Sentencia Civil 210/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 175/2023 de 23 de mayo del 2024

I

OBJETO DE APELACIÓN

1. A) Demanda.- Los demandantes D. Gerardo y D.ª Karen son hijos del finado D. Gadiel, fallecido el 20/10/2020. En testamento de 12/9/2011 (desde ahora, "Testamento"), D. Gadiel desheredó a sus hijos por incursos en las causas del artículo 853 del Código Civil, privó del tercio de mejora a su esposa por separación de hecho e instituyó como heredera universal a su pareja sentimental y demandada D.ª Katalina. Los demandantes entienden que D. Gadiel, en el momento del Testamento, carecía de la capacidad necesaria para su otorgamiento, tras una caída accidental el 23/4/2010 que afectó a sus facultades cognitivas. En este tiempo, D. Gadiel fue incapacitado por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Collado Villalba de 14.11.2011, confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22ª, rec. 697/2012, de 4.11.2013. Pero aprovechando una visita y pendiendo el procedimiento de incapacitación, D.ª Katalina sacó a D. Gadiel de la residencia de la tercera edad Virgen de la Peña de Guadarrama para llevarlo a una notaría de la calle Lagasca de Madrid en la que otorgó el Testamento y otros tres documentos notariales del interés de D.ª Katalina.

2. Los demandantes sustentan su pretensión en una acción de nulidaddel Testamento y, subsidiariamente, una acción de declaración de ineficacia de la desheredación,así como la condena en costas de la demandada.

3. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se estimó "parcialmente"la demanda, acogiendo la petición subsidiaria. La Sentencia recurrida se fundamentó en los siguientes considerandos:(a) Asume las conclusiones del dictamen pericial del Dr. Leonardo, designado por D.ª Katalina, que diagnostica un deterioro cognitivo leve y una afasia de conducción, siendo este un informe más próximo al otorgamiento del Testamento que el precedente del Dr. Abraham y el posterior del Dr. Ricardo o el del forense Dr. Gastón. (b) También se apoya en el testimonio del oficial de la notaría Sr. Rigoberto, quien tras conversar con D. Gadiel, le asesoró y preparó los documentos notariales. (c) La Sentencia recurrida estima concluyente el juicio de capacidad del notario en los cuatro documentos notariales otorgados. (d) Distintamente, las causas de desheredación son de interpretación restrictiva y no se acredita la causa que las justifique, luego debe quedar a salvo la legítima de los hijos demandantes. (e) Sin costas, por el principio de distribución.

4. C) Apelación de D. Gerardo y D.ª Karen.- Los demandantes interponen el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos:(1º) Irregular tramitación del procedimiento que les ha ocasionado indefensión. (2º) Error en la valoración de la prueba. Terminan con suplico revocatorio y estimación de la petición principal de nulidad del Testamento.

5. D) Oposición a la apelación de D.ª Katalina.- La demandada combate el recurso por reproducción de los argumentos de su contestación y adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida. En síntesis, entiende que la Sentencia recurrida valora correctamente la prueba y se ajusta a la doctrina jurisprudencial del favor testamentiy a la necesidad de probar cumplidamente la incapacidad precisamente en el momento del otorgamiento.

II

MOTIVO PROCESAL

6. Las razones para no practicar prueba testifical adicional en segunda instancia se contienen en el Auto de esta sección de 27.3.2023, que da respuesta al motivo de infracción procesal. Básicamente, dicho Auto argumenta:

7. (a) «cada uno de los testigos propuestos había elaborado un informe, en sus respectivas condiciones de médico responsable, de informes forenses de la Audiencia provincial de Madrid y de médico responsable del diagnóstico y alta de un centro hospitalario, sobre la persona que otorgó el testamento a que se refiere este procedimiento. Ambos informes están documentados y se aportaron con la demanda, de manera que, al haberse admitido la prueba documental aportada con la demanda, tales informes están válidamente incorporados al procedimiento y, por tanto, susceptibles de ser valorados tanto en primera, como en esta segunda instancia».

8. (b) «la finalidad propia de la prueba testifical, [...] sin [...] la finalidad pretendida de que mediante dicha prueba se analicen o valoren las conclusiones del dictamen pericial aportado de contrario».

