Sentencia Civil 296/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 595/2023 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- GOLF IN ONE, S.L.; RUPAMA SERVICIOS INTEGRALES, S.L.; TELCO & DIGITAL INVESTMENTS y D. Juaquín presentan demanda de JOR contra DELFINO GOLF & INMO, S.L. persiguiendo que el órgano judicial determine los efectos que sobre el contrato de compra venta de acciones de la mercantil GRANTIA CAPITAL SGIIC, S.A. y en particular sobre la cuantía de la compra venta y sus plazos ha podido tener la situación de emergencia sanitaria creada a raíz de la crisis sanitaria acaecida como consecuencia del Covid-19.

Alegaba que:

-las partes en este procedimiento son integrantes de Grantia SGIIC SA sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva constituida el 13/09/2017

-el 27 de septiembre de 2019 las partes acordaron la c-v de acciones de las que el demandado es titular en esa sociedad, por todos los demandantes en proporción a su participación y por un importe de 2800000 euros a razón de 112 euros/acción.

El precio se haría efectivo en 4 plazos anuales:

1.- en los 7 días desde el cumplimiento de la condición suspensiva (obtención de autorización o no oposición de la CNMV): 600.000 euros abonados.

2.- el 31 de enero de 2021: 700.000 vencido.

3.- el 31 de enero de 2022: 700.000 a fecha de demanda no vencido.

4.- el 31 de enero de 2023: 800.000 euros.

La escritura de venta recoge que "si no se realizan los pagos en los plazos establecidos el vendedor podrá reclamar la cantidad adeudada al comprador incumplidor o resolver la c-v de las acciones referente al comprador incumplidor, recuperando la propiedad de las mismas y conservando en su poder las cantidades percibidas hasta esa fecha en concepto de penalización que sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios por lo que las partes no tendrán nada más que reclamarse entre sí.".

A continuación la demanda analiza la situación generada por la crisis sanitaria del Covid.

Alude a la declaración del estado de alarma (RD 463/2020 de 14 de marzo) y al establecimiento de medidas que supusieron una paralización casi absoluta de la actividad económica del país, sosteniendo que se ha producido una ralentización económica que todavía no se ha recuperado, situación que ha afectado a Grantia Capital SGIIC SA que ha visto como una importante parte del patrimonio bajo su gestión fue retirado en marzo/2020 dadas las caídas generalizadas que sufrieron los mercados (se refiere específicamente al Fondo SF Quanto que es el fondo más importante de Grantia que le genera el 80% de sus ingresos), afirmando que la fuerte caída se extiende a todos los fondos, inclusive habla de rentabilidad negativa en el primer semestre de 2020 que habría supuesto unas pérdidas del 45,92% sin que la situación se haya recuperado: a febrero de 2021 el valor liquidativo publicado por el administrador del fondo es tan solo de 70455 euros lo que todavía supone una caída de 33,36% respecto del 1/01/2020.

Tras poner de manifiesto que Grantia desde su creación ha evolucionado a una creciente progresión económica, sostiene que formalizada la escritura de c-v de acciones y sobre la base de informe pericial aportado defiende la aplicación a dicho contrato de la cláusula de rebus sic stantibus por concurrencia de:

1.- alteración extraordinaria de circunstancias

2.- Desproporción entre las prestaciones

3.- Superveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles

4.- Carencia de otro modo de equilibrio

Y propone una modificación de condiciones contractuales suplicando se dicte sentencia por la que: "SE DECLARE: 1º.- La pertinencia de la aplicación, al contrato suscrito entre las partes, de la cláusula rebus sic stamtibus como consecuencia de haberse producido una alteración imprevisible de las circunstancias contractuales como consecuencia de la situación de crisis sanitaria debida al COVlD-19.

2º) Acuerde la modificación del contrato en relación al precio de las acciones, en el sentido de reducir su importe para adecuarlo al importe de 12,73 €. acción y como consecuencia de dicha modificación se rebaje la cantidad total a pagar por mis mandantes como consecuencia de la compra de las acciones a la demandada.

3º) Subsidiariamente, en relación con el punto segundo, y para el caso de no acordarse la modificación del contrato en relación al precio de las acciones, se sustituya el importe de la acción por el que el Juzgado estime ajustado en atención a las circunstancias del caso.

4º) Subsidiariamente en relación con el punto 2 y 3, y para el caso de no acordarse la modificación del contrato en relación al precio de las acciones se acuerde la modificación del plazo de pago de los que quedan por cumplir establecido en el contrato, pasando del 31 de enero de cada año a primeros de diciembre de cada año.

5º) Subsidiariamente, y para el caso de no acordarse la modificación del contrato de compraventa, se estime la demanda declarando la resolución del contrato de compraventa de las acciones suscrito entre las partes de fecha 27 de diciembre de 2019, al concurrir una alteración imprevisible de las circunstancias que sirvieron de base para la formación de la voluntad del negocio del contrato.

6º) Condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en todos los casos.

Media de adverso oposición a la demanda poniendo de manifiesto que:

-el demandado no es parte de Grantia Capital

-que no acierta a comprender si Grantia Capital se encuentra en una tan mala situación por qué el 12/06/2020 la Junta General ha acordado una distribución de dividendos de 27.69.720,41 euros con cargo a las reservas voluntarias

-en modo alguno el precio de la c-v se hacía depender de la eventual distribución de dividendos y reitera que en junio de 2020, 7 meses antes del vencimiento del plazo los actores ingresaron en su patrimonio 2.769.720,41 euros.

-se opone a la modificación del contrato por no existir causa para ello.

Al propio tiempo formula reconvención y sobre la escritura de c-v cumplida la condición suspensiva fijada en el contrato, reclama el 2º plazo habiendo requerido de pago al deudor dándoles un plazo de 30 días para su cumplimiento y suplica, tras la alegación de F de Dº que estimó aplicables se dicte sentencia por la que

a.) DECLARE, la validez y eficacia del contrato de compraventa de acciones de fecha 27 de diciembre de 2019 suscrito entre mi principal y los hoy demandados y autorizado por el notario D. Adolfo Pries Picardo, con nº 4820 de su protocolo.

b.) DECLARE la Existencia del Incumplimiento Contractual por parte de los demandados, pactado en la Cláusula Sexta del contrato de compraventa de acciones de fecha 27 de diciembre de 2019, consistente en el pago a mi mandante del segundo plazo del precio de la compraventa, fijado para el día 31 de enero de 2021 en las cantidades que se expresan en la propia cláusula.

c.) CONDENE a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración

d.) CONDENE a los demandados al a cumplir con la obligación pactada en la Cláusula Sexta del contrato de compraventa de acciones de fecha 27 de diciembre de 2019, consistente en el pago a mi principal del segundo plazo del precio de la compraventa, fijado para el día 31 de enero de 2021, en esto es, al pago a mi principal de las siguientes cantidades en la extensión que ahora se expresa:

1. GOLF IN ONE S.L., a la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL VEINTICUATRO EUROS (472.024,00€), más los intereses legales desde la fecha del obligado cumplimiento, esto es desde el 31 de enero de 2021 hasta su efectivo abono.

2. RUPAMA SERVICIOS INTEGRALES, S.L., a la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS (139.972,00€), más los intereses legales desde la fecha del obligado cumplimiento, esto es desde el 31 de enero de 2021 hasta su efectivo abono.

3. TELCO AND DIGITAL INVESTMENTS, S.L., a la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS (79.996,00€), más los intereses legales desde la fecha del obligado cumplimiento, esto es desde el 31 de enero de 2021 hasta su efectivo abono.

4. D. Juaquín, a la cantidad de OCHO MIL OCHO EUROS (8.008,00€), más los intereses legales desde la fecha del obligado cumplimiento, esto es desde el 31 de enero de 2021 hasta su efectivo abono.

Y todo ello con la expresa imposición de costas a la parte demandada.".

La actora reconvenida contesta la reconvención reiterando los argumentos que apuntan al desequilibrio de prestaciones que le llevaron a presentar la demanda y suplica su íntegra desestimación.

El 16 de febrero de 2023 se dicta sentencia que desestima la demanda y absuelve al demandado con costas a la parte actora.

Estima la reconvención, declara la validez del contrato, el incumplimiento de la parte actora/reconvenida y condena al pago de la cantidad reclamada con costas.

Interpone la parte actora recurso de apelación alegando infracción de la doctrina sobre cláusula rebus sic stantibus.

A su juicio la sentencia basa su desestimación en el argumento de entender que no se aplica al caso la cláusula rebus porque la sociedad Grantia Capital sobre la que gira el contrato de c-v es una sociedad que opera en el mercado de divisas siendo una sociedad de Gestión de Instituciones de Inversión Colectiva cuya actividad está sujeta al riesgo de sus operaciones obviando, a su juicio, el hecho de que esta apreciación es válida pero olvida que no sólo los mercados financieros sino la propia estabilidad mundial se vio alterada por la pandemia, buscando las recurrentes recuperar el equilibrio del contrato defendiendo la concurrencia de los requisitos legales para estimar la demanda.

-También opone error en la valoración de la prueba

-Por último alega error en materia de imposición de costas.

De adverso ha mediado oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Interpuesto por la parte actora recurso de apelación alegando infracción de la doctrina sobre cláusulas rebus sic stántibus y alegado error en la valoración de la prueba por la íntima interrelación, se procederá a su examen conjunto.

Concepto y requisitos: La cláusula rebus sic stantibus se configura, como una moderación del principio pacta sunt servanda (los contratos están para cumplirse), que permite modificar el contenido del contrato o resolverlo cuando concurren determinadas circunstancias sobrevenidas, de carácter excepcional e imprevistas para las partes en el momento de establecer las condiciones del contrato, y que implican una alteración sustancial de la base del negocio sobre la que se formó la voluntad contractual.

La STS de 30 de junio de 2014 advierte que la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada ( pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos, y que su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta modernamente en las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe.

La misma sentencia de 30 de junio de 2014 resalta la influencia en la moderna configuración de esta figura de los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación), textos que, aunque carezcan de carácter vinculante, ofrecen normas interpretativas de las vigentes en el Código civil. Así, en relación con un cambio de circunstancias que comporta que el cumplimiento del contrato resulte excesivamente gravoso para las partes, el artículo 6:111 de los Principios del Derecho Europeo del contrato dispone:

"(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe.

(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que:

(a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato.

(b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido.

(c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias.

(3) Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podrá:

(a) Poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado.

(b) O adaptarlo, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa".

III. La doctrina jurisprudencial se ha ocupado también de perfilar los presupuestos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Así, a partir de la sentencia de 18 de julio de 2019 se pueden compendiar aquellas exigencias en los siguientes términos:

1. La alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Otras resoluciones se refieren a que la nueva situación haya implicado una alteración de la base del negocio, y la sentencia de 20 de noviembre de 2009 se refiere gráficamente a "una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones".

2. Es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias.

3. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero).

4. No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras).

La doctrina legal también hace referencia a dos circunstancias adicionales asociadas a la aplicación de la cláusula: primera, que las partes hayan intentado negociar la modificación del contrato y no se haya llegado a un acuerdo sobre la cuestión; y segunda, que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo, de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa.

IV. No es discutible que la aparición de la pandemia y su incidencia en todos los aspectos vitales de las personas -entre ellos, obviamente, el económico- han sido aceptados por los órganos judiciales, por tratarse de circunstancias extraordinarias e imprevisibles, como presupuestos suficientes para justificar la aplicación, en la vertiente negocial y económica, de la cláusula rebus sic stantibus, si bien no se puede hablar de su apreciación generalizada en todos los ámbitos.

Entendemos relevante fijarnos en la SAP de Las Palmas de Gran Canaria núm 786/2023 de 11 de diciembre de 2023 que refleja de forma didáctica la figura que nos ocupa.

"Contexto interpretativo.

3. Respecto de la cuestión de fondo que plantea el presente caso, en torno a la valoración del régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, debe señalarse que en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula "peligrosa" y de admisión "cautelosa", con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: "alteración extraordinaria", "desproporción desorbitante" y circunstancias "radicalmente imprevisibles"; caso de la sentencia de esta Sala, de 10 de febrero de 1997, que es tomada como referente por la Audiencia Provincial.

Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato.

La progresiva objetivación de su fundamento técnico.

4. En relación con el necesario cambio o adaptación de los referentes que tradicionalmente han configurado o caracterizado la aplicación de esta cláusula todo parece indicar que debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas "de equidad y justicia" en pro de una progresiva objetivación de su fundamento técnico de aplicación. En este sentido, la fundamentación objetiva de la figura, alejada de los anteriores criterios subjetivistas, resulta ya claramente compatible con el sistema codificado. Así, en primer lugar, conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos.

Por contra, su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en criterios o reglas que también pueden definirse como claves de nuestro sistema codificado, ya que desde su moderna configuración la figura obtiene su fundamento último de las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe.

De la primera regla se desprende que todo cambio de bienes y servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio. Este "equilibrio básico", que no cabe confundir con la determinación del precio de las cosas fuera de la dinámica del mercado (precios intervenidos o declarados judicialmente), resulta también atendible desde la fundamentación causal del contrato, y sus correspondientes atribuciones patrimoniales, cuando deviene profundamente alterado con la consiguiente desaparición de la base del negocio que le dio sentido y oportunidad. Por tanto, más allá de su mera aplicación como criterio interpretativo, artículo 1289 del Código Civil, la conmutatividad se erige como una regla de la economía contractual que justifica, ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus.

En conexión con lo afirmado, el principio de buena fe en la economía de los contratos, sin perjuicio de su aplicación como interpretación integradora del contrato ( artículo 1258 del Código Civil), y sin caer en su aplicación como mera cláusula general o cláusula en blanco de cara a la más amplia discrecionalidad o arbitrio judicial, permite una clara ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben siempre ser cumplidos en sus propios términos. En este sentido, si en virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del contrato; también resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala, caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004 ).

En segundo lugar, porque esta razón de compatibilidad o de normalidad con el sistema codificado tampoco se quiebra si atendemos al campo de los efectos o consecuencias jurídicas que la aplicación de la cláusula opera, ya sea un efecto simplemente modificativo de la relación, o bien puramente resolutorio o extintivo de la misma. ...Por otra parte, dicha razón de compatibilidad tampoco se quiebra si nos fijamos en la nota de la subsidiariedad con la que tradicionalmente viene calificada la aplicación de esta cláusula, pues fuera de su genérica referencia a la carencia de cualquier otro recurso legal que ampare la pretensión de restablecimiento del equilibrio contractual, su adjetivación de subsidiaria hace referencia, más bien, a que su función no resulte ya cumplida por la expresa previsión de las cláusulas de revisión o de estabilización de precios, ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 y 27 de abril de 2012 ).

En tercer lugar, esta razón de compatibilidad y normalidad en la aplicación de esta figura no puede desconocerse a tenor del desenvolvimiento jurídico experimentado en el contexto del Derecho europeo. En efecto, del mismo modo que la conservación de los contratos constituye un principio informador del derecho contractual europeo, reconocido por los textos de referencia ya señalados y aplicados por esta Sala en las Sentencias de 15 y 16 de enero de 2013 ( núms. 827 y 828/2013, respectivamente) la cláusula rebus sic stantibus o si se prefiere, la relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato, ha sido objeto de regulación por estos mismos textos de armonización sin ningún tipo de regulación excepcional o singular al respecto, como un aspecto más en la doctrina del cumplimiento contractual.

Concreción funcional y aplicativa de la figura.

5. Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado.

Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dicha alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.

6. La diferenciación de la cláusula respecto de otras figuras próximas.

En el marco de la aplicación especializada que se está desarrollando y en orden a las pautas generales que informan la tipicidad contractual de la cláusula rebus sic stantibus resulta imprescindible, aunque sea de forma sintética, resaltar su diferencia contractual respecto de otras figuras próximas, especialmente en relación a la imposibilidad sobrevenida de la prestación y a los supuestos de resolución de la relación obligatoria, propiamente dichos.

Respecto de la primera conviene destacar que la aplicación de la cláusula rebus no se realiza en atención a la perspectiva de la posible liberación del deudor, desde el estricto plano de la posibilidad o no de realización de la prestación tras el acontecimiento sobrevenido, cuestión que por su alcance requiere la naturaleza fortuita del mismo y la rigidez de su imprevisibilidad sino que le basta con que dicho acontecimiento o cambio de las circunstancias, más allá de la posibilidad de realización de la prestación, comporte una alteración de la razón o causa económica que informó el equilibrio prestacional del contrato que determina una injustificada mayor onerosidad para una de las partes. De esta forma, la imprevisibilidad de esta alteración no queda informada por el carácter fortuito de la misma, sino por un juicio de tipicidad contractual derivado de la base del negocio y especialmente del marco establecido respecto a la distribución del riesgo natural del contrato, con lo que la imprevisibilidad, fuera de su tipicidad en el caso fortuito, queda reconducida al contraste o resultado de ese juicio de tipicidad, esto es, que dicho acontecimiento o cambio no resultara "previsible" en la configuración del aleas pactado o derivado del contrato. De ahí, que la nota de imprevisibilidad no deba apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de la producción de la alteración o circunstancia determinante del cambio, considerada en sí misma, sino en el contexto económico y negocial en el que incide. ( STS de 26 de abril de 2013, núm. 308/2013).

Si se repara, esta es la tendencia que es seguida tanto en la regulación de esta cláusula en algunas de las legislaciones europeas, caso del Derecho alemán, en dónde en el párrafo primero del parágrafo 313 no aparece expresamente la nota de la imprevisibilidad del cambio de circunstancias, debiéndose ser inferido de los cambios no previstos por las partes, como en los textos internacionales y de armonización señalados.

En esta línea, para los principios Unidroit la imprevisibilidad deriva de que los acontecimientos, no debieron haber sido previstos "por la parte en desventaja, ni de que cayeran en su esfera de control". Los principios de Derecho Europeo de la Contratación (PELL) la configuran respecto de que dicho cambio "no pudo razonablemente tenerse en cuenta en el momento de la celebración del contrato". En parecidos términos, el Proyecto de la Compraventa Europea, en relación a que dicho cambio "no se tuvo en cuenta y no pueda esperarse que se tuviese en cuenta" y, en suma, nuestra propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, que expresamente alude especialmente "a la distribución contractual o legal de los riesgos".

Con relación a la resolución de la obligación ( artículo 1124 del Código Civil) la principal dificultad a la hora de la diferenciación se manifiesta principalmente en la categoría del incumplimiento esencial. En efecto, en el campo jurisprudencial este tipo de incumplimiento ha venido siendo definido como "la falta de obtención de la finalidad perseguida", "la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones" e inclusive "como la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin practico perseguido". Como puede observarse, referencias que, en mayor o menor medida, también han sido empleadas por la doctrina jurisprudencial en el análisis y definición de la cláusula rebus.

En este sentido, la diferenciación debe precisarse en los distintos fundamentos causales de ambas figuras y en sus diferentes funciones en la dinámica contractual. En esta línea puede afirmarse que las referencias citadas en la categoría del incumplimiento esencial operan en el plano de la resolución como el resultado de un juicio de tipicidad o de valoración entre lo que podemos denominar como causa de contrato (causa contractus, causa negotii), esto es, desde la función económica social del contrato el resultado práctico que quieren conseguir o alcanzar las partes (causa concreta del negocio) y la relevancia que para dicho fin presenta la inejecución o el irregular desenvolvimiento del programa de prestación; se valora tanto el plano de ajuste de los deberes prestacionales realizados con los programados, como el plano satisfactivo del acreedor que informó la celebración del contrato ( STS 11 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 ).

De esta forma, en el plano de aplicación de la cláusula rebus, las referencias citadas como definición del incumplimiento esencial (frustración del fin del contrato, quiebra de la finalidad económica, o de sus expectativas o aspiraciones, etc.) no operan como el resultado del anterior juicio de tipicidad o de valoración, exactamente. El contraste se realiza, no desde la causa del negocio propiamente dicha, sino desde la base del negocio y del riesgo normal derivado del contrato, como expresión de la conmutatividad o razón económica del equilibrio contractual del mismo, y la relevancia que para el mantenimiento de dicho equilibrio o razón económica presenta la mutación o alteración de las circunstancias inicialmente previstas. De esta forma, no se valora el plano de la satisfacción del acreedor desde el propósito negocial perseguido, conforme al desenvolvimiento de la relación contractual, sino que en un plano diferente al incumplimiento de la obligación y, por tanto, al desenvolvimiento del programa de prestación, se valora la ruptura del equilibrio contractual por la onerosidad sobrevenida de la relación negocial celebrada. Así, mientras que la resolución atiende a la quiebra o frustración de la finalidad práctica o resultado buscado por las partes, sin perjuicio de que dicha frustración comporte, como es lógico, una valoración económica, la prestación en esas condiciones ya no le es útil o idónea al acreedor, incluso económicamente analizada, la aplicación de la rebus atiende a la quiebra o frustración de la conmutatividad y onerosidad contractual sobre la que se diseñó el resultado práctico querido por las partes.

7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad.

Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por si, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:

A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C). En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc. (...)»

Y en relación a la buena fe como fuente de integración del contrato ( artículo 1258 del Código Civil) y régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibusla la STS de 24 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 1698/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1698, No. 64/2015, Rec. 282/2013) señaló que:

«6. La. Delimitación de conceptos.

Aunque, con carácter general, suele ser habitual configurar el fundamento de aplicación de la cláusula rebus en consideración al principio de buena fe contractual del artículo 1258 del Código Civil, no obstante, conforme al desarrollo de la doctrina jurisprudencial expuesta, y en atención a la formulación que presentan los motivos planteados, conviene que se precise su distinta delimitación funcional respecto del marco de aplicación de la citada cláusula.

En este sentido, interesa resaltar que el principio de buena fe contractual que contempla el artículo 1258 del CC, cumple una clara función como fuente de integración del contrato celebrado que, más allá de la reglamentación dispuesta por la autonomía negocial de las partes contratantes, constituye un criterio de determinación del alcance que deba presentar, en su caso, la ejecución o cumplimiento de las respectivas prestaciones de acuerdo a una conducta diligente, no abusiva y razonable de los contratantes.

Sin embargo, y en un sentido diverso a este marco de integración del contrato, la aplicación del principio de buena fe como fundamento de la cláusula rebus sic stantibus, junto con el citado principio de conmutabilidad, constituyen una plasmación de las directrices de orden público económico dirigida a valorar la incidencia de la alteración producida en la base del negocio que informó el contrato, como expresión de la conmutabilidad o razón económica del equilibrio contractual del mismo. De modo que, su función, fuera del estricto plano de la delimitación del alcance prestacional que deba ser observado, se centra en el ámbito de la eficacia derivada del propio contrato, bien modificando provisionalmente el vínculo obligacional, o bien, determinando su resolución.

