Sentencia Civil 211/2024 ...o del 2024

Última revisión
12/09/2024

Sentencia Civil 211/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 176/2023 de 23 de mayo del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 23 de Mayo de 2024

Tribunal: AP Madrid

Ponente: JESUS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

Nº de sentencia: 211/2024

Núm. Cendoj: 28079370202024100199

Núm. Ecli: ES:APM:2024:7523

Núm. Roj: SAP M 7523:2024


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2021/0054961

Recurso de Apelación 176/2023

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 443/2021

APELANTE:PROYECTOS Y REHABILITACIONES KALAM, S.A.

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO JOSE MANZANOS LLORENTE

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de Ciudad Pegaso de Madrid

PROCURADOR D./Dña. RAMON VALENTIN IGLESIAS ARAUZO

_

SENTENCIA Nº 211/2024

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil veinticuatro.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 443/2021 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid a instancia de PROYECTOS Y REHABILITACIONES KALAM, S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO JOSE MANZANOS LLORENTE contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de Ciudad Pegaso de Madrid apelado - demandante, representado por el Procurador D. RAMON VALENTIN IGLESIAS ARAUZO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/11/2022.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/11/2022, cuyo fallo es el tenor siguiente: ACUERDO: ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA SEGUNDA Nº 7 DE CIUDAD PEGASO MADRID, contra PROYECTOS Y REHABILITACIONES KALAM, S.A. y, en consecuencia, CONDENO a la parte demandada a que abone a la actora la suma de 23.982 €, más el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta primera instancia.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

CUARTO.- Siglario de esta sentencia: "CC", Código Civil; "DCFR", Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; "LCyU", Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; "LEC", Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; "LOE", Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación; "LPH", Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal; "PECL", Principios de Derecho Europeo de Contratos, 2000; "SAP", sentencia de la Audiencia Provincial, sección; "STC", sentencia del Tribunal Constitucional y "STS 1ª",sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I

OBJETO DE APELACIÓN

1. A) Demanda.- El 7/5/2008, la demandante Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Ciudad Pegaso de Madrid ("Comunidad"), encargó a la demandada Proyectos y Rehabilitaciones Kalam, S.A. ("Kalam" o "Contratista") una obra con suministro de materiales para la rehabilitación y acondicionamiento de la finca en Comunidad (desde ahora, "Obra") por precio de 597 263,97 €.

2. La Obra presenta viciossobre la cubierta y canalones instalados, al no evacuar correctamente las aguas pluviales, causantes de filtraciones y daños por humedades en las viviendas de la última planta, concretamente en los pisos DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION004. Los defectos de ejecución deben remediarse por la sustitución de todos los canalones, siendo el coste de reemplazo de 28 745,33 €. Además, se han detectado deficiencias entre lo proyectado y lo ejecutado realmente por excesos facturados de medición, defectos de ejecución o merma de prestaciones y calidad, resultando en un menor valor de la Obra por 23 332,51 €. A lo anterior, se le añade el coste de reparar el interior de las viviendas afectadas.

3. La Comunidad sustenta su pretensión en una acción de indemnizaciónpor incumplimiento contractual, tanto en una acción común ( arts. 1101 y 1124 CC) como en una acción por vicios ruinógenos ( art. 1591 CC). Termina con suplicode condena a indemnizar 52 077,84 € más los intereses correspondientes, así como las costas.

4. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se estimó parcialmentela demanda por la suma de 23 982,83 € más intereses desde la demanda, sin costas. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos:

5. (a) Sobre la prescripción,las humedades constituyen ruina funcional y daños continuados, quedando abierta la posibilidad de su reclamación hasta la producción del daño definitivo. La demandada es quien debe acreditar los presupuestos de la prescripción. La humedades surgieron dentro del plazo de garantía decenal desde la recepción de la Obra (8/8/2011). Además, no siendo las humedades anteriores a 1/1/2017, la acción general no prescribiría hasta el 1/1/2022, habiendo sido interpuesta la demanda el 27/1/2021.

6. (b) El perjudicado puede optar por la reparación por equivalentey no in natura.

7. (c) Respecto a los canalones,admite la tesis pericial del Informe Zarco, auspiciado por la Comunidad. Se aprecia un defecto de diseño en el desbordamiento, falta de pendiente de los canalones, insuficiencia del ala de prolongación, reducción del diámetro proyectado y sustitución del policloruro de vinilo (PVC) proyectado por chapa. La Sentencia recurrida no acepta la atribución de la humedades del Contrainforme Huerta a las lluvias extraordinarias, defecto de mantenimiento que pueda considerarse como causa relevante, degradación del lacado o de la estanqueidad imputable a la Comunidad o alteración por la Comunidad. Antes bien, la Comunidad intentó mitigar la inidoneidad de los canalones ampliando la evacuación al exterior con perforaciones. La desviación del proyecto, de canalón circular a trapezoidal, aunque fuera consentida por la dirección facultativa de la Obra, no fue acordada con la Comunidad, luego la contratista es responsable. Finalmente, asume parcialmente la valoración del coste de sustitución de los canales del Informe Zarco, ante la ausencia de contravaloración por el Informe Huerta, equiparando el coste de los metros lineales al más bajo efectivamente ejecutado y fija los costes indirectos de la reparación en el 10 % calculando, en suma, 23 292,06 € por este concepto.

8. (c) En cuanto a los daños en las viviendas privativas,por favor debitorisy en defecto de mejor prueba, admite la valoración del Contrainforme Huerta por 690,77 €.

9. (d) Sobre el menor valor de la Obra,aunque la demandada no opuso en este aspecto la prescripción, asume, al igual que el Contrainforme Huerta, que no se cambiaron las partidas en el panel de cobertura y que la medición real se corresponde con la proyectada, frente a meras estimaciones del Informe Zarco. La Sentencia recurrida también asume la efectiva ejecución de las partidas en el tablero y capa de compresión. Además, no ha lugar a resarcir por defecto de medición de unos canalones de los que ya se concede el coste de sustitución. Tampoco aprecia una menor medida de las bajantes, contando los patios interiores.

10. C) Apelación de Kalam.- La demandante interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos:(1º) Errónea aplicación del artículo 1591 del Código Civil. Plazo de garantía para la reclamación de defectos constructivos y prescripción. Infracción por no aplicación de los artículos 17.1 y 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación. (2º) Cumplimiento contractual. Autorización y conformidad de la demandante con el cambio del diseño de los canalones. Error en la valoración de la prueba. (3º) Idoneidad de los canalones instalados. Origen de las humedades. Valoración de la prueba pericial. (4º) Ausencia de prueba acreditativa del pago cuya indemnización reclama la actora y su importe. Vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (5º) Daños en las viviendas. (6º) Termina suplicando la condena en costas de la primera instancia a la demandante por la estimación del recurso.

11. D) Oposición a la apelación de la Comunidad.- La demandante se opone en todo al recurso y lo combate por adhesión, en lo que es objeto de recurso, a las apreciaciones probatorias de la Sentencia recurrida y reproducción de los argumentos de la demanda. Sus argumentos se asumen o se responden, en lo pertinente y relevante, en la fundamentación que sigue.

II

PRESCRIPCIÓN

12. Admitimos el alegato de la Contratista sobre la inaplicabilidad del artículo 1591 del Código Civil .«[L]a Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591, pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del artículo 1591 CC, [...] Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1591 del Código Civil, para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE» ( STS 1ª 554/2013, 4.10 y juris. cit.).

13. No obstante, la Comunidad también interpuso una acción común indemnizatoriapor incumplimiento contractual, por lo que no procede el intento de Kalam de reconducir la causa de pedir a la Ley de Ordenación de la Edificación y sus plazos de garantía. Las acciones especiales lo son «sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales» ( art. 17.1 pr. LOE), luego la acción de indemnización por incumplimiento del contrato de obra ( art. 1101 CC) es compatible con las especiales (en general, sobre la compatibilidad de regímenes, STS 1ª 646/2023, 3.5 y juris. cit.).

14. Por lo demás, la cláusula contractualde sujeción a la LOE (cláusula 7ª del contrato)no puede privar a la Comunidad de las acciones generales. La Comunidad es consumidora ( STS 1ª 712/2022, 26.10 y juris. cit.), «la renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula» (art. 10 LCyU) y «en cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: 1. La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario. [...]» (art. 86 LCyU).

15. Pues bien, la Sentencia recurrida aplica la doctrina de los daños continuadosy coincidimos con su valoración probatoria. Es cierto que las filtraciones o humedades no son per sedaños continuados, sino que dependerá del conocimiento del origen de tales y de si van en aumento con el transcurso del tiempo (en el caso, como daños continuados, ATS 1ª rec. 4451/2021, 21.6.2023 y juris. cit.; como permanentes, STS 1ª 391/2022, 10.5 y juris. cit.). Pero, en principio y conforme a los hechos declarados probados y no desvirtuados, deben calificarse como daños continuados estas filtraciones a lo largo de varias anualidades que han ocasionado humedades reproducidas y que han aumentado con el paso del tiempo. «Los daños continuados por filtraciones no comienzan a prescribir hasta que no cesan» ( SAP Madrid 14ª 330/2022, 14.9 y las que cita). «Con carácter general, el artículo 1969 del Código Civil dispone que los plazos de prescripción de las acciones comienzan a contarse "desde el día en que éstas pudieron ejercitarse". [...] El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur[la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] [...]. Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar» ( SSTS 1ª 589/2015, 14.12 y juris. cit.; sim. not.Pleno 544/2015, 20.10 , distinguiendo el caso de los daños sobrevenidos o tardíos).

16. En cualquier caso, como sucedió en STS 1ª 1550/2023, 8.11, la prescripción habría sido interrumpida por la Comunidad por burofax recibido el 15/6/2020, al reconocer el propio recurso la reclamación extrajudicial,sin que antes de dicha fecha estuviera prescrita la acción común (v. STS 1ª 29/2020, 20.1), como tampoco prescribió después con la interposición de la demanda.

III

INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO

17. Kalamentiende que haber cumplido las instrucciones de la dirección facultativa de la Obra le exime de responsabilidad y que el cambio de soluciones constructivas es algo habitual en las obras de rehabilitación.

18. No obstante, la desviación del proyectoes objetivamente un incumplimiento contractual ( art. 1101 CC) y legal, porque el constructor debe ejecutar su prestación «con sujeción al proyecto y al contrato» ( art. 11.1 LOE).

19. La apelación a la estipulación segundadel contrato es inoperante y una clara tergiversación pues se refiere a modificaciones a instancia de la propiedad «a través de la Dirección Facultativa»,lo que no cabe interpretar como una delegación en blanco para modificados sin consentimiento de la propiedad. Ello unido a que «las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato» serían abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario (art. 85.3 LCyU).

20. La Sentencia recurrida no niega que la Dirección Facultativa pudiera haber aceptado el cambio de los canalones, como tampoco una eventual responsabilidad de esta; pero, desde luego, afirma que la modificación de canalones proyectados no fue consentidapor la Comunidad, aserto no desvirtuado en absoluto en el recurso, que incurre en el vicio de hacer supuesto de la cuestión.

21. El argumento de la falta de rigor, de imparcialidad y objetividad de la pericial actoraes inane pues el recurso se da contra la Sentencia recurrida no contra el informe pericial. En este sentido, la Sentencia recurrida ya rebaja a la mitad la pretensión actora, aceptando o descartando, según criterios exhaustivamente argumentados, algunas apreciaciones del Informe Zarco y del Contrainforme Huerta. El objeto de apelación debe ser la valoración probatoria finalmente asumida en la instancia ( art. 456.1 LEC) por lo que el recurso incide en el vicio de inanidad cuando ataca partes del dictamen que no fueron aceptadas por la Sentencia recurrida.

22. Por otro lado, el cumplimiento de normativa técnicao haber superado la revisión de la Inspección Técnica de Edificios no son eximentes de la responsabilidad contractual pues es suficiente título de imputación la desviación del proyecto y la falta de consecución de una evacuación de aguas idónea.

23. Como doctrina general (v. SAP Madrid 14ª 451/2022, 23.11 y las que cita, con más referencias), los títulos de imputación de la responsabilidad contractualno se reducen al «dolo, negligencia o morosidad» ( art. 1101[i] CC) pues también «quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados [...] los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas» ( art. 1101 CC).

24. En la actualidad, predomina una concepción objetiva del incumplimiento.La mejor doctrina se sitúa en la perspectiva del acreedor y atiende a si se ha producido o no la satisfacción del derecho de crédito mediante un juicio de comparación entre el proyecto o programa de prestación y la ejecución habida de la obligación. La obligación no se reduce a un deber de diligencia y el Ordenamiento reacciona frente a los incumplimientos por razones de política jurídica y no por la existencia de una supuesta antijuridicidad, rechazando concepciones puramente subjetivas o pietistas (favor debitoris).No es preciso una valoración o juicio de imputación subjetiva (dolo o culpa) para desencadenar los remedios jurídicos frente al incumplimiento contractual. «Esta Sala no puede aceptar que se reduzca el contenido de la prestación convenida a un mero esfuerzo diligente del deudor» ( STS 1ª 1026/2006, 3.1).

25. Así, aunque se hubieran cumplido los reglamentos, el régimen es de responsabilidad sin culpaen situaciones de responsabilidad objetiva por ley o cuando lo exige el contenido de la obligación o "tenor" de la obligación ( art. 1101 finCC ). La responsabilidad sin culpa por contrato se ha desarrollado mediante diversos enfoques: equiparación entre culpa y contravención a lo pactado («envuelve por lo menos culpa», Gª GOYENA, Concordancias,art. 1011); doctrina francesa de la distinción entre obligación de medios y de resultado; doctrina del agotamiento de la diligencia por la que «no basta con el cumplimiento de reglamentos y demás disposiciones legales que obligan a la adopción de garantías para prevenir y evitar los daños, pues si estas medidas no han ofrecido resultado positivo, porque de hecho el daño se ha producido, se revela su insuficiencia y que faltaba algo por prevenir, no hallándose completa la diligencia» (para la responsabilidad aquiliana, STS 1ª rec. 942/2003, 29.10.2008 y juris. cit.); o en las doctrinas económicas del contrato como instrumento de asignación de riesgos. Aunque algunos Códigos continentales nacieron subjetivistas, en esto, contrastan con las propuestas normativas internacionales que prevén una responsabilidad objetiva limitada, esto es, el perjudicado o acreedor «está legitimado para reclamar daños causados por el incumplimiento de la otra parte que no sea excusable» (PECL 9:501[1]; sim.DCFR III 3:301[1]).

26. Además, el cumplimiento del Código Técnico de la Edificación,Documento Básico HS Salubridad HS-5 Evacuación de Aguas, no es susceptible de desarticulación pues la evacuación de aguas funciona como un todo formado por distintos componentes. Aunque los canalones y bajantes cumplan, según el Contrainforme Huerta, con algunos aspectos del dimensionado como el diámetro nominal exigible (apartados 4.2.2 y 4.2.3), no se acredita el cumplimiento de la Red de pequeña evacuación de aguas pluviales ni el cumplimiento de otros principios más generales, acusando correctamente el Informe Zarco por la horizontalidad y multiplicidad de empalmes, reconociendo también la apelante que el punto crítico es el encuentro de los canalones con las bajantes, aunque las bajantes sean funcionales. «Las tuberías de la red de evacuación deben tener el trazado más sencillo posible, con unas distancias y pendientes que faciliten la evacuación de los residuos y ser autolimpiables. Debe evitarse la retención de aguas en su interior. Los diámetros de las tuberías deben ser los apropiados para transportar los caudales previsibles en condiciones seguras» (apartados 2.2 y 2.3). Además, particularmente sobre las bajantes y canalones (apartado 3.3.1.3) «las bajantes deben realizarse sin desviaciones ni retranqueos y con diámetro uniforme en toda su altura excepto, en el caso de bajantes de residuales, cuando existan obstáculos insalvables en su recorrido y cuando la presencia de inodoros exija un diámetro concreto desde los tramos superiores que no es superado en el resto de la bajante. 2 3 El diámetro no debe disminuir en el sentido de la corriente. Podrá disponerse un aumento de diámetro cuando acometan a la bajante caudales de magnitud mucho mayor que los del tramo situado aguas arriba».

27. Como principio, partimos de que «contestar la causa identificada sin señalar el origen alternativo de las humedades debe reputarse negación injustificada» ( SAP Madrid 11ª 316/2019, 25.9). Ciertamente, la Contratista suscita algunos motivos de oposición tópicos en pleitos por filtraciones, pero, a las circunstanciasalegadas en el recurso, la Sentencia recurrida da cumplida respuesta. Las perforaciones en los canalones no pueden llevar a la pérdida de la garantía de la Obra, sino que, antes bien, se abordaron en cumplimiento del deber de mitigar el daño por la Comunidad, en palabras de la Sentencia recurrida «trabajos posteriores realizados por la comunidad de propietarios para paliar en la medida de lo posible el defecto de diseño y posibilitar que el agua saliera en alguna medida al exterior cuando el canalón se desbordaba. Si se hicieron esos agujeros, era porque el agua se desbordaba al interior y, si ello ocurría era, precisamente, por la falta de pendiente original». Respecto al lacado: «Se descarta que la eliminación o degradación del lacado de parte de las chapas de cubierta sea la causa de la entrada de agua en las viviendas. No se ha demostrado que la Comunidad ordenara el lijado o la aplicación de algún producto disolvente sobre un cuarto de la superficie de cubierta, dejando el galvanizado a la vista y sin posterior protección. El cambio de color puede obedecer a diversas causas, y sin un análisis más profundo de la cuestión, no puede aceptarse ni que hayan transitado un elevado número de obreros y de forma continua por encima de una cubierta, ni que se haya modificado el material de cobertura y con ello se haya podido causar daños en la superficie del mismo, en sus juntas o remaches, ocasionando pérdidas de estanquidad; tampoco, que un eventual lijado de esa superficie provocara una elevada cantidad de restos de pintura que, no aspirados, se habrían visto arrastrados hasta los canalones y bajantes formando una dura película indisoluble. Todo ello son suposiciones sin respaldo probatorio suficiente».

28. En cuanto a una supuesta infracción del deber de mantenimientopor la Comunidad ( art. 10.1 a] LPH) asumimos igualmente las apreciaciones probatorias de la Sentencia recurrida: «No se considera acreditado que las bajantes o los canalones tuvieran una acumulación relevante de suciedad que produjeran atascos o impidieran el normal discurrir de las aguas. Si bien es cierto el descuido general de las comunidades de propietarios en la limpieza de cubiertas, canalones, bajantes y desagües y que, en este caso concreto, no se ha acreditado por la actora que tuviera un contrato de limpieza que cubriera esas zonas, no se han aportado pruebas que demuestren que en este supuesto el mantenimiento influyera en el desbordamiento de los canalones. Sólo se aporta una foto con acumulación de aguas en los canalones y se dice que es de los nuevos canalones instalados por la comunidad, también sin pendiente a las bajantes, prueba que se considera insuficiente para acreditar que la suciedad atorara los canalones y bajantes cuando se produjeron las filtraciones». Además, siendo el argumento de Kalam sobre la superación de la Inspección Técnico del Edificio un argumento doble filo, también puede valorarse, a favor de la Comunidad, que la Inspección Técnica del Edificio no puso de manifiesto un problema relevante de mantenimiento. Por último, «las tuberías de la red de evacuación deben [...] ser autolimpiables» (DB HS-5, apartado 2.2).

29. Sobre el granizo y lluvias extraordinarias como supuesto de fuerza mayorexonerante de responsabilidad ( art. 1105 CC), «las condiciones simultáneas (o coetáneas o concomitantes) -inclemencias meteorológicas- no obstan la afirmación de causalidad (v. SSTS 1ª 217/1980, 4.6; 924/1999, 10.11 y 545/2007, 17.5); a menos que no constituyan simples condiciones sino causas extrañas que interrumpen el nexo causal. Pero, en el caso, no se demuestra por la demandada ( art. 217.3 LEC) la fuerza mayor por violencia climatológica insuperable o, al menos, por "riesgos extraordinarios" (orientándonos por la definición del art. 2 del Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios)» ( SAP Madrid 11ª 445/2018, 27.11). En este sentido, razona la Sentencia recurrida que «aunque las lluvias fueran extraordinarias, los canalones debían estar diseñados para evacuar el agua, y desde luego, impedir que el agua se desbordase hacia el interior del forjado. Se considera acreditado, además, que los canalones no tenían la adecuada pendiente a las bajantes y que estas dos causas fueron las que produjeron el desbordamiento en supuestos de fuerte caída de agua o granizo». En todo caso, la carga de probar la fuerza mayor incumbe a quien se demanda y, a tal efecto, solo aporta un histórico de precipitaciones extraordinarias diarias cuando, diversamente, para que una precipitación pueda considerarse riesgo extraordinario debe tratarse, orientativamente, de «precipitaciones de intensidad superior a 40 litros de agua por metro cuadrado y hora» ( art. 2.1 e] 1º RD 300/2004).

30. Kalam también aduce que la Comunidad no demuestra el pago de los canalonesya sustituidos mediante la oportuna factura. Ciertamente, la prueba más idónea hubiera sido la aportación de las facturas y no la referencia a las mismas contenida en un dictamen pericial. Sin embargo, la Sentencia recurrida no condena propiamente al reembolso de las facturas, sino que, en trance de valorar el coste de sustitución de los canalones, escoge la valoración de metro lineal más baja entre las disponibles sostenidas por el Informe Zarco, sin que el Contrainforme Huerta aporte ninguna contravaloración. También la demandada pudo haber solicitado las facturas para discutir el coste de sustitución y no lo hizo. «El motivo de apelación sobre vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con un supuesto error de la valoración de la prueba, es radicalmente improsperable atendiendo a lo que significa la doctrina de la carga de la prueba. [...] huelga aludir a la doctrina del onus probandirespecto a circunstancias que la Sentencia recurrida tiene por debidamente probadas porque, entonces, lo adecuado es combatir sus apreciaciones» ( SAP Madrid 14ª 318/2022, 20.7 y las que cita).

31. Respecto a los canalones todavía no reparados,la urgencia en la sustitución de los canales en las viviendas afectadas no justificaría la urgencia en la sustitución de los canalones en viviendas no afectadas. El Informe Zarco, interesado económicamente en la sustitución, aduce la siguiente justificación: «Es evidente que la Comunidad debe cambiar todos los canalones pendientes, para evitar que, en un futuro no muy lejano, haya filtraciones en el resto de las viviendas».Ese futuro no muy lejano puede considerarse pasado, pues si en casi diez años una parte de los canalones no ha generado daños a las viviendas, la inidoneidad de dichos canalones aparece dudosa. Con todo, por el principio de identidad, «el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor» ( art. 1166 CC). Hemos apreciado una desviación del programa de prestación que constituye un incumplimiento objetivo, que no se limita a los defectos de funcionalidad, al haberse emplazado canalones de chapa, de inferior calidad al PVC comprometido, de sección trapezoidal y no circular, con menores prestaciones. Además, estéticamente, la Comunidad no está obligada a soportar una disparidad entre los canalones apreciable a simple vista.

32. Finalmente, el motivo de apelación quinto también hace supuesto de la cuestión al combatir que los daños en las viviendas privativasno sean imputables al incumplimiento contractual de Kalam. «El sofisma de hacer supuesto de la cuestión o petición de principio (petitio principii),esto es, un argumento falaz porque la conclusión se asume en una de las premisas, lo que vicia el razonamiento por circularidad en lo que debe demostrarse (circulus in probando),apodícticamente y sin impugnar la apreciación por la vía adecuada» ( SAP Madrid 9ª 626/2021, 22.12 cit. SSTS 1ª 911/2008, 16.10; 477/2011, 7.7 y 134/2016, 4.3; ant.ARIST, An. Pr.II xvi).

III

COSTAS Y DEPÓSITO

33. Las costas de esta alzadase imponen a la parte apelante por desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

34. Se dispone la pérdida del depósitopara recurrir (disp. ad. 15ª.9 LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Proyectos y Rehabilitaciones Kalam, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid nº 395/2022, de 2 de noviembre; y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Confirmarla referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de las costasde esta alzada a la apelante; con pérdida del depósitoconstituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal,en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

NOTA: De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que la difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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