III

CAPACIDAD DEL TESTADOR

9. El pleito se reduce a determinar si el Testador pudo encontrarse o no privado de su "cabal juicio" en el momento de otorgar su testamento.

10. A) Capacidad para testar.- La SAP Madrid 14ª 308/2022, 14.7 recuerda que la testamentifacción activa-«facultad de disponer por acto de última voluntad» (Diccionario de la Lengua)-es una cualidad general. «Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente» ( art. 662 CC; ant.Part. 6.1.15).

11. Por excepción, el siguiente artículo 663 establecía (en la redacción al tiempo del Testamento): «Están incapacitadospara testar: [...] 2º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio». Entonces, "cabal juicio" debía identificarse como capacidad natural de entender y querer o, en otras palabras, «con inteligencia o conocimiento de su significado y alcance y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue» ( SSTS 1ª 909/1962, 11.12 y 1063/2007, 4.10), incluyendo «no sólo las enfermedades mentales propiamente dichas sino también cualesquiera causas de alteración psíquica que impidan el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad» ( STS 1ª 393/1982, 7.10).

12. El Legislador actualfavorece la testamentifacción. «Particularmente afectadas van a resultar algunas reglas relativas al Derecho de sucesiones y al Derecho de contratos, cuestiones estas en las que la capacidad de ejercicio de los derechos implica la posibilidad de realizar actos jurídicos de gran transcendencia, cuya celebración, validez y eficacia debe ser tratada de conformidad con la nueva perspectiva» (Preámbulo Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica). «No pueden testar: [...] 2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello» ( art. 663 CC redacc. L. 8/2021). Es más, los nuevos principios podrían aplicarse a los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior porque «los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores se resolverán aplicando los principios que les sirven de fundamento» (disp. trans. 13ª CC).

13. En cuanto al momento del juicio de capacidad: «Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento»( art. 666 CC) o «en el momento de testar» ( art. 663-2º CC redacc. L. 8/2021). En consecuencia, «el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido» ( art. 664 CC) y «sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos ex tuncde la sentencia de incapacitación» ( STS 1ª 234/2016, 8.4; et.268/1959, 25.4 y 78/1981, 24.2). «Por otra parte, en atención a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causano puede equipararse a los actos de disposición inter vivos,y, por ende, a los consignados en el art. 271 CC, en su redacción vigente al desarrollarse los presentes hechos» ( STS 1ª 156/2023, 3.2 que no aprecia incapacidad para testar cuando la sentencia solo limitaba la modificación de la capacidad de la otorgante a la esfera patrimonial para la realización de actos de disposición inter vivos).

14. Además, en la Ley hoy vigente, «la persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda [a] comprender y[b] manifestar el alcance de sus disposiciones.El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias» ( art. 665 CC redacc. L. 8/2021).

15. [a]En cuanto a la capacidad de comprensión,desde antiguo, la jurisprudencia restringió la impugnabilidad de los testamentos, exigiendo la falta de conciencia de sus propios actos ( STS 1ª 268/1959), siendo insuficientes las neurastenias o extravagancias ( SSTS 1ª 229/1918, 28.12 y 13/1925, 14.4) y «no constituye impedimento el que se halle la persona otorgante aquejada de padecimientos físicos, si estos no afectan al estado mental con eficacia bastante para constituirlos en entes privados de razón» ( STS 1ª 131/1928, 25.10). «[N]i el derecho ni la medicina consienten que por el solo hecho de llegar a la senilidad, equivalente a senectud o ancianidad, se haya de considerar demente» ( STS 1ª cit. 131/1928; también 1017/1995, 27.11) y, precisamente, son los ancianos quienes más sienten la necesidad de expresar su última voluntad.

16. [b]Respecto a la capacidad de expresarse,la privación de la testamentifacción requiere una absoluta carencia de medios para expresar correctamente la voluntad: «porque si el testador se halla en tal estado, que no puede escribir ni hablar articuladamente, es semejante a un muerto» (Cod. Ius. 6.23.29[ii]). Basta para la validez del testamento que el testador asienta con movimientos de cabeza ( STS 1ª 879/1991, 30.11). En este sentido, una afasia no es impeditiva si se mantiene la expresión monosilábica.

17. B) Prueba de la incapacidad.- En principio, «toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y por consecuencia ha de presumirse la capacidaddel testador en cuanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción iuris tantumque se ajustan a la idea tradicional del favor testamentiy que imponen el mantenimiento de la disposición en tanto no se acredite con la seguridad precisa que el testador estaba aquejado de insania mental» ( SSTS 1ª 393/1982 y 1017/1995 y juris. cit.; ant. sim. STS 1ª 32/1944, 23.3 cit. 268/1959; et.87/1994, 10.2 y 156/2023, 3.2).

18. En realidad, se trata de una presunción aparente porque la demostración de la incapacidad sigue las reglas comunes de carga de la prueba:quien afirma la irregularidad del negocio jurídico, aquí por falta de capacidad negocial del disponente, carga con probar sus presupuestos conforme a las reglas generales ( art. 217.2 LEC) y, en concreto, la incidencia de la enfermedad o anomalía en el concreto negocio analizado. Ahora bien, una cosa es no probar lo que incumbe al demandante y otra, como aquí, que la valoración de la prueba le resulte adversa (como en STS 1ª 956/2005, 14.12).

19. En esta materia, la aseveración notarialde capacidad exaspera el estándar de la eventual contraprueba para quien sostenga la incapacidad. «También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar» ( art. 685.1 fin.CC ; también, en general, art. 156-8º Reglamento del Notariado). El juicio notarial ya no consiste en «procurar asegurarse» (2ª edición del Código) sino que «deberá el Notario asegurarse» (redacc. L. 30/1991, que vuelve a la redacción de la 1ª edición), como observan la SSTS 1ª 627/1992, 22.6 y 1017/1995. Es más, tras la Ley 8/2021, el juicio notarial no necesita auxiliarse de los facultativos.

20. Con todo y con prevenciones, la presunción de capacidad es destruiblepese al juicio del notario. «[L]a afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre. [...] el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure,sino iuris tantum,que cabe destruir mediante prueba en contrario» ( SSTS 1ª 20/2015, 22.1; 386/2015, 26.6 y juris. cit.; ant. SSTS 1ª 7.6.1893, 8.5.1922 y 45/1944, 10.4; et.138/2001, 15.2; 250/2004, 29.3; 1208/2007, 21.11 y 685/2009, 5.11; como «fuerte presunción iuris tantum»en SSTS 1ª 72/1945, 16.2; 627/1992 y 280/2004, 31.3; «enérgica presunción» en SSTS 1ª 228/1987, 10.4; 520/2005, 27.6; 1208/2007; 156/2023 y las que cita).

21. En este sentido, la elevación del estándar de prueba de la incapacidaddificulta abatir la llamada presunción. «La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre "inequívoca y concluyentemente" la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar [...] no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas. [...] la presunción de capacidad, favor testamenti,"cabe ser destruido por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario"» ( STS 1ª 289/2008, 26.4 y juris. cit., apreciándola en el caso; cit. 234/2016, 8.4; ant. SSTS 1ª 38/1913, 22.1; 39/1916, 18.4; 131/1928 y 393/1982).

22. Por esto, en algunas ocasionesse ha declarado la nulidad, especialmente cuando la incapacidad es congénita y profunda ( STS 1ª 133/1972, 8.3); o la demencia era un hecho notorio en el lugar ( SSTS 1ª 72/1967, 7.2 y 1017/1995); ante prueba médica concluyente, máxime si es previa y próxima al otorgamiento ( SSTS 1ª 265/1977, 27.6; 559/1994, 8.6 y 769/1995, 24.7) pero incluso posterior, a la vista de la enfermedad determinada en necropsia ( STS 1ª 627/1992); cuando se tramita ( STS 1ª 848/1998, 19.9) o ha tramitado un procedimiento de incapacitación posterior pero suficientemente cercano ( SSTS 1ª 909/1962, 11.12 y 386/2015). También cuando hubo testamentos sucesivos, el último es muy cercano a la muerte y se encontraba anulada la capacidad volitiva y cognitiva desde meses antes ( STS 1ª 289/2008; cf. la sucesión de testamentos no es per seindicio de incapacidad, STS 1ª 64/1956, 1.2); cuando se acreditan numerosas irregularidades para que la enferma otorgue un testamento con cláusulas no explicables ( STS 1ª 1063/2007, 4.10); cuando se pretendió testar ante otro notario que apreció la falta de capacidad ( STS 1ª 72/1945, 16.2) o cuando el testamento revela de forma literosuficiente la insania mental ( STS 1ª 30.11.1968).