No se trata, por tanto, de un enfoque dirigido estrictamente a plantear la interpretación del contrato ( artículos 1281 y siguientes del Código Civil ), ni la integración objetiva del mismo (artículo 1258), sino a ponderar su eficacia resultante tras la alteración sobrevenida de las circunstancias que conformaron la base negocial sobre la que se asentó la iniciación y el mantenimiento de la relación contractual llevada a cabo»

Expuesto el concepto y los requisitos de necesaria concurrencia para su apreciación vamos a analizar la prueba obrante en autos a fin y efecto de comprobar si efectivamente se puede entender acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos para la estimación de la acción.

Como documento nº 2 de la demanda se ha aportado la escritura de constitución de Grantia de 13 de septiembre de 2017, Sociedad gestora de inversión colectiva siendo su objeto social la gestión de las inversiones, gestión de las suscripciones y reembolso de los fondos y las sociedades de inversión así como el resto de actividades y actividades complementarias permitidas a las sociedades gestoras e instituciones de Inversión Colectiva.

Como documento nº 3 se aporta la escritura de c-v de acciones de 27 de diciembre de 2019.

El documento nº 4 es una misiva remitida por Grantia el 12 de mayo de 2020 respecto del fondo Eagle F I.

Los documentos 5 y 6 son las cuentas anuales del año 208 y 2019 de la entidad Grantia.

Cuentas anuales del 2018 Auditadas por 3º ajeno.

Resultado del Ejercicio 24.22.784,13.

Resultado total del ejercicio 2.597.140,93 euros

Actividad: el objeto social lo constituye la gestión de patrimonios por cuenta ajena, la administración y representación de Instituciones de Inversión Colectiva ...la gestión de inversiones, el control y la gestión de riesgos, la administración, representación y gestión de suscripciones y reembolso de fondos y las sociedades de inversión amortizadas y no amortizadas, comercialización de participación IIC, gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, asesoramiento de inversiones.

Reparto y distribución de resultados: distribución de beneficios del 2018.

El Consejo de Administración acordó repartir en su sesión de 01/03/2019 a cuenta del ejercicio de 2018 1.400.000 euros

Base del reparto 2018 2017

Resultado ejercicio 2.422.784,13 25.643,20

Aplicación a: resultados negativos de ejercicio anteriores.

Reserva legal.

Reserva voluntaria.

Dividendo corriente 1.400.000 euros.

Compensación pérdida de ejercicios anteriores 25.643 euros.

Evolución previsible "Se espera que los activos bajo gestión sigan incrementándose a un ritmo similar y esperamos un crecimiento en el número de clientes institucionales...a lo largo del 2019 se espera por parte de la CNMV la autorización para la gestión de FI que seguirá la misma filosofía de gestión...objetivo de volatilidad reducida y orientada a un perfil de cliente conservador".

Documento nº 6 cuentas correspondientes al ejercicio 2019.

Estado total de cambios en el patrimonio neto, el saldo final del ejercicio de 2019 es de 3.967.223,88 euros siendo los Resultados del ejercicio 2.769.720,41 euros.

En cuanto a los Aspectos críticos se recoge que los resultados y la determinación del Patrimonio son sensible a los principios y políticas contables, criterios de valoración y estimaciones seguidos por los Administradores de la sociedad

Distribución de resultados

Base reparto 2.769.720,41 euros (2019)

Dividendo a cuenta 2.000.000 euros

Dividendos 769.720,41 euros

Acontecimientos importantes posteriores al cierre.

" el 11 de marzo de 2020 la OMS ...pandemia. La mayoría de los Gobiernos están tomando medidas restrictivas para contener la propagación...en España el Gobierono adoptó el RD 463/2020 de 14 de marzo....desde el momento de la activación la sociedad gestora activó su Plan de Continuidad de Negocio y la Sociedad gestora es operativa sin tener incidencia en el negocio.

Esta situación está afectando de forma significativa a la economía global debido a la interrupción o ralentización de las cadenas de suministros y el aumento significativo de la incertidumbre económica, evidenciado por un aumento en la volatilidad del precio de los activos, tipos de cambio y disminución de los tipos de interés a largo plazo.

Las consecuencias derivadas del Covid se consideran un hecho posterior que no requiere ajuste en las cuentas anuales del 2019 sin perjuicio de que deban ser objeto de reconocimiento en las cuentas del 2020.

Y añade: "Teniendo en consideración la complejidad de los mercados, las consecuencias para la gestora van a depender en gran medida de la evolución y extensión de la pandemia en los próximos meses así como de la capacidad de reacción y adaptación de todos los agentes económicos impactados....la sociedad está realizando una supervisión constante de la evolución de la situación con el fin de afrontar con éxito los eventuales impactos, tanto financieros como no financieros.-como documento nº 8 se ha aportado solicitud de préstamo ICO.

Con la contestación a la demanda se ha aportado Informe de Auditoría de KPMG que comprende el Balance hasta el 31 de diciembre de 2020 (realizado el 21 de abril de 2021).

En cuanto al Estado total de cambios del Patrimonio Neto constatamos que resultado del ejercicio asciende a 197438,14 euros y que el Total es de 1.001.870,13 euros.

Se refiere también a la Situación actual derivada de la pandemia.

"La entidad por su parte también ha tomado las medidas necesarias para asegurar la continuidad de las operaciones y sus negocios. Para ello ha provisto a sus empleados de equipos informáticos y teléfonos móviles al objeto de posibilitar el normal desempeño de sus funciones desde sus domicilios con conexión en remoto a los sistemas de la entidad...Pese a la situación excepcional creada la actividad de gestión, de control de cumplimiento normativo y de riesgos no se ha visto impactada...los servicios a los clientes se prestan de forma normal.

Distribución de Resultados

La Junta General de Accionista de fecha 12 de junio de 2020 ascendió a 2.769.720,41 euros.

-doc 1 de la contestación a la Reconvención presentación de cuentas año 2020

APLICAR EL RESULTADO en los siguientes términos:

BASE DE REPARTO 2020

Pérdidas y Ganancias -197.438,14 Total -197.438,14

DISTRIBUCIÓN 2020

Resultados negativos de ejercicios anteriores -197.438,14

Total distribuido -197.438,14

Documento nº 4 de la contestación a la reconvención: escritura de 19 de enero de 2021 de ampliación de capital de Grantia en 500.000 euros.

En el acto del juicio se practicó la testifical de D. Abel Jefe de Contabilidad que asume funciones de Director Financiero de Grantia, conocedor de la situación financiera que nos informó sobre la situación de la entidad desde 2019 a 2022, manifestando que:

-en 2019 la sociedad iba bien y obtuvo beneficios por 2700000 euros gestionando patrimonios por valor de 120 millones de euros.

Con la pandemia, cayó el fondo y comisiones pasando a gestionar 96 millones de patrimonios.

En 2020 gestionaron uno patrimonio de 53 millones, en 2021 se baja a 26 M y en 2022 gestionan unos 25 M de patrimonio acumulando pérdidas en los tres últimos años de 232000, 440000 y 480.000 euros respectivamente.

Que respecto de la gestión de patrimonios el punto de inflexión vino dado por la pandemia.

Sin embargo a preguntas del Letrado de la parte actora con un grado de prudencia admirable manifestó que ignora sin la pandemia como hubieran evolucionado los fondos porque no se atrevía a hacer un pronóstico, ello no obstante sí admite que la pandemia es una situación extraordinaria.

También admitió que los socios habían tomado medidas para mantener la sociedad: despidos.

Rebaja de los sueldos más altos.

Ampliación de capital más aportaciones no escrituradas.

También manifestó que el Cvid ha tenido incidencia pero la ha tenido en toda la economía.

Que Grantia ha cambiado su ubicación de Pozuelo a La Finca que es un Parque Empresarial en Madrid.

Seguidamente nos tenemos que ocupar del Informe pericial y de la Adenda aportada con la contestación a la reconvención: es objeto del mismo Valorar la empresa Grantia entablando comparativa entre diciembre de 2019 y diciembre de 2020 "de manera que permita reevaluar una posible reestructuración de la propiedad"

En su Resumen Ejecutivo destaca que

-la compañía a 31 de diciembre de 2019 presentaba un Valor de 12.557.532,32 euros (Valor de la Acción 62,79 euros).

-la Compañía a 31 de diciembre de 2020 presentaba un valor de 2.546.656,09 euros (Valor de la acción 12,73 euros).

En la Adenda al Informe Pericial se incluye la valoración de 31 de diciembre de 2019 a 31 de diciembre de 2020.

Dicho Informe ratifica las conclusiones del Informe anterior.

El examen conjunto de la prueba practicada no permite obtener un resultado diferente al alcanzado por el juzgador en la instancia y ello por cuanto no entendemos que la situación de pandemia provocada por la incidencia del Covid-19 pueda ser considerado hecho imprevisible en la fijación del precio de la c-v de acciones de Grantia Capital.

