Sentencia Civil 257/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 478/2022 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- Por DON Arsenio se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., en ejercicio de acción de nulidad de la orden de suscripción y, en consecuencia, del contrato de adquisición de acciones representativas del capital social del Banco Popular Español, S.A.U. por concurrencia de vicio del consentimiento, en las modalidades de error y dolo, al amparo de los artículos 1261 y 1300 y siguientes del Código Civil. Subsidiariamente, acción de responsabilidad, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, al amparo de los artículos 38 y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV), Real Decreto 4/2015, por infracción grave del deber de información por las falsedades u omisiones de datos relevantes en el folleto informativo relativo a la ampliación de capital acordada por la entidad Banco Popular en mayo de 2016, al considerar que la imagen que ésta ofrecía no se correspondía con la realidad y ocultaba la verdadera situación financiera de la entidad lo que determinó la producción de un daños a los accionistas, incluido el demandante, que de haber conocido la verdadera situación no habría adquirido las acciones. Finalmente, y también de forma subsidiaria se ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual al amparo del artículo 1101 del Código Civil.

Señala la parte demandante que se trata de una persona de avanzada edad y jubilado, dedicado durante su vida laboral a la construcción, con estudios básicos y totalmente ajenos al mercado financiero. Al considerar que se trataba de un producto rentable en uno de los mejores bancos del país y a falta de una explicación clara y transparente de la verdadera situación económica trasladada al público por parte del emisor de los títulos, suscribió el 16 de mayo de 2017, 147.000 acciones de Banco Popular, por importe de 99.813 €. En el folleto informativo de la ampliación de capital no se hacía referencia alguna a la posible existencia de dificultades, ni tenía el actor en el momento de adquisición conocimiento de que el banco atravesaba alguna dificultad, aparentando éste una situación de normalidad que no correspondía con la realidad. Tras el período en que la entidad llevó a cabo la corrección de sus cuentas, el 3 de abril de 2017, indicando que se trataba de "ajustes" y no de una reformulación de las mismas, la entidad siguió ocultando su situación real, por lo que el actor adquirió las acciones con posterioridad a dicha fecha manteniéndole el banco en el desconocimiento de la dificilísima situación financiera real por la que estaba pasando.

Se hace en la demanda una exposición de las circunstancias en que se produjo la ampliación de capital y los hechos relevantes acontecidos que acreditan la falsedad de las cuentas e informes financieros de Banco Popular. El Banco aparentó una situación de solvencia que no existía, lo que movió al actor a adquirir las acciones, estando su consentimiento viciado tanto por dolo, como en su caso por error, al entender que el Bando trasladó una información falsa de forma dolosa sobre su situación financiera y solvencia, tanto en sus cuentas anuales como en el folleto informativo. Subsidiariamente ejercita la acción de responsabilidad por folleto e indemnización de daños y perjuicios y finalmente, acción indemnizatoria al amparo del artículo 1101 del Código Civil, por incumplimiento de obligaciones contractuales.

La entidad Banco Santander se opuso a la demanda alegando en primer lugar, la falta de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad de la compra, al haberse hecho ésta en mercado secundario, y no haber participado en dicho contrato, pues, en este merado ya no es la sociedad emisora de las acciones quien las vende, sino quien era titular en ese momento.

En cuanto a los hechos que constituyen la pretensión del actor, se opone a la demanda alegando en primer lugar que nos hallamos ante un producto no complejo, siendo un hecho notorio, tanto el funcionamiento, como los riesgos asociados a una inversión en renta variable; que la acción entablada pretende desplazar al banco el riesgo de la inversión, cuando es el inversor el obligado a soportarla. En todo caso considera de aplicación preferente lo dispuesto en el artículo 37 de la ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que prevé que los accionistas no pueden solicitar la acción por indemnización de daños y perjuicios frente al Banco por la amortización de sus acciones y, por tanto, las acciones subsidiaras no podrían prosperar.

Tras una exposición de los hechos que dieron lugar a la amortización de las acciones del actor (y del resto de accionistas), señala el demandado que es inviable la acción de anulabilidad porque la información dada con anterior a la adquisición de los títulos ya reflejaba la situación del banco; el banco cumplió con sus obligaciones de información tanto antes, como después de la ampliación de capital, con total transparencia y que en el folleto de 2016 advirtió de los riesgos concretos asociados al a emisión y fue aprobado por la CNMV, sin que la demandada aporte prueba alguna de la insuficiencia o falsedad de dicho folleto. Que la situación del banco fue cubierta por los medios de comunicación y pese a ello la actora, que pudo vender sus acciones, las mantuvo hasta la resolución de la entidad, asumiendo el riesgo asociado al descenso de cotización que se iba produciendo. Que pudo vender las acciones en cualquier momento, pero no lo hizo. Por otro lado, que el banco no presentó un problema de solvencia, sino de liquidez debido a la masiva retirada de fondos por parte de los clientes

En definitiva, que no pueden prosperar las acciones indemnizatorias por no concurrir los presupuestos exigidos para ello, por ser el deber de información previo a la celebración del contrato; que la conducta del banco no produjo daño alguno, ni existió relación de causalidad.

La sentencia recurrida, tras resumir las alegaciones de las partes y el objeto del proceso, así como los hechos relevantes para la resolución del litigio y los hechos notorios concurrentes, estimó la falta de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad ejercitada al haberse adquirido las acciones en mercado secundario, al no ser en ellas el Banco Santander la entidad vendedora, ni, por tanto, parte en el contrato, amparándose en la sentencia número 371/2019, de 27 de junio, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Ahora bien, concluye que la falta de legitimación no alcanza a las acciones de responsabilidad basadas en los incumplimientos de otro tipo de obligaciones, entre ellas, en concreto, las vinculadas con las exigencias de información impuestas en la Ley del Mercado de valores y especialmente en cuanto a la acción de responsabilidad de artículo 38 de dicho texto legal, por lo que, finalmente estima la demanda en cuanto a esta acción.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A., insistiendo en las alegaciones que sirvieron de base a su contestación y alega en primer lugar la concurrencia de prejudicialidad civil por haberse planteado cuestión prejudicial ante el TJUE sobre las cuestiones objeto del pleito. Además, alega como motivos los siguientes:

.- Que la suscripción de las acciones se produjo en el mercado secundario, fuera del ámbito de la ampliación de capital, en concreto en mayo de 2017 y sigue sosteniendo la falta de legitimación pasiva por su no intervención en la compraventa, ni tampoco fue quien incumplió las obligaciones de información.

.- La improcedencia de la estimación de la acción de responsabilidad de los artículos 38 y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, por ser de aplicación preferente la Ley 11/2015, de 18 de junio, tal como han sostenido las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria.

.- La errónea valoración de las cuentas anuales de Banco Popular que se hace en la sentencia y la defectuosa información ofrecida por la entidad.

.- La presunción de validez de los estados financieros del Banco Popular, y el error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportaos por las partes, e incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba.

El actor se opuso al recurso, sosteniendo las alegaciones que ya sirvieron de base a su demanda, interesando la confirmación de la sentencia y la imposición de costas de apelación al apelante, saliendo al paso de las distintas alegaciones del apelante.

TERCERO.- El hecho base de la pretensión del demandante no es otro que si la información dada por el Banco Popular con ocasión de la ampliación de capital de 2016, y aún la posterior hasta la resolución de la entidad fue, o no, veraz o, en definitiva, no reflejó su estado real y ello determinó la adquisición acciones, lo que no habría hecho de conocer la real situación del banco, siendo precisamente esa inveraz información la determinante de la prestación del consentimiento en la compra de las mismas.

Como ya hemos señalado en otras resoluciones, dado el alcance de la resolución del Banco Popular y la amortización de sus acciones, este pleito es reproducción de otros muchos en los que se ha discutido la misma cuestión fáctica, en concreto si la entidad financiera en la oferta pública del año 2016, al ofrecer dichos productos incumplió los deberes de información que le impone la legislación especial, y hasta su resolución y, en su caso, si fue la conducta de la entidad bancaria relevante a los efectos de inducir a error en el cliente a la ahora de suscribir dichos títulos, y por tanto dada esta identidad en los hechos relevantes, son muchos los pronunciamientos de los tribunales los que han debido resolver esta cuestión de manera en general muy coincidente en lo que respecta a esta Audiencia Provincial.

Esta Sala ha partido de la premisa de que las cuentas del año 2016 de la entidad Banco Popular Español, no reflejaban una imagen fiel de la entidad y ha sostenido en numerosas sentencias que concurre error excusable sobre la cualidad esencial del valor que principalmente dio lugar a la celebración del negocio, sin que esa premisa sea desvirtuada por la advertencia de los específicos riesgos de la situación financiera del emisor de los que sí proporciona noticia el folleto informativo; ello es así porque el documento en cuestión difumina de forma intencionada la crisis que realmente atravesaba la compañía calificándola como un problema puramente coyuntural a superar prontamente y sin graves dificultades mediante la implantación del prometedor plan estratégico diseñado por la dirección del Banco, al punto que pronosticaba el regreso al reparto de beneficios a cortísimo plazo. Esa ocultación de la situación real de la compañía generó en el inversor unas infundadas expectativas de beneficio.

En definitiva, todas las sentencias dictadas hasta la fecha por esta sección en relación con la ampliación de capital del año 2016 habían concluido con examen de idéntica documentación y muy parecidos informes periciales, casi siempre contradichos por la pericial de la entidad bancaria, o incluso sin la aportación de informe pericial, dada la extensión de los hechos notorios en este supuesto, que la ampliación no cumplió los esenciales deberes que le incumbían y no ofreció una imagen fiel de la entidad.

Por otra parte, y en relación con la alegación y motivo del recurso relativo a la improcedencia de estimar la acción ejercitada al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV por aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015, estimábamos que no era de preferente aplicación esta norma en el caso de la ampliación de capital de 2016, y así, en la Sentencia de esta sección, de 17 de diciembre de 2021 señalábamos lo siguiente:

Ha de rechazarse el primer motivo del recurso en cuanto pretende inviables las acciones ejercitadas por aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, con falta de legitimación pasiva de la entidad, pues si bien en los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria se daría la razón a la recurrente sobre la aplicación de esa norma y sus consecuencias, no es ese el criterio mayoritario de esta Audiencia que también habría sometido a debate y unificación de criterios esta cuestión con el resultado de acordarse no ser aplicable la norma antes dicha en aquellos supuestos en los que se discuta precisamente la anulación de la suscripción de acciones y la subsiguiente condición de accionistas de la entidad, o la indemnización por una adquisición inducida por una información no veraz de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 124 LMV.

CUARTO.- Ahora bien, sentados los anteriores criterios de esta Sala, ha de tenerse en cuenta la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala tercera en fecha 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) a raíz de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante auto de fecha 28 de julio de 2020 sobre esta cuestión, que afecta a lo que hasta este momento veníamos resolviendo, al igual que otros tribunales.

Lo resuelto por esta sentencia viene a avalar la procedencia de aplicación preferente de lo dispuesto en la Ley 11/2015, como habían venido sosteniendo distintas Audiencias Provinciales, incluida la Sección 20ª de la de Madrid en sentencia de 30 de junio de 2020, recurso 211/2020 (y, entre otras, SAP Cantabria, sección 4ª, número 151/2020, de 21 de abril; SAP Asturias, sección 5ª, de 2 de abril de 2019), que es además la postura que mantiene el juzgador de instancia en la sentencia que ahora se recurre.

Con arreglo al artículo 4.1.a) de la referida Ley: 1. Los procesos de resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios: a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas. Por su parte el artículo 37, titular de los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, establece en su apartado 2 que en caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes: (...) c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el art. 39.3. El apartado 4 establece: 4 . Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

En la referida Sentencia de 5 de mayo de 2022, el TJUE parte de la cuestión planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añade que se puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional, implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.

El TJUE, dando respuesta a esta situación planteada, señala que: " es importante recordar, de entrada, que el artículo 34 apartado 1 letras a ) y b) de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento". Señala además (apartado 33): Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57 de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1 de ésta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Y este sería el caso de autos.

Por otra parte, señala la sentencia (apartado 36) que el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (...). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Concluye el alto Tribunal (apartado 37) que: la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución".

Y entrando a la resolución de la Cuestión planteada el TJUE concluye (apartado 41) que: " Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59 e implícitamente del artículo 60 apartado 2 párrafo primero de esta Directiva.

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución (parágrafo 42).

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 (apartado 43 de la sentencia).

Habida cuenta de lo anterior la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones (parágrafo 44).

Y añade el Alto Tribunal (apartado 50, in fine) que: Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario. Concluyendo la Sentencia del TJUE literalmente declarando (apartado 51) que : " Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE (del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo), deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

En consecuencia, visto lo expuesto, por la aplicación de la referida Sentencia del TJUE al caso objeto de autos, procede la estimación del recurso planteado, declarando la falta de legitimación activa de la parte actora para el ejercicio de las acciones objeto de la demanda, dado que se está ante un accionista que reclama frente a la entidad bancaria de la que forma parte, supuesto este que es la base de la Sentencia dictada por el TJUE, en tanto es precisamente el hecho de ser accionista de la entidad, el que presupone y conlleva que carezca de acción frente al Banco. Ello es aplicable, tanto al ejercicio de la acción de anulabilidad, como a la subsidiaria de responsabilidad e indemnización de responsabilidad al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV y es aplicable igualmente a la de responsabilidad por incumplimiento contractual. Procede por ello la estimación del recurso interpuesto por el demandado, y la desestimación íntegra de la demanda presentada en su día.

En este sentido, debe además aludirse al auto dictado por el Tribunal Supremo el 20 de julio de 2022 por el que se inadmitió el recurso de casación de dos accionistas del Banco Popular a raíz de la sentencia del TJUE antes transcrita. El alto Tribunal señala lo siguiente:

La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Concluye el Tribunal Supremo que el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable se funda en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podrían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE, por lo que el presupuesto de la acción y el recurso han desaparecido a raíz de la sentencia. Señala, además: Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. De donde se infiere, que tampoco en este caso la acción de responsabilidad ejercitada contra Banco Santander puede prosperar, por haber desaparecido el presupuesto esencia para su ejercicio, y carecer la actora de legitimación activa para actuar.

Termina el Tribunal Supremo indicando que, por mandato del artículo 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado, y señala: En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( STJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

Procede por lo expuesto la estimación en todos sus extremos del recurso interpuesto por Banco Santander, resultando ocioso entrar en el examen del resto de motivos planteados y, en consecuencia, la desestimación de la demanda.

QUINTO.- Pese a que, en definitiva, se desestima íntegramente la demanda, no procede la imposición de costas de primera instancia al demandante tal como establece el artículo 394.1 LEC, pues es un hecho claro que sobre las cuestiones planteadas han existido diversas posiciones, incluyendo la de este Tribunal. Por ello, en aplicación de la excepción al principio objetivo del vencimiento por existencia de serias dudas de derecho, no procede imponer tales costas a ninguna de las dos partes.

SEXTO.- Por lo que atañe a las costas de segunda instancia, y al amparo del artículo 398.2, al estimarse el recurso, no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,