Sentencia Civil 333/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 908/2022 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de ambas partes, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 13 de mayo de 2022, en el procedimiento de Modificación de Medidas, seguido a instancias de Dª. Elisa contra D. Agustín, ante el Juzgado de Violencia sobe la Mujer, nº 1 de Getafe, en el que solicitan la revocación de los pronunciamientos por los que se establece un régimen de visitas entre el hijo menor de edad de las partes, y su padre, y solicita que se restrinja hasta mientras se mantenga la situación penal del padre o en su defecto se fije un régimen consistente en dos domingos al mes, de 10.00 a 20.00 horas, sin pernocta. Igualmente solicita que la pensión de alimentos que la sentencia de instancia fija en 600 euros mensuales se eleve a 800 euros al mes, Dª Elisa, y por parte de D. Agustín, el mantenimiento del régimen de custodia compartida en su día acordado por las partes, o en su defecto la ampliación del régimen de visitas establecido entre el menor y su padre, y la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 300 euros mensuales.

SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas el artículo 94 del Código Civil, establece:

" La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad."

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado como jurisprudencial consolidada que la interpretación de dicho artículo debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" , se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas" , se ponderará " el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo" , "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" . La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El interés superior del menor opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora tanto de la guarda y custodia como del régimen de visitas y estancias con el progenitor no custodio. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 del Código Civil regula las relaciones paternofiliales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre las relaciones entre estos y aquellos, debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para los menores

El art. 94 del Código Civil encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior de dicho menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de inferior rango, no resulta por ello desdeñable.

El artículo 94 del Código Civil, que ha de ponerse en relación con el 160 del mismo texto legal, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor.

Resulta precepto imperativo dicho artículo 160 al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio es un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial ( sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008).

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014, así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño" . Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: "En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguarda de los intereses del niño" . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses". El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

En el presente caso, resulta relevante citar la sentencia 625/2022 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 26 de septiembre, al analizar la posibilidad de suspensión del régimen de visitas entre padre e hijo, en interés superior de la menor, a la vista de las circunstancias concurrentes, valorando episodios de violencia de género, las patológicas de la personalidad del demandado y su desinterés parental y la inmadurez de la niña para enfrentarse a la situación:

"TERCERO.- El interés y beneficio de los menores y el régimen de comunicación con sus progenitores

3.1 La trascendencia jurídica del régimen de comunicación entre padres e hijos

Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en elart. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero , proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisan el niño para el desarrollo emocional".

Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en elart. 94 del CC. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , cuando señala que:

"[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por elart. 94 del Código Civilcomo un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".

En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España , al proclamar que: "El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior."

El art. 94 del CC fue impugnado ante el Tribunal Constitucional el cual, en la sentencia del Pleno nº 106/2022, de 13 de septiembre de 2022, se pronunció a favor de su plena constitucionalidad, rechazando que la norma impusiera un automatismo que no permitiera al juez valorar las circunstancias del caso.

Con todo, la sentencia contiene las siguientes afirmaciones de carácter general:

"i) Cuando está en juego el interés del menor debe huirse de decisiones regladas o uniformes incluso en aquellos supuestos especialmente graves y que deberán ser tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos, en que un progenitor esté incurso en un proceso penal, por atentar contra el otro progenitor -sea cónyuge, pareja sentimental o no mantenga relación sentimental o conyugal alguna- o contra sus hijos, o existan indicios fundados de ello.

ii) Dicha prevención resulta de que no todos los delitos tienen la misma relevancia, gravedad y alcance sobre la relación paterno o materno filial, sino que serán las concretas circunstancias del caso, la gravedad y naturaleza del delito cometido, la culpabilidad del autor, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, entre otras, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto las relaciones con alguno de los progenitores o con ambos.

iii) Conforme a los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega, § 88-93), solo excepcionalmente estará justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejen. Esto es, la suspensión absoluta del régimen de visitas, comunicaciones y estancias vendrá exigida cuando se persiga garantizar la integridad y seguridad del menor, la suspensión resulte estrictamente necesaria para el logro de dicha finalidad, y sea adecuada y proporcionada para alcanzarla al no existir alternativas menos restrictivas, de menor intensidad, graduación o progresividad para preservar la seguridad y bienestar del menor.

iv) Asimismo, entre otras circunstancias, deberán tomarse en consideración al establecer el régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo puede tener para las relaciones entre el hijo y los padres que no viven con él, como la obligación de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y el derecho de todo niño "a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre".

En concreto sobre el art. 94 del CC mantuvo que:

"i) El precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad"

ii) La ley atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, la cual deberá motivarla en atención al interés del menor.

iii) Que habrá que valorar la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos".

En definitiva, será la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE) ponderando todas las circunstancias concurrentes, muy especialmente los hechos comprendidos en la o las causas penales abiertas, el eventual carácter irreversible de la medida, lo proporcionada de esta entre el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños/as de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y la pérdida o suspensión de los de los derechos dimanantes de la potestad parental que son también protegibles.

La STC 99/2019, de 18 de julio, razona: 2La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos (, FJ 5).

El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, elart. 2.2, apartados d) ye) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3º, 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

Por tanto, solo el interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos.

En el presente caso, no consta que el padre esté en situación de prisión, ya que, aunque fue condenado a una pena de seis meses por amenazas, la propia sentencia dispone que una vez firma la sentencia se podrá acordar la suspensión de la pena.

Por otra parte hay que señalar que sin negar el carácter imperativo del apartado 5º del art. 94 CC, el mismo se circunscribe a los supuestos en los que el progenitor ya sea como preventivo, durante una instrucción, o como condenado, como se desprende de su tenor, al referirse, a que el progenitor esté " en situación de prisión", es decir, que efectivamente interno en un centro penitenciario, siendo su razón de ser el garantizar que el menor no se vea obligado a acudir a un centro penitenciario (en idéntico sentido cabe citar la SAP de MURCIA, SEC. 4º, de 1 de diciembre de 2022). De modo que, no encontrándose D. Agustín privado de libertad al constar en la sentencia la suspensión de la pena por plazo de tres años, ningún obstáculo existe para que pueda relacionarse con su hijo con normalidad, máxime teniendo en cuenta que la recurrente no señala que las comunicaciones entre padre e hijo entrañen ningún riesgo para este, y la pericial psicológica emitido por el equipo técnico correspondiente señaló que el menor afirmó que su padre era bueno y que jugaba con él. No consta que el padre haya ocasionado daño alguno al menor o haya sido negligente en su cuidado y si por el contrario consta una gran conflictividad entre las pares, que anteponen ambas al bien estar de su hijo. Por ello, procede confirmar el régimen de visitas y estancias establecido en la sentencia.

TERCERO.- Respecto al pronunciamiento relativo al importe de los alimentos fijados para el hijo menor, que la sentencia de instancia fija en 600 euros mensuales, pronunciamiento que es recurrido por las dos partes, en el sentido de solicitar Dª Elisa su incremento a 800 euros mensuales y D. Agustín, su reducción a 300 euros al mes, hay que señalar que, el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.

Se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que dicha obligación está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no. Al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención.

Para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, "la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

En efecto, las necesidades del menor han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades del menor no se acreditan, por ninguna razón superiores a las de cualquier persona de su misma edad, de donde partimos de las ordinarias, corrientes y básicas, a la corta edad del menor.

Los gastos de formación, en este caso constan moderados, además, se generan en tan solo 10 meses al año, y en ellos se han de computar los de comedor, los propios de libros y material escolar de principios de curso, transporte o ruta, posibles de uniformidad y otras ropas deportivas y de colegio, excursiones y salidas culturales o de ocio programadas por el centro, extraescolares que realice el niño en la actualidad o más adelante cuando sea algo más mayor. Pero en la educación no se agotan los alimentos, pues su concepto es más amplio, y deben también considerarse para determinar la contribución del no custodio todos los desembolsos atribuibles a los aspectos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, médico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social que no constituya tampoco extraordinario, así como los de alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de vivienda en la que se da cobertura a la necesidad de ella, más estos últimos en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, que no son exclusivos del niño, sino que en todos ellos participa igualmente la madre.

A todas las necesidades vistas responden los 600 € mensuales fijados en la instancia a cargo del no custodio, sin que venga justificado aporte superior, cuando no se han justificado necesidades más elevadas.

Por otra parte, consta que la situación económica del padre, constatada en la sentencia y que no es impugnada en el recurso, resulta holgada y más que sufriente para dar cobertura a las necesidades del pequeño, puesto que sus ingresos se elevan a 55.000 euros anuales, según consta en su declaración de IRPF DE 2020, dispone de ahorros por importe de 123.000 euros, además de varios inmuebles y su situación profesional es estable, por lo que la cantidad señalada se estima totalmente proporcionada tanto a los ingresos del padre como a las necesidades del menor.

Consecuentemente con lo expuesto la sentencia ha de ser confirmada en lo que afecta a los alimentos, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

CUARTO.- Por último y respecto al recurso formulado por la representación procesal de D. Agustín, en relación a la modificación del sistema de custodia compartida hay que señalar, por una parte que, por lo que se refiere al régimen de guarda y custodia compartida, esta Sala, parte de la base de que la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, es clara en el sentido de que debe primar el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia objeto de recurso, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). Sin embargo, en el presente caso, no puede desconocerse el que el recurrente está condenado por un delito de amenazas a la que fuera su pareja, madre de su hijo y, por mucho que le pese, lo cierto es que el legislador reformó el art. 92.7 y 94.4 del CC para impedir la custodia compartida e incluso las visitas, respectivamente, en los casos de estar en curso un pleito sobre violencia de género. Por ello, con independencia de las razones esgrimidas por el padre, y partiendo de la base de que no cabe interpretar las normas legales en contra de su sentido literal, ( artículo 3.1 CC), en el presente caso, estando condenado el recurrente en un procedimiento penal por violencia de género, no procede en modo alguno establecer una custodia compartida.

Por otra parte procede añadir que tal como recoge la sentencia de instancia, el sistema fue modificado porque quedó acreditado que estaba siendo altamente perjudicial para el hijo menor, tal como se desprende del informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado nº 3 de Getafe, de 22 de diciembre de 2020, que destacó el elevado grado de conflicto entre las partes, y la relación altamente disfuncional existente entre ellos, con estilos parentales muy diferentes que ambos se resisten a modificar incluso tras el asesoramiento del EPAN en este sentido. Señala igualmente que las partes se mostraron incapaces de mantener unos cauces mínimos de comunicación en beneficio del menor, quien a consecuencia del conflicto parental estaba sometido a una situación de sobre-estrés.

Es por ello, que acreditado que el sistema de custodia compartida acordado en su día por las partes estaba perjudicando al menor, y estando condenado el recurrente por un delito de violencia de género contra la que fuera su pareja, madre del menor, no resulta posible mantener la custodia compartida, so pena de seguir dañando al menor, lo que debería preocupar a los progenitores, haciéndoles ver la necesidad de modificar su dinámica de relación en beneficio del único que en situación de total indefensión, y que debe recibir asistencia psicológica según consta en el referido informe, por lo que procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.- La desestimación de ambos recursos determina que cada parte soporte los gastos derivados de su recurso ( art, 398 LEC)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación