicado al fichero sea superior al realmente debido por la declaración de usurario de la TAE aplicada (ignoramos si la sentencia dictada en el JOR es firme y su resultado) no permite entender sin más que la inclusión en el fichero de solvencia vulnere el honor, pues el actor/apelante a dicho momento era deudor y no había tratado de satisfacer ni siquiera el capital del que había dispuesto, sin que podamos entender que el burofax equivalga a manifestación de disconformidad con la cantidad reclamada.

TERCERO.- No es cierto, por el contrario, la ausencia de reclamación judicial de la deuda por parte del empresario.

El requerimiento previo de pago es un requisito que responde a la propia finalidad del fichero de morosos, el cual no es un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado ( SSTS 245/2019, de 25 de abril o 740/2015, de 22 de diciembre ).

Dicha finalidad conlleva que, aun cuando la deuda fuera cierta, vencida, líquida y exigible, pueda producirse una intromisión ilegítima en el derecho al honor si no se ha requerido de pago e informado al deudor de que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos (STS 245/2019, de 25 de abril).

El requerimiento de pago no es meramente formal, y desde la perspectiva de la tutela de un derecho fundamental, debe dotársele una importancia en tal sentido. Por ello, resulta un trámite necesario, no pudiendo quedar suplido por la mención contenida en el contrato, relativa a la posible inclusión en los ficheros caso de mora. La consideración de que la deuda sea vencida y exigible, está ligada al hecho de que haya sido requerida de pago.

STS 20 de diciembre de 2022 (Rec 2737/2022) F de Dº 6º: "Decisión del tribunal (II): trascendencia de art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pago

1.- La otra cuestión que se plantea en el recurso es si los arts. 38 y 39 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, han sido derogados por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, en concreto con su apartado 1.c).

5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente: "1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...] " c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe. " La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece: "1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...] " c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias". 8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018.

11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables: i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).

17.- En el presente caso, dado que antes de comunicar los datos personales del demandante al fichero de morosos la demandada requirió de pago al demandante, el requisito del requerimiento previo de pago se cumplió. Que en los requerimientos de pago no se advirtiera al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos no determina la ilicitud de tal comunicación porque esa advertencia ya se efectuó al contratar, como permite actualmente el art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018.

18.- Asimismo, que en aquel momento no se informara al afectado de los sistemas de información crediticia en los que participaba la demandada no supone que se haya vulnerado el derecho al honor del demandante puesto que no es un hecho que coadyuve a la producción de un daño ilegítimo en ese bien jurídico, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración para fijarla cuantía de la indemnización si tal circunstancia agravara las consecuencias de una intromisión ilegítima en el derecho al honor efectivamente producida, por haber dificultado el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación o cancelación.

19.- En consecuencia, la argumentación de la sentencia recurrida sobre la insuficiencia tanto del requerimiento practicado como de la advertencia sobre la inclusión de los datos en un fichero de morosos en caso de impago, que habrían determinado también la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, tampoco es correcta..."

Pues bien, en los presentes autos ya hemos hecho referencia al doc 4 acompañado con la contestación que comunica al actor/apelante la existencia de la deuda y que el incumplimiento de la obligación de pago puede acarrear su inclusión en fichero de solvencia patrimonial. Dicha comunicación se remite a su domicilio y a nombre del actor, debiendo en este punto coincidir con las apreciaciones del juzgador en la instancia que entiende:

-que el actor no alega en su demanda que se le hubiera incluido en registros de solvencia sin previo requerimiento de pago y sin haber sido advertido de tal circunstancia

-que en la audiencia previa no se impugna el doc 4 de la contestación

-no se fija como hecho controvertido si se remitió o no por la entidad dicha comunicación al cliente.

Conclusión: entiende acreditado que la entidad demandada/apelada reclamó la deuda y le informó de que caso de impago los datos podían ser incluidos en los ficheros de solvencia.

CUARTO.- La parte apelante desarrolla en su recurso la falta de correcto entendimiento por parte del juzgador de instancia de la doctrina relacionada con el daño moral, sin embargo y teniendo en cuenta que:

- no existiendo duda de que el actor/apelante era un deudor moroso pues no restituyó la totalidad del importe del que dispuso con la tarjeta, ni siquiera la ofreció en el burofax remitido, teniendo en cuenta que con anterioridad a la remisión de dicho burofax ya había dejado de satisfacer las cuotas convenidas desde enero.

- que había sido advertido de que en caso de impago de la deuda podría ser incluido en ficheros de solvencia patrimonial, con el requerimiento de pago.

Entendemos que su inclusión en dichos ficheros de solvencia no puede constituir una intromisión ilegítima en su derecho al honor, por lo que no cabe entrar en el examen del alcance de la indemnización que tal intromisión ilegítima puede producir.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación y de conformidad con el art. 398 LEC las costas procesales causadas en la alzada se imponen a la parte apelante.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación