Sentencia Civil 314/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 722/2022 de 23 de junio del 2023

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.- Don Juan Francisco, por un lado, y don Victor Manuel y doña Nicolasa, por otro, presentaron demanda contra Banco de Santander indicando que a raíz de las explicaciones recibidas y con la información contenida en los informes financieros semestrales y anuales y en el Folleto sobre la ampliación de capital del año 2016, decidieron adquirir con fecha 8 de marzo de 2017 acciones del Banco Popular, inversión que ha resultado frustrada por la irregular información que se le ha facilitado sobre el estado contable de la sociedad, perdida que ha ascendido a 8.635,44 euros respecto a don Juan Francisco y a 8.620,43 respecto a don Victor Manuel y doña Nicolasa de la que se pretenden resarcir, con sus intereses, con el ejercicio de las siguiente acción, responsabilidad legal, derivada de los artículos 38.3 y 124 del TRLMV por falsedades u omisiones contenidas en la información económico-financiera proporcionada hasta la resolución de la entidad el día 7 de junio de 2017.

SEGUNDO.- El juzgado de instancia, acogiendo la pretensión principal ejercitada, es decir, la acción de indemnización de daños y perjuicio por informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes en el folleto emitido con motivo de la ampliación de capital de 2016 del Banco Popular y en los informes financieros semestrales y anuales (artículo 38.3 del TRLMV), dictó sentencia acogiendo en su integridad la pretensión de la parte actora.

Contra la misma Banco de Santander presentó recurso de apelación que defendió con un único motivo:

1.- Falta de legitimación pasiva del demandante para ejercitar acciones anulatorias o resarcitorias respecto a las acciones del Banco Popular y falta de legitimación pasiva del Banco de Santander para soportar tales acciones.

El TJUE en la sentencia de 5 de mayo de 2022 ha declarado que la Directiva 2014/59 impide ejercitar acciones anulatorias o de responsabilidad, por la adquisición de acciones de una entidad de crédito que ha sido resuelta. Asimismo, establece que dichas acciones tampoco pueden ser ejercitadas frente a la compañía que suceda a la entidad resuelta.

La decisión del TJUE, así como las conclusiones alcanzadas por el Abogado General, se han adoptado teniendo en consideración el fin perseguido por la Directiva 2014/59: garantizar la estabilidad financiera y economía de los Estados Miembros de la Unión Europea. Es decir, el objetivo de la Directiva no es otro que asegurar que una entidad inviable pueda salir del mercado sin perturbar el sistema financiero, sin afectar al bolsillo del contribuyente y con ello proteger el interés general.

Por ello, dado que la decisión fue tomada por la JUR y ejecutada por el FROB de acuerdo con lo regulado en la Directiva 2014/59 y ésta excluye expresamente en su artículo 34 que los accionistas de la entidad resuelta puedan ejercitar acciones por las pérdidas que puedan sufrir como consecuencia de ello, el actor carece de legitimación activa para interponer ejercitar acciones legales por las acciones que fueron amortizadas tras la resolución de Banco Popular.

TERCERO.- El artículo 37.2 de la Ley 11/1995 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que acomete la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, dispone que " En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3"

Esta disposición, junto con los artículos 34.1 a), 53.1 y 2 y 60. 2 b) y c) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014, permitió a las Audiencias de Asturias y Cantabria y a otros tribunales reconocer la falta de "legitimación ad causan" de los accionistas que ejercitaron acciones en defensa de su inversión tras la resolución del Banco Popular, aunque otros tribunales, entre los que se encontraba esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, siguieron adelante con el análisis de las acciones ya que consideraban que podía darse otra interpretación a la normativa aplicable.

Abundando en la frase " no subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas ", se consideraba que podía aceptarse que nos encontrábamos ante una obligación de indemnizar un daño ya devengado debido a que el mismo nacía en el momento en que los clientes, engañados por unas cuentas no veraces, compraban las acciones que no valían el precio pagado por ellas, y ello aunque el daño sólo se hiciera patente y pudiera evaluarse en el momento en que se descubre el alcance de la falta de veracidad de la información que publicaba el Banco, es decir, cuando es intervenido por las autoridades financieras.

También se invocaba la doctrina derivada de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirman contra Immofinanz AG) del que se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto (Directiva 2003 /71 del Parlamento Europeo y del Consejo) son lex specialis y se antepone a las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas Directiva 77/91/CEE del Consejo).

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto podía de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene "causa societatis", de manera que no le eran de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales.

Finalmente se consideraba que esta corriente encontraba apoyo en el Tribunal Supremo, en las sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones que reclamaron quienes compraron participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención.

Así el T.S. en las sentencias 448/2017, de 13 de julio, 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo, luego reiteradas por otras, defendió lo siguiente:

"Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]".

CUARTO.- Esta materia ha sido objeto de análisis por el TJUE en la sentencia de 5 de mayo de 2022, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en la que, teniendo presente el contenido de la Directiva 2014/59/EU, ha fijado una doctrina que priva de eficacia a las posturas que defendían la posibilidad de indemnizar a los adquirentes de acciones que perdieron toda su inversión tras la resolución del Banco Popular.

Esta sentencia, aplicando e interpretando la Directiva 2014/59/EU, nos indica la solución que debemos dar a este conflicto ya que no puede ponerse en duda la primacía del derecho comunitario y que corresponde a dicho Tribunal la labor de interpretarlo, recordando a tal efecto la STC 215/2014 de 18 de diciembre que afirma " por mor de la incorporación de España a las Comunidades Europeas, en el ordenamiento jurídico español se ha integrado el ordenamiento jurídico comunitario basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a las nacionales con las que pudieran entrar en contradicción, de forma que la relación entre ambos ordenamientos se rige por el principio de primacía" y que el artículo 4 bis de la LOPJ ordena a los Jueces y Tribunales aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

A continuación, haremos un breve repaso a la sentencia dictada por el TJUE centrándonos en tres cuestiones concretas.

A) Interpretación de la normativa comunitaria en atención a su finalidad.

(35) " estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de laDirectiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas, seguidos de los acreedores, soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes"

Por lo que (36) " si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 ,EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)"...y evitar el riesgo sistémico , siendo importante recordar (32) que el " artículo 34, apartado 1, letras a) yb), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento"."

B) Efectos. El contenido de la Resolución de FROB de 7 de junio de 2017 en la que, en ejecución de lo acordado por la JUR, se ha adoptado el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, SA, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº. 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión , exige la aplicación de los artículos 53 y 60 de la Directiva, que se corresponden con los artículos 37 al 39 de la ley 11/2015.

"(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido delartículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1 , de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) Elartículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización"

C) Conclusión . (51) " Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

QUINTO.- Con esta resolución pierden todo valor los argumentos que hicieron posible la condena al Banco de Santander ante reclamaciones semejantes realizadas por otros accionistas, pues:

No se permite la interpretación que se hacía sobre "obligaciones ya devengadas", ya que se excluye la posibilidad de ejercitar cualquier acción con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, salvo que la obligación derive de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna o del derecho de los accionistas y acreedores a obtener el reembolso o una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

Asimismo debe rechazarse que la doctrina derivada de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 pueda tener incidencia en esta materia ya que, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían Directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debía conciliarse en la medida de lo posible, en concreto la 77/91/CEE de 16 de diciembre de 1976 tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados Miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo 58 del Tratado, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital y la 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, mientras que el asunto objeto del litigio que estamos analizando versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59/EU por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

En la sentencia del TJUE se indica " la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

Así, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59/EU se puntualiza que, para eliminar los obstáculos para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, se introducen excepciones a la aplicación de las normas para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las Directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, entre las que, naturalmente, se incluye la Directiva 2003/71/CE sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública.

Finalmente, debemos entender que el Tribunal Supremo ha abandonado la doctrina mantenida al aplicar la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, ya que por auto fecha 22 de julio de 2022, inadmitió el recurso de casación presentado por unos accionistas que había perdido su inversión " debido a que el TJUE había concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad". Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación . De donde se infiere, que tampoco en este caso la acción de responsabilidad ejercitada contra Banco Santander puede prosperar, por haber desaparecido el presupuesto esencial para su ejercicio, y carecer la actora de legitimación activa para actuar.

Termina el Tribunal Supremo indicando que, por mandato del artículo 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado, y señala: En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere elartículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( STJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

SEXTO.- Con la interpretación que efectúa el Tribunal de Justicia de la Directiva 2014/59 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A.

Claramente señala el Tribunal que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior

Todo ello nos lleva a la desestimación de las acciones ejercitadas por los demandantes con las que se pretendía resarcirse de los perjuicios económicos sufridos con ocasión la compra de acciones del Banco Popular.

SÉPTIMO.- Al haberse estimado el recurso de apelación presentado por Banco de Santander no debe hacerse condena expresa sobre las costas procesales de la apelación.

La desestimación de la demanda conllevaría la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, ex artículo 394.1 de la LEC, sin embargo, y también a tenor de tal precepto, no se considera oportuno imponerlas toda vez que concurren serias dudas de derecho sobre las cuestiones planteadas en este procedimiento, vistas las diversas opiniones de los distintos tribunales hasta que el TJUE y el TS se pronunciaron sobre la materia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación