Sentencia Civil 465/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1462/2022 de 23 de junio del 2023

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1462/2022.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 593/2021.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 17 de Madrid.

Parte recurrente: TECH HUB IBERIA S.L.

Procurador: D. Miguel Ángel Capetillo Vega

Letrado: D. Francisco Javier Segarra Sancho

Parte recurrida: D. Felicisimo y XXXXXXXX, S.L.

Procuradora: Dª Rocío Arduan Rodríguez

Letrado: D. José Daniel Cabrera Martín

SENTENCIA núm. 465/2023

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil veintitrés.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Fernando Caballero García y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 593/2021 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Diecisiete de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintiocho de marzo de dos mil veintidós.

Ha comparecido en esta alzada la demandante TECH HUB IBERIA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Capetillo Vega y asistida del Letrado D. Francisco Javier Segarra Sancho; así como los demandados D. Felicisimo y XXXXXXXXXX, S.L., representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Arduan Rodríguez y asistidos del Letrado D. José Daniel Cabrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. Miguel Ángel Capetillo Vega en nombre y representación de Tech Hub Iberia S.L. contra XXXXXXXXXX S.L. y D. Felicisimo.

CON IMPOSICIÓN de costas a la parte demandante."

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintidós de junio de dos mil veintitrés.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La sociedad TECH HUB IBERIA, S.L. (THI) interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Felicisimo y XXXXXXXXXX, S.L. por la que solicitaba que se dictase sentencia en los siguientes términos:

1. DECLARE actos contrarios a la competencia, y por tanto desleales, los actos realizados por DON Felicisimo y XXXXXXXX S.L descritos en el cuerpo de esta demanda , ORDENANDO a estos al cese inmediato en la práctica de todos los anteriores actos de competencia desleal.

2. PROHÍBA a DON Felicisimo Y XXXXXXXXXX S.L, realizar en el futuro nuevos actos desleales, consistentes en la utilización del prestigio ajeno para posicionarse en el mercado.

3. CONDENE a DON Felicisimo Y XXXXXXXXXX S.L, a estar y pasar por tal declaración, así como a publicar en los medios de difusión la Sentencia que se dicte, y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

La sociedad demandante desarrolla su actividad en la intermediación entre entidades crediticias y particulares con necesidades de financiación, a través de distintos productos que se publicitan en internet.

Para la comercialización de estos productos, THI utiliza redes de afiliación a través de las cuales se promocionan los servicios y productos que ofrece y le proveen de tráfico de clientes. La principal red de afiliación con la que trabaja THI se llama ADTRACTION.

D. Felicisimo, ........................, y comenzó a desarrollar en 2020 el mismo modelo de negocio a través de la sociedad XXXXXXX, O.U., comercializando el producto BBBBBB.

La sociedad mercantil codemandada XXXXXXXXX S.L., es una sociedad limitada de nacionalidad española que constituyó Don Felicisimo posteriormente con el fin de operar en España a través de una sociedad nacional y continuar la explotación del producto BBBBBBBBBB.

Sostiene la demanda que el codemandado, antes de iniciar sus operaciones, contacta con una serie de proveedores principales de THI, y más en concreto lo hace con D Santos ( Head Of Operations de la empresa ADTRACTION), con el cual consigue una serie de ventajas al tratarse de ........................ del administrador de la actora, Don Jose Pablo.

Considera la demanda que los codemandados se " saltan" los requisitos necesarios que esta red de afiliación exige a los clientes con los que inicia la promoción de un producto de nueva comercialización, que normalmente se concretan en la prestación de garantías, el aseguramiento de un volumen mínimo de operación y la acreditación de una cierta solvencia y conocimiento del mercado en el que se opera, requisitos que los demandados no cumplían en absoluto. Esto se debe a que se presentaron con la supuesta recomendación de D. Jose Pablo y de THI. De no haber contactado a través de THI o su entorno, esa red de afiliación no le hubiera dado un trato preferencial que no merecía.

D. Santos, de ADTRACTION, confirmó a THI que el motivo por el que decidieron promocionar ese producto es porque sus comercializadores se habían presentado como familiares de los socios y administrador de la hoy demandante, afirmando que lo hacían con su beneplácito, consentimiento, y recomendación, extremo totalmente falso.

ADTRACTION, al tener conocimiento de las falsedades recibidas por parte de los hoy codemandados, dejó de trabajar con ellos, resolviendo su relación contractual.

Añade la demanda que el producto comercializado por los codemandados denominado BBBBBBBBBB es una copia de los productos comercializados por THI (copia de los términos y condiciones de THI).

Señala que esto ha generado tal confusión en sus clientes que mi representada desde hace meses, recibe en su buzón de atención al cliente numerosas reclamaciones de estos que han contratado el producto de la contraparte que creen que están contratando con THI y no con la demandada, XXXXXXXX. Confunden "BBBBBBBB" (producto gestionado por los demandados) con "crédito-rápido" (producto de THI).

Los codemandados han podido continuar su actividad contando con la colaboración de otra red de afiliación llamada ADSERVICE. D. Felicisimo, contactó con la red de afiliación ADSERVICE manifestándole que THI y su administrador habrían trabajado conjuntamente en la creación de sus productos para luego separarse, lo cual es completamente falso y de nuevo, es un acto de aprovechamiento del prestigio de THI en el mercado de referencia.

Concluye que la entrada de los codemandados en el mercado donde compite THI se hizo aprovechándose del buen nombre de THI y de su socio y administrador único D. Jose Pablo y también ha provocado la confusión de sus clientes con su manera de proceder.

Los hechos relacionados con el descubrimiento de listado de redes de afiliación con los que trabaja THI han sido objeto de querella interpuesta contra una serie de personas y compañías mercantiles que supuestamente obtuvieron los contratos suscritos por THI con ADTRACTION, así como el listado de sus proveedores, información que fue utilizada por los hoy demandados para contactar con dicha red de afiliación desde el momento que tuvo conocimiento de tal condición.

En la fundamentación jurídica, la demanda se limita a señalar, sin mayor desarrollo, que se han producido tres tipos de actos de competencia desleal por parte de los demandados: actos de imitación, actos de confusión y finalmente, actos de aprovechamiento de prestigio ajeno, concretados en los arts. 6, 11 y 12 de la LCD.

SEGUNDO. En su contestación a la demanda alegaron los demandados la falta de legitimación pasiva de D. Felicisimo, en cuanto siempre actuó como representante de AAAAAAA OU o de XXXXXXX, S.L.

Respecto a XXXXXXXX se alega que XXXXXXXXXXX, S.L. no comienza sus operaciones hasta el 20 de enero de 2021, por lo que todos los hechos descritos en la demanda aluden a la primera de las sociedades, AAAAAAAA OU.

La única sociedad que contrata con ADTRACTION es XXXXXXXXXXXX . Ninguna participación en los hechos ha tenido la sociedad demandada XXXXXXXXXX, S.L.

El negocio de la demandada se basa única y exclusivamente en editar las ofertas de cada una de las empresas prestamistas con el fin de que los usuarios de la web conozcan las características de cada una de ellas y elijan la que más se adapte a sus necesidades.

Las redes de afiliación son públicas y están precisamente para ofrecer su intermediación entre los demandantes de un producto y los oferentes del mismo. Cualquier operador en el mercado puede acceder a ADTRACTION y crear una cuenta para trabajar con la misma.

La sociedad AAAAAAAAAAAA OU se constituye con fecha 21 de julio de 2020. Una vez constituida, el proyecto inicial se denominó xxxxxrapido365 ; posteriormente ppppp360 y finalmente BBBBBBBBBBB .

No se ha copiado el modelo de negocio del demandado porque dicho modelo de negocio lo habían iniciado otros muchos antes que él.

Las técnicas de marketing online para el posicionamiento en el mercado no son nuevas ni exclusivas.

Y el modelo de negocio de la web www.BBBBBBBBB.com está publicado en la propia web de ADTRACTION hasta el punto de haber publicado la tarifa de comisión de importe de tres con diez euros que THI paga.

El hecho de que la sociedad demandada contactara con la red ATRACTION fue a instancia de Andrea, operaria de la agencia de marketing Rana Negra. Tras haber contactado con numerosas redes de afiliación y haber estudiado la mejor opción, recomienda a la sociedad demandada trabajar con ADTRACTION.

Es falso que D. Felicisimo, contactara con D. Santos con el fin de posicionarse de forma fraudulenta, por cuanto fue éste quien se puso en contacto con D. Felicisimo, con posterioridad a que lo hiciera una persona de ADTRACTION a través de emails.

D. Felicisimo, desconocía la existencia de Santos, antes de que éste le mandara un email y posteriormente le llamase por teléfono, siendo reseñable que en ninguno de los emails mantenidos con éste se menciona a THI o a Jose Pablo.

La razón por la que se deja de trabajar con ADTRACTION es por las drásticas e insostenibles caídas de tráfico de la campaña de BBBBBBBBB, optando por cambiar de proveedor de red de afiliación y firmando un contrato de colaboración con Adservice. Cuando Santos conoce que la campaña BBBBBBB se está trabajando con Adservice, decide cancelar la campaña con la sociedad XXXXXXXXXXX.

Los Términos de Uso y Condiciones Legales que emplea THI en sus webs son un "Copia y Pega" literal de otras webs.

No es cierto que se genere confusión entre los signos de ambas empresas. Así, el proceso de registro de la web www.BBBBBBBBBB.com no es igual, ni mucho menos, al proceso de registro de la web, existiendo suficientes elementos tales como diseño, colores, marca registrada, tipografías, contenidos visuales y textuales para poder diferenciar ambas webs a simple vista. El demandado no hace sino utilizar la marca que tiene registrada con el signo BBBBBB.

TERCERO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La sentencia efectúa una observación previa. La demanda no determina los hechos que fundamentan cada uno de los tipos de competencia desleal alegados; sino que se limita a exponer una serie de hechos que a su juicio constituyen actos de competencia desleal. Ello denota que no se encuentra debidamente justificada cada conducta tipificada.

Respecto a los actos de confusión señala la sentencia que el acto de confusión requiere que el consumidor tenga la percepción de que los productos tienen el mismo origen empresarial, o existan vínculos entre los empresarios que los ofrecen. En el presente caso, no es posible estimar que, por la mera similitud de los productos, concurra este elemento.

Y ello en primer lugar, porque de las páginas webs se deriva sin género de duda que son distintos los prestadores del servicio. La propia estructura, colores y los diseños de las mismas son totalmente diferentes, lo que evita suponer la vinculación referida.

En segundo lugar, se debe tener en consideración que el logotipo empleado y no existe ninguna similitud, ni riesgo de vinculación para el consumidor.

En tercer lugar, la propia denominación de las páginas web tampoco ofrece similitud alguna. La utilización de términos como "crédito" o "préstamo" para identificar productos o servicios de financiación es generalizado y de uso común, sin que aporte distintividad.

Respecto a los actos de imitación destaca la sentencia que el hecho de que el servicio tenga condiciones semejantes, no constituye un acto de competencia desleal; especialmente por cuanto es generalizada la utilización de diversos comparadores o buscadores en internet de los más variados productos, no solo en el ámbito crediticio; y ello no constituye un servicio ni propio ni exclusivo de la demandante. Tal y como se dispone en el primer apartado del art.11 LCD, la imitación de prestaciones es libre, sin que se haya probado que exista riesgo de asociación- ya descartado a la vista del análisis expuesto- ni aprovechamiento de la reputación de la demandante.

Respecto a los actos de explotación de la reputación ajena señala la sentencia que la comercialización del servicio de la demandada es ajena al de la demandante, ninguna referencia, ni evocación existe, tal y como se deriva del análisis expuesto. Tampoco puede considerarse que la página web de la mercantil demandante sea notoria entre los consumidores. En cualquier caso, el demandado opera por medio de una página web que ninguna relación ni similitud tiene con la de la demandante, por lo que no hay ningún aprovechamiento de la posible reputación de esta.

Finalmente, pese a que se sostiene en la demanda que la demandada se habría beneficiado de la incorporación de la red de afiliación de Adtraction, por los supuestos vínculos o relación de las mercantiles, por razón de la hermandad de sus administradores, ningún aprovechamiento de la reputación "industrial, comercial o profesional" existe, sino en su caso de la relación personal de los administradores.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por TECH HUB IBERIA, S.L.

Debemos advertir que el recurso sirve para introducir nuevas alegaciones de manera improcedente, y para ello se sirve de la falta de relación en la demanda de hechos concretos con cada tipo específico de ilícito concurrencial, lo que ya fue puesto de manifiesto en la sentencia recurrida.

De este modo, es ahora, en el recurso, donde se relacionan hechos concretos, que además se van añadiendo, con tipos de ilícito. Y se desarrollan los presupuestos de los ilícitos concurrenciales, por mucho que igualmente la pretensión quedase abocada al fracaso.

El recurso se convierte en una nueva demanda.

La Exposición de Motivos de la Ley de Competencia Desleal destaca que se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas que, en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada conducta tienden a liberalizarla o por lo menos zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad.

El Tribunal Supremo ha destacado la necesidad de que los hechos que se relacionen se incardinen por el demandante en los tipos legales previstos como actos de competencia desleal.

Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cual, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente.

Y esa relación de hechos concretos con tipos legales debe referirse además a los hechos a los que se refiere la demanda, sin que los medios de prueba puedan servir para introducir nuevos hechos o alegaciones. Como establece la STS núm. 713/2014, de 17 de diciembre, " Lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y la contestación en la demanda, con las precisiones admisibles en la audiencia previa del juicio ordinario. Las pruebas practicadas, en concreto los documentos aportados, tienen como función acreditar los hechos oportunamente alegados por las partes en esos escritos configuradores del objeto del proceso cuando son controvertidos. Pero no es admisible que las pruebas sustituyan a las alegaciones que deben realizarse en el trámite procesal que en nuestro sistema procesal se establece para la expresión de los hechos y demás alegaciones que configuran el objeto del proceso, que en el caso de la parte demandante es el escrito de demanda."

Estas limitaciones obligarían a desestimar el recurso, sin que pueda ser objeto de análisis otros hechos que los generales a los que se refiere la demanda, pues de otro modo el Tribunal estaría efectuando por sí una integración de hechos en tipos legales y una integración de los propios presupuestos legales.

El Tribunal, en esta situación, debe evitar efectuar cualquier análisis que no pueda desprenderse de forma clara de los términos de la demanda.

QUINTO. En relación a los actos de imitación del artículo 11 LCD, primer motivo del recurso, podemos comprobar lo expuesto. El recurso introduce alegaciones completamente novedosas.

Es ahora cuando se relacionan hechos con el tipo legal, y se introducen además hechos a los que no se refiere la demanda - y menos respecto de un tipo concreto -, como que el precio de la suscripción sea de 38,99 euros - al margen de su irrelevancia en relación a los presupuestos del tipo mencionado.

La demanda se refiere en su Hecho Sexto a la "COPIA DEL PRODUCTO DE MI CLIENTE Y DE LAS CODICIONES LEGALES CONTENIDAS EN LA WEB DE TÚ BBBBBBBB".

Podríamos aceptar que con el término "copia" se esté refiriendo la demanda a los actos de imitación.

El artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal parte de que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva.

Lo que preside la norma no es tanto una prohibición como un auténtico principio liberalizador: se parte de la idea de la libre imitabilidad de las prestaciones ajenas salvo en el supuesto -que aquí no concurre- de que las mismas se encuentren amparadas por un derecho de exclusiva.

De este modo, solo las imitaciones rodeadas de determinadas circunstancias pueden considerarse ilícito concurrencial. El principio de libre imitabilidad tiene como excepciones: que la creación esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley ( art. 11.1 LCD); que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, salvo inevitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación ( art. 11.2 LCD); o que se trate de imitación sistemática encaminada a impedir u obstaculizar a un competidor su afirmación en el mercado excediendo de lo que pueda reputarse una respuesta natural del mercado ( art. 11.3 LCD).

El art. 11 LCD se circunscribe a las creaciones materiales ( SSTS de 11 de mayo de 2.004; 30 de mayo, 12 de junio y 17 de julio de 2.007; 15 de enero y 7 de julio de 2.009 y 30 de diciembre de 2010).

Los supuestos normativos de imitación desleal recogidos en los apartados 2 y 3 de dicha disposición han de ser objeto de una interpretación restrictiva (entre otras, SSTS de 3 febrero de 2005, de 17 de julio de 2008 y de 15 de diciembre de 2008).