23. C) Aplicación al caso enjuiciado.- La valoración de la prueba efectuada en la Sentencia recurrida no contiene una motivación completa del conjunto de la prueba, pero ello no altera necesariamente el sentido del fallo. «La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto,ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón» ( art. 218.2 II LEC).

24. Partimos de que, hasta en cuatro documentos notariales, se contiene el juicio de capacidad por el notario autorizante.Ciertamente, la intensidad del examen puede ser muy variable en cada notaría, pero no cabe presumir que el examen fuera tan insuficiente como para no percibir una incapacidad natural para testar de D. Gadiel o que incluso llegara a autorizarse un acta de manifestaciones inexistentes que «formula a mi presencia».

25. Ciertamente, el testimonio del oficial Sr. Rigoberto sería susceptible de tacha por interés directo en el asunto ( art. 377-3º LEC) para sostener la validez del Testamento, precisamente por haber asesorado y preparado los documentos notariales, entre ellos el Testamento impugnado.

26. Pero, del mismo modo, también sería susceptible de tacha el testimonio de la directora de la residenciaSr. Leonor, no por interés económico ahora en el momento del pleito, pero sí por la presumible enemistad ( art. 377-4º LEC) con D.ª Katalina, inferible del contenido de la denuncia penal que le interpuso que incluía insultos hacia su persona. En todo caso, en la denuncia se afirma que D. Gadiel responde con monosílabos y, hemos explicado, si comprendía las preguntas esto es suficiente para consentir un testamento.

27. En cuanto al dictamen del Dr. Leonardo, decisivo para la Sentencia recurrida junto con el testimonio del oficial de la notaría, la potencia acreditativa de dicho dictamen es inferior a la de los demás informes médicos que constan en las actuaciones, al tratarse de un perito de designación privada, que no demuestra conocimientos especializados en neurología y que no examinó personalmente al paciente, sino que reinterpreta los informes existentes para sustentar sus conclusiones.

28. No obstante lo anterior y con todo, la jurisprudencia pretranscrita recuerda que la sentencia de incapacitacióncarece de efectos retroactivos y, en el caso concreto, la prueba médica no es suficientemente concluyente para desvirtuar el juicio notarial de capacidad en el momento de testar.

29. Es verdad que, si atendiéramos al informe forense del Sr. Gastón para ante la Audiencia Provincial,a fecha 14/5/2013, el Sr. Gadiel presenta un deterioro cognitivo para cuestiones complejas y elementales y, en este sentido, la misma Audiencia Provincial de 4.11.2013, tras un examen personal del incapaz el 31/10/2013, concluye que el demandado presenta deficiencias por las que no puede «ni siquiera otorgar documentos de expresión de voluntad». Si el Testamento hubiera sido otorgado en 2013, procedería su anulación, pero, antes bien, fue otorgado en 2011.

30. También es cierto que, con posterioridad al traumatismo craneoencefálicode 23/4/2010, el Dr. Abraham del Hospital Clínico San Carlos certifica escuetamente, el 23/7/2010, una «alteración cognitiva significativa, que le incapacitan para la vida independiente y para sus actividades diarias. Dado el tiempo transcurrido desde el accidente, creo que estas lesiones son residuales y definitivas, subsidiarias de la incapacidad que corresponda».En septiembre de 2010, añade que D. Gadiel «es incapaz de comunicarse, hablar o escribir adecuadamente y se encuentra absolutamente incapacitado para realizar gestiones, trámites administrativos...».Sin embargo, el 14/12/2010, se da de alta al paciente por su mejoría: «en este momento el paciente presenta una afasia mixta y un trastorno de atención y concentración. El paciente va recuperándose desde el punto de vista neurológico durante su ingreso médico en este Centro con tratamiento conservador. En el momento actual tranquilo y colaborador. Presenta problemas de orientación y memoria».

31. El Instituto Nacional de la Seguridad Sociala 1/10/2010 determina una discapacidad del 75 % o grave clase V en el baremo de enfermedad mental, apreciando deterioro cognitivo. Pero no se evidencia que el grado de discapacidad global se asignara exclusivamente por la afasia, visto el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades. Una afasia es un trastorno del lenguaje, como forma de la función simbólica, que puede afectar tanto a la expresión como a la comprensión verbal o gráfica (lecto-escritura). La afasia en la mayoría de sus grados no impide por sí sola la testamentifacción, como tampoco los trastornos de orientación y memoria (v. Grados de discapacidad para la comunicación verbal secundarios a afasias en el anterior Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía).

32. En todo caso, presentan mayor relevancia los informes médicos más próximosal momento de testar.

33. Observamos que no se ha aportado el informe forense del Dr. Gastón, con exploración el 3/11/2021 y emitido el 8/11/2021, para el Juzgado de Collado Villalba en el juicio de incapacitación, ni el acta de exploración que debería estar contenido en aquellos autos. No consta que este forense practicara pruebas psíquicas sino que, en principio, parece que emite el informe según su leal saber y entender. Sí conocemos, por probable transcripción de la sentencia civil, que se habría dictaminado un deterioro cognitivo moderado y que D. Gadiel carecía de capacidad contractual. Tampoco debe darse excesiva importancia a la expresión de la sentencia «personas poco escrupulosas moralmente» pues es una expresión al uso y no necesariamente referida a D.ª Katalina (véase p. ej. SAP Valencia 6ª 641/2012, 16.11). En su informe ante la Audiencia de 2013, el Dr. Gastón se ratifica en el de 2011, siendo un informe bastante menos descriptivo que el del Dr. Ricardo y parece en algún punto formulario e incoherente «estado de ánimo exaltado, normal»,en la exploración «la capacidad de comprensión y adaptación a cuestiones concretas y sencillas está alterada. La capacidad de abstracción está totalmente limitada para cuestiones complejas»pero luego en las conclusiones la patología (que no se identifica) «repercute absolutamente en la capacidad de abstracción para cuestiones complejas, y las elementales»,luego al final no puede discernirse con este informe si la capacidad para la sencilla cuestión de testar estaría solo alterada o eliminada. Concluye un «deterioro cognitivo crónico»pero no define el grado del deterioro. El recurso de apelación desmerece la prueba de Crichton del Dr. Ricardo al no haber sido reiterado en tres ocasiones, pero el Dr. Gastón no llega a practicar ninguna prueba contrastable.

34. En sentido favorable a la capacidad de testar, observamos que, en el Informe del Hospital de la Fuenfríade 22/2/2011, se describe el estado actual del paciente con 57 años: «afasia mixta, impresiona sobre todo de afasia motora. Puede emitir monosílabos. [...] En el informe de rehabilitación se diagnostica de afasia fluente, en ocasiones es capaz de mantener una conversación pero el discurso está lleno de parafasias verbales. La comprensión parece moderadamente afectada. Nos informan que podría presentar alguna pequeña mejoría pero no en un plazo corto».Así, el diagnóstico es de «deterioro cognitivo moderado compatible con afasia de conducción».Y en el informe de 1/4/2011 del mismo Hospital, se afirma que «tiene 2 hijos con los que mantiene poca relación»,y como diagnóstico consta «secuela de traumatismo craneoencefálico severo: afasia de conducción + deterioro cognitivo leve».Con gran proximidad, en el Informe del Hospital San Rafael de 24/11/2011, se describe una «disfasia mixta como única secuela de la H cerebral que sufrió»y «susceptible de rehabilitación psiconeurológica».Debemos interpretar, con el entonces vigente Real Decreto 1971/1999, que "disfasia" -trastorno primario de desarrollo del lenguaje- se está empleando como sinónimo de afasia -trastorno del lenguaje establecido-. De los anteriores informes, completamente imparciales al ser emitidos por facultativos de la red pública, se desprende una mejoría del paciente que pasó de emitir monosílabos y en ocasiones era capaz de mantener una conversación a una afasia mixta o motora con deterioro cognitivo leve.