La escritura de 27 de diciembre de 2019 de c-v de acciones, con intervención de partes profesionales cualificadas, exponen:

-la constitución por tiempo indefinido de Grantia

-su capital desembolsado

-titularidad de sus acciones

-transmisión de las mismas

-propósito: formalizar la c-v de dichas acciones con sujeción a las cláusulas que establecen: -Delfino Golf and Inmo SL vende y transmite a cada una de las sociedades actoras acciones nominativas en proporción a las que tenían

Precio 2.800.000 (112 euros/acción)

Aplazamiento de pago

Ha quedado admitido que los actores no han hecho efectivo más que el importe del primer aplazamiento.

También ha quedado acreditado que el aplazamiento en el pago no quedaba condicionado a la buena marcha del negocio o a la obtención de beneficios.

En las cuentas anuales de 2020 se recoge la distribución de beneficio finalizado el 31 de diciembre de 2019 formulada por los Administradores y aprobada por la Junta General de accionistas de fecha 12 de junio de 2020 por importe de 2769720,41 euros

Es cierto que en el ejercicio se produjo pérdida de 197438,14 euros.

El testigo comparecido manifestó que la sociedad trabaja con pérdidas los últimos tres años.

Así y recordando que el requisito de necesaria concurrencia que es la "imprevisibilidad" se debe excluir cuando entre dentro de los riesgos del contrato, resultando de vital importancia en este punto tener en cuenta el objeto social de la entidad Grantia (gestión y administración de patrimonios e inversiones), y que las partes aparecen ligadas por un contrato de c-v de acciones de la entidad haciéndose una valoración del precio libre y no condicionada a resultado económico alguno, esto es, el precio vino libremente estipulado por los contratantes, y si su fijación se hizo sobre la tendencia alcista de fondos gestionados, no se subordinó su importe o cuantía de venta a que ésta (tendencia alcista) se mantuviera en dicha curva durante el tiempo del aplazamiento del pago, la pandemia mundial y casi paralización de la economía no tiene ese carácter de imprevisibilidad respecto del precio de la c-v.

Efectivamente el Informe pericial y la Adenda aportada con la contestación a la reconvención pone de manifiesto que la situación de la sociedad desde el 2017 fecha en que se creó y hasta el 2019 presentaba unos resultados económicos envidiables y que el año 2020 truncó esa tendencia, pero truncó esa tendencia a nivel económico mundial, no sólo y exclusivamente para la parte actora/apelante ante un riesgo imprevisto, siendo lo cierto que esa imprevisibilidad no es oponible al contrato de c-v en el que las partes pactaron un precio cierto por la compra de acciones no supeditada a ningún rendimiento económico de Grantia suyas acciones son objeto de la c-v, al margen de poner de manifiesto que en Noviembre de 2019 ya se hablaba de la pandemia del Covid (sobre el 25 de noviembre de 2019 fecha anterior al contrato) si bien es cierto que no se hablaba de pandemia mundial hasta que la OMS lo declara en marzo de 2020.

Tengamos presente que el contrato de c-v se perfecciona con el acuerdo de comprar y vender y este acuerdo de voluntades debe entenderse válido y eficaz, y debe ser respetado pues el precio se tuvo por cierto y no quedó condicionado a beneficios que la entidad Grantia pudiera obtener en los años sucesivos en que debían atenderse esos aplazamientos de pago.

No concurren los requisitos para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, no concurre cambio sustancial y sobrevenido de las circunstancias concurrentes al tiempo del contrato, pues el precio se estipuló libremente por las partes sin condicionarlo a la obtención de beneficios por Grantia Capital y la pérdida de beneficios que a dicha entidad afecta no puede servir de base para alterar la base del contrato de c-v.

En el plano de aplicación de la cláusula la frustración del fin económico del contrato, la quiebra de su finalidad económica no opera desde la causa del negocio sino desde la base del negocio y del riesgo normal derivado del contrato como expresión de esa conmutatividad o razón económica del equilibrio contractual. No se valora el plano de la satisfacción del acreedor sino que lo que se valora es la ruptura del equilibrio contractual por la onerosidad sobrevenida de la relación negocial celebrada, pero esa onerosidad no existe atendiendo a los beneficios obtenidos en el 2019 y el reparto de beneficios acordado en plena crisis motivada por la pandemia, la conmutatividad se respeta, el precio pactado no afecta al equilibrio contractual.

TERCERO.- Un último punto cuestiona la parte actora/recurrente: alega error en materia de imposición de costas.

Tampoco en este punto el recurso puede ser estimado por aplicación del art 394 LEC, desestimada la demanda, el pago de costas se impone a la parte que ha visto desestimada su pretensión, la parte actora.

En cuanto a la alzada desestimado el recurso conlleva imposición de costas procesales causadas a las entidades recurrentes de conformidad con el art 398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,