Lo cierto es que el modelo de negocio de la actora es común a otros muchos operadores, y la actividad que desarrolla la demandada en el mercado no se sustenta en ningún aprovechamiento de la reputación de la actora, sino en sus propias prestaciones, identificadas con sus propios signos. La demandada no se sirve de ninguna fama o prestigio de la prestación de la actora de especial valor competitivo.

Los términos y condiciones que establece la demandada, además comunes a otros operadores, tampoco constituyen ningún acto de imitación de los previstos en el citado precepto puesto que no suponen singularidad alguna. La singularidad competitiva entraña la existencia de una prestación peculiar, que aquí no existe. La singularidad competitiva concurre cuando la prestación original reúne rasgos diferenciales que la distinguen suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza, de forma que permitan al destinatario individualizar su origen. No cabe imitación desleal por riesgo de asociación de aquellas prestaciones consistentes en una actividad que se desarrolla en el mercado por muy diversos operadores. Y se refiere a la prestación en sí misma considerada (producto o servicio) no a los signos o su forma de presentación.

Además, para que quede afectada la reputación debe existir un cierto grado de conocimiento e implantación en el sector que debe ser convenientemente acreditado - y alegado como presupuesto del ilícito concreto en que se sustente la demanda -. Se precisa además que la reputación que el destinatario medio atribuye a la prestación sea trasladada de forma indebida y evitable a la prestación imitadora, lo que aquí no sucede.

Por otra parte, el uso de elementos externos diferenciadores de la prestación - como los que expone la sentencia recurrida - sería suficiente para excluir la deslealtad.

La imitación confusoria no puede derivar de elementos que sean comunes a operadores que desarrollan la misma actividad.

En conclusión, los términos de la demanda no permiten apreciar la existencia del supuesto ilícito concurrencial.

SEXTO. Se sustenta a continuación el recurso en la infracción del art. 12 de la Ley de Competencia Desleal.

Para ello efectúa un desarrollo del precepto y sus presupuestos que no aparece en la demanda, de modo que nos encontramos con alegaciones sobre el ilícito en cuestión completamente novedosas y, por lo tanto, improcedentes.

Hemos de añadir que este tipo no se relaciona con la "utilización indebida de la prioritaria fuente de captación de clientes, esto es, la red de afiliación ADTRACTION, empresa cotizada en bolsa y de reconocido prestigio en el sector financiero".

Pero además el recurso pretende que la demandada interrelaciona en todo momento los servicios prestados por ella con los servicios que realiza la recurrente, y considera que así queda probado según la propia sentencia.

Ni el prestigio de ADTRACTION es lo que se debe valorar, ni la captación de clientes puede mezclarse con la reputación ajena, ni el acceso al proveedor que se otorgue precisamente por la relación familiar constituye ilícito alguno.

Debemos añadir que ADTRACTION era plenamente consciente de que se trataba de un nuevo proyecto desarrollado por una persona sin experiencia en esa relación, como se desprende de los correos electrónicos a los que se refiere a la contestación a la demanda (p. 9 in fine). Difícilmente podría estar aprovechándose la sociedad demandada de la reputación de la actora.

Y todas estas alegaciones que ahora se relacionan con los presupuestos del artículo 12 LCD resultan absolutamente novedosas.

Incluso el recurso se introduce novedosamente en las características de la recurrente como bróker de pago, en referencia a las pretendidas diferencias existentes con los comparadores.

La doctrina jurisprudencial sobre el aprovechamiento de la reputación ajena como ilícito concurrencial se condensa también en la citada STS de 11 de marzo de 2014, que pasamos a exponer:

i) El art. 12 LCD , que se rubrica "(e)xplotación de la reputación ajena", se compone de dos párrafos: el primero establece a modo de cláusula general que " se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado "; en tanto que el segundo dispone, a modo de ejemplo, que "(e) n particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo", "clase" y similares ".

ii) La nota general básica, en sintonía con el título, se halla en el aprovechamiento del esfuerzo material o económico ajeno. Si bien esta circunstancia puede estar presente en otros ilícitos [cláusula general del art. 5 (actual 4), acto de confusión del art. 6, acto de engaño del art. 7 (actuales 5 y 7) y acto de imitación del art. 11] y cabe la posibilidad de que en ocasiones se solapen algunos de los tipos expresados con el que se examina, debe resaltarse que el tipo del art. 12 LCD no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación o creaciones formales (por todas, Sentencia 513/2010, 23 de julio ), como también sucede con el tipo del art. 6º LCD , y a diferencia del tipo del art. 11 LCD (sobre actos de imitación) que se refiere a las creaciones materiales -prestaciones, productos-.

La nota genérica de aprovechamiento de lo ajeno explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro, y recoge la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado ( Sentencia 365/2008, de 19 de mayo ).

iii) La nota antes descrita como genérica - esfuerzo ajeno - adquiere especificidad en el término legal "reputación". Es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal "reputación" comprende los de fama, renombre, el crédito, el prestigio, el "goodwill", buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC ).

iv) La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores ( Sentencia 513/2010, de 23 de julio ). El párrafo segundo del art. 12 LCD prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión "signo", como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial -industrial, comercial o profesional-.

v) Las ventajas que pueda proporcionar el aprovechamiento de la reputación de otro pueden consistir en una ganancia, o cualquier utilidad o resultado beneficioso directo o indirecto. No se requiere el ánimo de perjudicar, pues se trata de una conducta objetiva. Y el beneficio puede ser propio o ajeno.

vi) El aprovechamiento ha de ser indebido, es decir, sin cobertura legal ni contractual. Y se considera indebido el aprovechamiento cuando es evitable y sin justificación.

Ningún análisis realiza la demanda sobre el ilícito que nos ocupa.

Ni siquiera las alegaciones del recurso se corresponden con los presupuestos del ilícito en los términos que expresa la doctrina jurisprudencial, ni se justifican adecuadamente.

Atendiendo a lo expuesto, y a las acertadas valoraciones de la sentencia recurrida, el motivo del recurso no puede prosperar.

SÉPTIMO. Se refiere a continuación el recurso a la infracción del artículo 6 LCD.

Debemos reiterar que el recurso se convierte en un conjunto de alegaciones relacionadas con el mencionado tipo que son absolutamente novedosas, que además se vienen a mezclar con un análisis marcario.

La única mención en la demanda a la confusión se refiere a que se recibieron reclamaciones que confunden "bbbbbbbbb" (producto gestionado por los demandados) con crédito-rápido (producto de THI).

Estas alegaciones resultan completamente insuficientes para apreciar la existencia de confusión, cuyo análisis además no se limita en este ámbito - distinto del ámbito marcario - a la estricta comparación de los signos sin más.

La confusión en materia de competencia desleal debe ser efectiva, atendiendo a las distintas circunstancias de hecho que puedan provocar falsas representaciones de procedencia en el tráfico.

Mientras que el riesgo de confusión en materia de marcas se determina - como regla - comparando el registro tal como fue practicado con el signo usado por el infractor, pues se protege un derecho subjetivo nacido de la concesión y dentro de los límites de la misma, para la competencia desleal es preciso confrontar los signos tal como son usados. Se precisa también que los medios de identificación posean fuerza o singularidad distintiva, o bien que, de hecho, sean reconocidos en el tráfico como medios de un determinado operador.

La mera coincidencia del término "crédito" en el ámbito de servicios relacionados con actividades de intermediación financiera no determina sin más la existencia de confusión, resultando acertado el análisis efectuado en la sentencia recurrida en cuanto examina el conjunto de elementos pertinentes para efectuar el juicio propio del ilícito concurrencial - no la confusión marcaria -, que es lo que nos ocupa, por lo que nos remitimos a los fundamentos de la sentencia recurrida.

Y ello al margen de la protección que como marca registrada ostenta el signo usado por la demandada.

El motivo del recurso no puede prosperar.

OCTAVO. Finalmente se refiere el recurso a la imposición de costas, considerando que nos encontramos ante un supuesto en el que existen serias dudas de derecho que evitarían la condena en costas.

Lo cierto es que ni la sentencia aprecia que concurran serias dudas - ni de hecho ni de derecho - ni de lo expuesto se desprende duda alguna. Las alegaciones efectuadas en la demanda no determinaban la existencia de ilícito concurrencial.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Fallo