35. Más ilustrativo es el informe del forenseDr. Ricardo en fecha 15/11/2011, el más próximo al otorgamiento del Testamento, quien examino a D. Gadiel en dos ocasiones, así como se entrevistó con su hijo D. Gerardo, con motivo de las diligencias penales a raíz de la denuncia de los demandantes a D.ª Katalina y al Notario. No disponemos de un informe médico de fecha tan cercana pues no se aporta el practicado en el juicio de incapacitación. Describe el estado actual: «manifiesta encontrarse bien dentro de las limitaciones consecuencia de la hemorragia intracraneal».La exploración resulta bastante descriptiva: «se trata de una persona que se presenta correctamente orientado en las 3 esferas respecto de su persona tiempo-espacio. Tiene cierta dificultad para expresar verbalmente el contenido de su pensamiento y comunicación lo que le origina nerviosismo e intranquilidad lo cual en el transcurso de la segunda entrevista que hemos mantenido con él, se va mitigando. Relata la buena relación con sus hijos desde la separación de hecho de su mujer legítima, acontecida hace muchos años aproximadamente entre 13 y 15 años. Mantiene una relación afectiva con una mujer empleada de su negocio de hostelería. [...] Con la anuencia de todos los implicados se ha traspasado dicho negocio a la mencionada compañera sentimental Katalina. En la segunda entrevista con Gadiel se le ha pasado un test cognitivo de Crichton con el resultado de una puntuación de 36. El parámetro está considerado que está dentro de la normalidad a partir de 32 puntos. Manifiesta que Katalina en los últimos años ha sido "todo" para él, y por lo tanto quiere y desea que ella sea la tutora y quien lo cuide dado que en la actualidad vive en una residencia fuera de su casa». Además, de la entrevista con D. Gerardo, refleja «que entre otras cosas manifiesta que quieren enajenar un inmueble de su padre en la sierra dado que desde el mes de enero de este año su padre [...] vive en una residencia».En sus conclusiones, el forense detecta «dificultad para comunicarse mediante lenguaje. Tiene capacidad cognitiva respecto de su familia y de su patrimonio. Su voluntad impresiona permanecer firme respecto de su aplicación al entorno familiar y patrimonial».En fin, considera el forense «desde el punto de vista estrictamente psicofísico y sus aptitudes subsidiarias cognitivas, afectivas y volitivas y secuelas física, no está capacitado para el óptimo y buen fin, cuidado de su persona y patrimonio [...] sí está capacitado para decidir quien ha de ser el que se ocupe legalmente de estas funciones».Desde luego, aunque no fuera un lapsus calami(que es lo que parece), no es equiparable no estar capacitado para el óptimo cuidado del patrimonio a carecer de la capacidad mínima para testar, esto es, decidir a quién se dejan los bienes para el caso de muerte. Asumiendo este dictamen, la sección penal de la Audiencia Provincial confirmó el sobreseimiento de las diligencias penales.

36. Considerando conjuntamentela prueba, a la vista de esta contradicción de informes forenses e incluso de sentencias, que el más reciente de la red pública de Hospitales que siguen al paciente califica el deterioro cognitivo como leve y viene reconociéndosele al paciente la capacidad de respuesta y ocasionalmente de conversar, que el informe forense en sede penal es más detallado que el civil y basado en pruebas técnicas; apreciamos que no existe una prueba médica concluyente, como exige la jurisprudencia compendiada, para desvirtuar la presunción de capacidad de D. Gadiel para otorgar un testamento válido en el momento de testar. Los altibajos cognitivos no son descartables y el momento verdaderamente relevante es el de testar, el del testador ante el notario, de ahí la prevalencia prima faciedel juicio de capacidad notarial.

37. Los demandantes pueden legítimamente haberse sentido decepcionados o postergados injustificadamente frente a la demandada. Pero, al final, la libertad de testaralcanza al último de los días y supone que el testador no tiene por qué dar razón de sus disposiciones, dentro de los límites legales; que puede favorecer a unos en perjuicio de las simples expectativas de otros y, esto, aunque no sea agradecido o ecuánime con sus familiares más próximos.

38. En definitiva, no ha llegado a probarse la incapacidad natural de D. Gadiel para testar con suficiente conocimiento de causa en el momento del Testamento y, antes bien, por lo explicado, hemos de presumir que el testador tenía conocimiento bastante para que se sostenga y valga lo que dispuso. Su voluntad debe, como principio, ser respetada. El Testamento no es impugnable por esta causa.

III

COSTAS Y DEPÓSITO

39. Las costas de esta alzadase imponen a la parte apelante por desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

40. Advertimos que no fue objeto de apelación el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia,pese a la estimación de la pretensión subsidiaria.

41. Se dispone la pérdida del depósitopara recurrir (disp. ad. 15ª.9 LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.