Sentencia Civil 330/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1439/2021 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Belen formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 19 de abril de 2021, en los pronunciamientos relativos a la limitación de la , atribución del uso de la vivienda familiar, a la hija menor de edad, junto a la progenitora custodia, hasta la venta de la misma, que podrá ser solicitada por cualquiera de los dos copropietarios, denegación de la obligación de ambas partes de abonar al cincuenta por ciento la hipoteca que la grava e impuestos y gastos inherentes a la propiedad, así como la extensión del régimen de visitas, que solicita que sea de sábado a domingo y entre los días 24 de diciembre y 6 de enero, en vacaciones de Navidad, con reparto para ambos progenitores del día 6 de enero.

SEGUNDO.- Respecto al uso de la vivienda familiar, la sentencia justifica la limitación del uso de la vivienda, hasta la venta de la misma, que podrá ser solicitad pro cualquiera de las partes, en que la misma constituye una importante fuente de conflicto entre las partes, y la madre dispone de otra vivienda en propiedad en la que puede residir con la menor.

La STS, Civil sección 1 del 06 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 319/2018 - ECLI:ES:TS:2018:319 ) señala que "La sala, y es lo que destaca en este supuesto, tiene declarada la aplicación analógica del art. 96 C.C , aunque se trate de proteger el interés de los menores, con independencia de que sus padres estén casados o no, y, de ahí ( STS 221/2011, de 1 de abril) que unifique doctrina en el sentido de que "la atribución de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 C.C ."

Cuando se trata de pareja que convive sin haber contraído matrimonio, la atribución del domicilio familiar se rige (convivencia de hecho con hijos) por las mismas reglas que en la ruptura matrimonial ( STS 340/2012, de 13 de mayo ").

En definitiva, el centro del debate se sitúa en el interés de la menor, y la sentencia recurrida es respetuosa con tal interés, al razonar, precisamente la limitación de la atribución hasta la venta, en evitar una fuente de conflicto entre las partes, como es el uso de la vivienda familiar, que está perjudicando a la niña.

Y, de otra parte, porque consta como probado que la madre es propietaria de una vivienda en la que dignamente puede residir con la hija, quedando cubierto, pues, el interés de ésta.

La recurrente, en apoyo de su pretensión cita la sentencia n.º 221/2011, de 1 de abril, que formuló la siguiente doctrina:

"La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 del CC".

La sentencia n.º 117/2017, de 22 de febrero, sostiene que:

"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC".

"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".

Sin embargo, la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus Sentencias n.° 671/2012, de 5 de noviembre, n.° 284/2016, de 3 de mayo, n.° 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018, de 4 de abril, entre otras, dijo que los dos supuestos excepcionales que viene admitiendo la Sala para mitigar las consecuencias del rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil, cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges son: uno, el carácter no familiar de la Vivienda sobre la que recae la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propios de la relación; y otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrase satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; Solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés superior del menor.

Por tanto, en principio, la limitación que establece la sentencia recurrida no contradice esta doctrina, pues consta que la hija no la precisa por poder satisfacer esa necesidad por otros medios, esto es mediante la utilización de la vivienda de la que es propietaria la progenitora custodia. Sin embargo, consta que en dicha vivienda reside la abuela materna de la niña, desde que las partes le compraron la vivienda que ahora constituye domicilio familiar, y a la que trasladaron su domicilio. No constan los acuerdos alcanzados entre las partes y los entonces propietarios de la vivienda, ni por tanto que la madre pueda disponer de la vivienda, ni tampoco se ha practicado prueba en orden a acreditar que dicha vivienda es apta para satisfacer las necesidades de la menor, por tanto no consta que la niña tenga resuelta su necesidad de vivienda de otra forma, por lo que procede revocar dicho pronunciamiento y atribuir a la progenitora custodia en compañía de la menor el referido uso, hasta que la hija alcance su mayoría de edad, de conformidad con lo que establece el artículo 96.1 del Código Civil.

Por todo ello el recurso se ha de estimar.

TERCERO.- Respecto al pago de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar, el Tribunal Supremo viene manteniendo de forma reiterada, que la cuota hipotecaria no es carga matrimonial y en este sentido la sentencia de 28 de marzo de 2011 determina que:

"Se formula la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC."

En el mismo sentido, la Sentencia Nº 1659/2011, de 28 de marzo de 2013, Nº de Recurso 2177/2007, señala que: "De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar.

La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008, donde se dice que: "a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC"

Por tanto, mientras subsista la sociedad legal de gananciales, el crédito hipotecario constituido por ambas partes, debe ser abonado en la forma que pactaran las partes, debiéndose de estar a la titularidad y a las condiciones del contrato del préstamo hipotecario; puesto que en este caso, en el que la vivienda en cuestión ni siquiera constituye domicilio familiar, no puede considerarse de ninguna manera una carga del matrimonio, y deberá ser abonada en la forma que las partes acuerden, o en su defecto por los titulares del crédito en la forma pactada con la entidad crediticia acreedora.

Al respecto conviene señalar que, en el presente caso, la vivienda que constituyó domicilio familiar, no es de titularidad ganancial, puesto que nunca existió una sociedad de gananciales entre las partes que nunca contrajeron matrimonio. Es por ello, que la sentencia de instancia, no basa el mantenimiento de esta obligación en que la misma constituya una carga del matrimonio, sino en la necesidad de garantizar a la hija la disponibilidad de una vivienda, ante la falta de ingresos de la madre, que no los tenía cuando se procedió a la regulación de las relaciones entre las partes y su hija, y que en la actualidad sigue sin tenerlos.

En este sentido, la sentencia TS de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011, declaró: "La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006, debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales". En la misma línea señala la STS de 20 de marzo de 2013, rec. 1548/2010: "Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011, 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012, según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC, porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambas partes, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la debe ser resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes". Dicho lo anterior, con mayor motivo, la hipoteca, en una pareja no casada, no constituye, siquiera, una carga de la sociedad conyugal, que no existe, sino una carga de la propiedad a la que va anudada, en una suerte de comunidad de bienes ordinaria. Por tanto, acierta la juzgadora de instancia al no hacer pronunciamiento alguno sobre la distribución del pago de las cuotas hipotecarias, más aun teniendo en cuenta que ni siquiera consta en autos, el porcentaje de propiedad que ostenta cada uno, ni las condiciones del préstamo hipotecario. Por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno sobre el pago de la hipoteca, debiendo las partes abonarlo de conformidad con lo estipulado en la escritura de constitución.

CUARTO.- Por último y por lo que respecta al régimen de visitas entre la menor y su padre, que la madre pretende que se limite a los fines de semana alteros, de sábado a domingo, excluyendo la tarde del viernes y la pernocta correspondiente, así como la reducción de las vacaciones de Navidad al periodo comprendido entre el 24 de diciembre y el 6 de enero, con reparto por mitad de este día, para que la menor pueda disfrutar de la festividad de Reyes con ambos progenitores, hay que tener en cuenta, que como señala Como señala la STS, Civil sección 1 del 26 de septiembre de 2022 ( ROJ: STS 3402/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3402 )

"Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

En el mismo sentido, la STS 373/2013, de 31 de enero, expresa que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisan el niño para el desarrollo emocional".

Por otra parte, la comunicación con los hijos constituye a su vez un derecho de los progenitores reconocido expresamente en el art. 94 del CC. Así lo ha reconoce el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre, cuando señala que:

"[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".

En igual sentido, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España, al proclamar que: "El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase, entre otras, Saleck Bardi c. España, nº 66167/09, § 50, 24 de mayo de 2011, y R.M.S. c. España, nº 28775/12, § 68, 18 de junio de 2013)".

El menor, como individuo en formación, precisa no obstante de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En este contexto expuesto, el principio fundamental que debe regir para regular estas relaciones y que constituye un principio de orden público tal como expresan las sentencia SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2) es el de la protección de fundamental interés y beneficio de los menores.

Las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" evidencia que dicho principio constituye un valor superior y preferente respecto a los otros intereses que pudieran concurrir para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor", como expresa la STS 170/2016, de 17 de marzo.

El TS, ha establecido, como doctrina jurisprudencial, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre, que: "[...] el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero.

En el presente caso, no consta que el régimen de visitas establecido en la sentencia sea perjudicial para la hija menor de las partes. Ni el motivo por el que la menor puede estar con su padre de sábado a domingo, y no los viernes por la tarde, ni como pasar esa tarde con su padre, puede dañar a la menor. Por el contrario, consta que el padre tiene disponibilidad para recoger a la menor a la salida del colegio la tarde de los viernes, lo cual evita el encuentro con la recurrente, y la posible confrontación entre ellos. Además, permite al padre participar de la vida escolar de la menor, y en cierta medida también de su vida social. El mismo razonamiento impide reducir las estancias en el periodo vacacional de Navidad, que se estima más adecuado se inicie el último día lectivo a la salida del colegio y concluya igualmente el día de inicio de la actividad escolar. El reparto del día 6 de enero, tampoco procede, ya que dada la mala relación existente entre las partes, es preferible que los contactos en las entregas y recogidas, se limiten al mínimo para evitar tensiones a la menor, por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la LEC, no se imponen las costas del recurso a ninguna de las partes.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación