Sentencia Civil 467/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 852/2022 de 23 de junio del 2023

Contexto relevante de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).- Se presentó escrito de demanda por Landelino, como parte actora, contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA, parte demandada, en la que se deducía acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales y aprobación de la gestión social y otros, por vulneración de derechos del socio. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 17 de Madrid, en el que se dictó Sentencia en cuyo Fallo se realizan los pronunciamientos de estimación íntegra de la demanda, para declarar la nulidad de todos los acuerdos adoptados en Junta de socios de fecha 22 de julio de 2020, y la condena en costas a la parte demandada.

(2).- Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se fundamenta, sustancialmente, en que la sociedad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA es una entidad de base familiar y actividad puramente patrimonial, de la que Landelino ostenta una 19,60% del capital social, perteneciente el resto a sus hermanos y sobrinos; en fecha de 12 de junio de 2020 se remitió por el Presidente del Consejo de administración la convocatoria de Junta general ordinaria para el día 16 de julio, en primera convocatoria, y el 22 de julio en segunda; una vez recibida el día 2 de julio por Landelino, por éste se remite a la sociedad comunicación en fecha de 6 de julio en la que insta la entrega de determinados documentos e información, a lo que se añade la petición de complemento y la presencia de notario en la Junta; no obstante, en el domicilio social no había nadie para recibir las comunicaciones una vez realizada la convocatoria, lo que supone una dejación de funciones por los administradores; el único empleado de la sociedad se dedica al mantenimiento de instalaciones y tiene instrucciones precisas de no recoger el correo; en el domicilio social se encuentran las oficinas de otra sociedad familiar, pero a los empleados de ésta se les impide recibir cualquier comunicación dirigida a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA; con ello, la sociedad ha impedido, al obstruirlo, cualquier ejercicio de los derechos del socios, tales como el de información, el de complemento de convocatoria o el de requerimiento de presencia notarial, lo que conlleva la nulidad de los acuerdos.

Conformación del objeto de la segunda instancia.

(3).- Por CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 17 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la total revocación de la misma, y la desestimación de los pedimentos de la demanda. A tal fin, el recurso de apelación se sustenta en los motivos, aquí solo presentados, de error en la fijación de los hechos controvertidos; error en la valoración de la prueba y de los hechos.

(4).- Por Landelino se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, con petición de desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos, y con reiteración sustancial en los argumentos expuestos en su escrito de demanda.

Motivo único: error en la valoración de la prueba respecto de los hechos controvertidos.

Expresión del motivo.

(5).- A lo largo de varias alegaciones separadas, numeradas correlativamente, el escrito de apelación de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA formula lo que son distintos argumentos que giran siempre entorno a una misma cuestión, el error padecido en la Sentencia recurrida sobre los hechos que debían probarse, por controvertidos, la carga de la prueba respecto de esos hechos y la valoración de la prueba practicada. Por ello, el tribunal considera mejor el examen de aquellas alegaciones bajo la perspectiva de un mismo motivo de apelación, sin perjuicio de respetar su integridad argumental.

En tal sentido, señala el recurso que en ningún momento durante la celebración de la Audiencia Previa, ni por la Juez a quo ni por la parte actora se estableció como hecho controvertido la supuesta fecha en la que Landelino había recibido la comunicación de convocatoria de Junta, por lo que efectuada tal convocatoria el día 12 de junio de 2020, resulta impensable sostener, como hace la Sentencia, que el socio aquí impugnante la recibiese nada menos que el día 2 de julio, y la carga de acreditar la fecha de la recepción le correspondería, en todo caso, a tal socio demandante. Con ello, queda claro que el plazo previsto para la petición de complemento de convocatoria, del art. 172 TRLSC, de 5 días siguientes a la recepción de aquella convocatoria, no se acredita como cumplido por la parte actora, a quién le correspondía.

Así, continúa el escrito de apelación, no es posible imputar ni a la sociedad demandada ni a sus consejeros responsabilidad alguna por el ejercicio tardío de la petición de complemento que efectuó Landelino. Y todo ello, además, cuando ese socio demandante no acudió a un medio fehaciente para efectuar la señalada comunicación, por lo que no procedía atener tal solicitud de complemento, al exigirse así en el art. 172 TRLSC, añade. La carga de efectuar la petición de complemento en plazo y comunicarla a la sociedad por el medio fehaciente exigido en la ley corresponde al socio, sin que la sociedad demandada haya incurrido en abuso o falta de diligencia de ninguna clase, ya que el personal de otra sociedad allí domiciliada, perteneciente al mismo grupo, tiene autorización para hacerse cargo de las comunicaciones dirigidas a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA.

Además, señala, no es cierto que se le entregase al socio el informe del auditor sobre las cuentas aprobadas de modo parcial, sino completo, y prueba de que estaba debidamente informado de toda la vida societaria es la cantidad y profundidad de las cuestiones formuladas durante la celebración de la Junta, puesto que la verdadera finalidad de la demanda del socio no es colmar derecho alguno, sino judicializar toda la vida de la sociedad por un conflicto entre hermanos, concluye.

Valoración del tribunal.

(6).- Previamente a resolver lo planteado, es conveniente recodar ahora cuál es el verdadero fundamento de la Sentencia y objeto del litigio. Tal cual se aprecia, la demanda de Landelino basa la pretensión de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de socios celebrada con carácter ordinario, en fecha 22 de julio de 2020, de la sociedad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA, exclusivamente en la infracción del derecho de información del accionista, ejercitado este derecho antes de la celebración de la Junta, por escrito y en relación con la aprobación de las cuentas anuales del correspondiente ejercicio económico [vd. f. 8 a 13 de los autos, esto es, pgs. 13 a 23 del escrito de demanda]. Solo tangencialmente, de manera episódica al relatar parte de los hechos, se cita que la comunicación por la que se ejercitaba el derecho de información también contenía la petición de complemento de convocatoria, con cita del art. 172 TRLSC, sin que se localice alegación alguna sobre la exigencia de la petición de presencia de notario y las consecuencias aparejadas a su ausencia.

(7).- Es cierto que la Sentencia, tras dedicar todo su FJ 1º a una exposición extensa y proforma sobre la regulación del derecho de información del socio, ya en su FJ 3º, en varias ocasiones, entremezcla determinadas afirmaciones respecto de peticiones que se adjuntaban en el escrito de Landelino por el que se requería información, tales como una petición de complemento de convocatoria y la de presencia notarial en la Junta para el levantamiento del acta; y termina por imputar todas esas infracciones, las del derecho de información, la del complemento de convocatoria y la de la ausencia de notario en la Junta, como causa general, por así expresarlo, de nulidad de los acuerdos, ya al final del citado fundamento. No obstante, la mayor parte de dicho razonamiento de la Sentencia se dedica a analizar las circunstancias relativas al ejercicio del derecho de información efectuado por Landelino, respecto del cual imputa a los administradores de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA haber actuado de forma obstructiva para impedir la recepción de la comunicación en la que se exigía la información, causa por la que concluye que se ha producido su flagrante infracción. Esa actuación así calificada se entiende en la Sentencia como obstrucción del ejercicio de aquellos tres derechos del socio, el citado de información, y los de complemento de convocatoria y presencia notarial.

Si bien el tratamiento del objeto del proceso recogido en la Sentencia y la respuesta ofrecida al litigio en ella puede ofrecer evidentes dudas desde una perspectiva de su crítica por razones procesales, de acuerdo con principios imperativos que rigen el proceso civil y la conformación de su objeto, arts. 216 y 218 LEC, lo cierto es que no existe reproche alguno de la parte apelante basado en dichas objeciones, lo que impide al tribunal examinar la resolución recurrida desde esa problemática, art. 465.5 LEC.

Pese a lo anterior, esa cierta desalineación entre el fundamento de lo resuelto y el objeto del proceso, conformado por las alegaciones iniciales de las partes, provoca que determinados elementos de análisis queden muy relativizados tanto en la prueba practicada como en la profundidad limitada de los argumentos de las partes, lo que puede afectar a la respuesta del tribunal.

(8).- Con todo lo anterior, lo que la resolución apelada hace, en esencia, es entender que la forma de actuar de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA, a través de sus administradores, ha impedido por vías de hecho cualquier posibilidad de que el socio impugnante, Landelino, pudiera ejercitar sus derechos como tal socio conforme a los requisitos y términos legales para ello, lo que se equipara a la infracción de dicho derechos por parte de la sociedad.

La Sentencia considera que ello se hizo mediante el empleo de una estrategia consistente en rehusar la recepción de las comunicaciones del socio, con una pasividad deliberada, donde se ejercitaban los derechos conculcados, a fin de tenerlos por no ejercitados.

En tal sentido, debe recordarse que por el Presidente del Consejo de administración de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA se remitieron comunicaciones personales a los socios en fecha de 12 de junio de 2020, sobre convocatoria de Junta para el día 16 fe julio de 2020, en primera convocatoria, y el 22 de julio, en segunda. El orden de día consistía en 1º.- examen y aprobación, en su caso, de la gestión social y de las cuentas anuales del ejercicio social cerrado el día 31 de diciembre de 2019; 2.- información sobre la situación del alquiler de las oficinas; y 3.- redacción, lectura y aprobación del acta de la reunión. La comunicación señala que, junto con la convocatoria, se adjuntan ya para cada socio copia de las cuentas anuales e informe de auditoría.

La Sentencia estima acreditado que por Landelino se recibió esa comunicación el día 2 de julio de 2020, y que el día 6 de julio procedió a remitir, mediante carta certificada, un petición de información sobre los asuntos a tratar, como la petición de que se le entregue el informe completo de auditoría, pues solo constan 3 hojas, señala; se informe sobre alquileres no solo de oficinas, sino también de viviendas propiedad de la sociedad; y sobre operaciones con sociedades vinculadas, como Inversiones Proyectos y Construcciones SA. Además, pide la presencia de notario en la Junta, para levantar acta y, " de manera subsidiaria", el complemento de convocatoria o nueva convocatoria para incluir hasta 19 puntos todos ellos de contenido informativo [f. 85 y 86 de los autos].

A partir de ese punto, se indica que la carta enviada por Landelino a la sociedad con esas peticiones habría terminado por ser recibida en día 21 de julio de 2020, razón invocada por CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA para no atender aquellas peticiones, dado que no se tenían por ejercitados en plazo los derechos por aquel socio.

(9).- Debe decirse, por tanto y ante el objeto determinado por el contenido de la Sentencia y del recurso, se reitera, si los derechos del socio fueron o no ejercitados regularmente y si la recepción fuera de plazo por la sociedad de la comunicación donde se ejercitaban fue imputable o no a esa compañía.

En cuanto al derecho al complemento de convocatoria, del art. 172 TRLSC, debe entenderse ejercitado irregularmente por Landelino, ya desde una perspectiva formal anterior a cualquier cuestión fáctica sobre los plazos de su ejercicio. Tal cual consta en la misiva del socio, la de 6 de julio de 2020 [f. 85 de los autos], ese derecho se ejerció " de manera subsidiaria" a otras peticiones de información. No es admisible, desde la perspectiva de la seguridad jurídica y del ejercicio de buena fe de los derechos, que la facultad contemplada en el art. 172 TRLSC se ejercite en forma subsidiaria de otros comportamientos pedidos de la sociedad con carácter previo.

La sociedad queda vinculada por la petición de complemento efectuada por el socio y de ello depende la validez de la celebración misma de la Junta. Por lo tanto, la sociedad a la que se requiere tiene que examinar si concurre o no el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para que la petición de complemento produzca aquellos efectos, exigencias referidas al porcentaje de capital social titularidad del socio peticionario y el plazo de ejercicio, nada más. Lo que no es posible es tener por ejercitado dicho derecho de manera puramente eventual, esto es, subsidiaria de otros comportamientos, ya que ello compromete la validez de junta que deba celebrarse, y la de todos sus acuerdos, a criterios de pura observancia sobre si operaba o no la petición subsidiaria de complemento, con discusión de si se dan o no por colmados los comportamientos previos que determinaban abrir la posibilidad de activar la petición subsidiaria de complemento, y la valoración puramente subjetiva de si procedía o no esa activación de la solicitud formulada como eventual, de todo lo cual se haría depender la validez de la celebración de la Junta misma.

Un extremo puede ser que el socio interesado, tras pedir determinada información de la sociedad respecto de los puntos del orden del día comprendidos en la convocatoria, y conocida luego la denegación o rechazo por la sociedad a su facilitación, entonces ejercite la petición de complemento de convocatoria, si aún está en plazo para ello, pero lo que no es admisible es que se formule tal petición, de inicio, directa e inmediatamente de manera subsidiaria, como ha hecho Landelino, ya que dicha forma de ejercicio implica una eventualidad contraria a la normalidad y buena fe de la configuración legal de este derecho.

Lo anterior se vincula al correo electrónico remitido por Landelino en fecha de 14 de julio de 2020, desde la dirección de correo DIRECCION000 , a las direcciones de los miembros del Consejo de administración de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA, bajo el título de " complemento a la junta de accionistas de CYPSA" [f. 87 de los autos] para el ejercicio de este derecho de complemento, por tanto, ya que, además de estar ejercitada esa petición fuera del plazo del art. 172.1 TRLSC, donde debe recibirse por la sociedad en los cinco días siguientes a la difusión de la convocatoria, lo que se hace es adjuntar el documento remitido por correo certificado, por lo que, de nuevo, presentará la misma forma de ejercicio irregular de ese derecho.

(10).- En cuanto a la cuestión del ejercicio tempestivo de los otros dos derechos que se consideran infringidos por la Sentencia apelada, el de información y la petición de la presencia de notario en la Junta, el propio Landelino admite que recibió la comunicación personal de convocatoria el día 2 de julio de 2020 [f. 85, pf. 1º]. También consta que remitió la petición de información y la de presencia de notario el día 6 de julio de 2020, mediante carta certificada del Servicio de Correos [f. 86, vuelto]. Lo que no se aporta es resguardo alguno de la recepción de ese envío, el cual, según normal funcionamiento de ese servicio, debe entregarse al remitente. La propia dirección letrada de Landelino, al interrogar al presidente del Consejo de administración de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA, esto es, a Casimiro, ya da por hecho que la carta se entregó el día 21 de julio [vd. min. 12:20" y ss. de la grabación audiovisual del acta de juicio, en soporte digital]. Recuérdese que la Junta estaba convocada para el día 16 de julio, en primera convocatoria, y para el 22 en segunda, la que terminó por celebrarse.

Respecto de la circunstancia del tiempo de entrega de esa misiva, ha de señalarse que CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA cuenta con un solo empleado, puesto que es una sociedad puramente patrimonial, y no precisa objetivamente más empleados para su actividad, como se señala en el interrogatorio de parte demandada y se reconoce en la demanda.

Dicho empleado es el Sr. Cristina, encargado de limpieza y mantenimiento, quién trabaja en horario de 9 a 13 horas; el cual ha señalado que en la dirección del domicilio social existe un buzón a nombre de CYPSA, y que los avisos y cargas allí dejados son retirados por alguno de los miembros del Consejo cuando pasa por allí, y cita expresamente a Cayetano como encargado de ello [vd. min. 43:40" y ss. de grabación audiovisual del acta de juicio], pese a que él no está autorizado para hacerse cargo de la correspondencia. Ello revela que sí existe un conducto de comunicación con la sociedad y que dicho conducto se atiende por los responsables, con mayor o menor puntualidad.

Además, es de apreciar que, en fecha de 16 de julio de 2020, por el propio Landelino compareció en el domicilio social, elaboró una comunicación manuscrita relativa a su presencia allí para la primera convocatoria de Junta, y ésta fue " entregada al conserje Milan, siendo las 12,30 horas de la mañana" [f. 89 de los autos, doc. nº 10 de la propia demanda], lo que, de nuevo, revela la existencia de un conducto efectivo y real de comunicación con la sociedad.

En ese mismo sentido, el testigo Eduardo señala que en las oficinas de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA se encuentra personal de otra empresa familiar, Inprocosa, y que cuando llegan comunicaciones para aquella otra sociedad, el personal de esta última las recoge, como en ocasiones ha ocurrido con envíos del propio Landelino [vd. 1:02:25" y ss. del soporte de grabación digital del acta de juicio]. En este sentido también es revelador que al personarse Landelino en el domicilio social el día 16 de julio de 2020, éste redactase de manera manuscrita y firmase el documento arriba señalado, en el que deja constancia de hablar personalmente y recibir explicaciones de Florinda, justamente empleada de Inprocosa, sobre la ausencia de socios de la sociedad demandada e, incluso, le informa de su paradero [f. 89 de los autos], lo que evidencia que el personal de esa otra sociedad sí atendía cuestiones relativas a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA. No obra en la prueba practicada evidencia alguna de la afirmación contenida en la Sentencia sobre que se habían dado instrucciones a los empleados de Inprocosa para rechazar las comunicaciones dirigidas a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA en sus oficinas, domicilio social de ésta.

No solo constan las anteriores declaraciones y testificales, sino que se aporta por la parte demandada una explicación de la tardanza en la llegada de la carta de Landelino y tal explicación aparece respaldada por un indicio objetivo. Se señala que en las fechas donde se desarrollan los hechos, todavía se estaba bajo el estado de alarma decretado por la emergencia de la pandemia de Covid-19, lo que afectaba al normal funcionamiento de los servicios públicos, incluido el de Correos. El indicio objetivo que permite corroborar eso, art. 386 LEC, se aporta por la propia parte actora y se recoge como probado en Sentencia. Se indica se remitió por el Presidente del Consejo de administración la convocatoria de junta, de manera personal a cada socio, por correo certificado, el día 12 de junio de 2020, y que se recibió por CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA el día 2 de julio. Es decir, tardó en llegar a su destinatario más de 3 semanas. Un tiempo muy aproximado a ese es el que se presenta entre la remisión por Landelino de la carta pidiendo información y presencia de notario, el día 6 de julio, y su recepción en la sociedad, el día 21 de julio, lo que ofrece una base fáctica de verosimilitud a la tesis de que ese tiempo era el que se tomaba en aquel momento el Servicio de Correos para hacer la entrega, de manera que es imputable a esa circunstancia, no a actuaciones obstructivas de los administradores sociales de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA.

(11).- Por tanto, de la prueba practicada, según se ha expuesto, consta que la comunicación por la que Landelino ejercitaba sus derechos de socio llegó a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA sin plazo material alguno para ser atendidos y formalmente fuera de los términos establecidos legalmente para el ejercicio de aquellos derechos, tanto el de información, art. 197.1 TRLSC, hasta el séptimo día anterior a la fecha prevista de celebración de la Junta, o del petición de presencia notarial, art. 203.1 TRLSC, quinto día anterior al de la celebración. Y no consta, en cambio, que la recepción tardía de la comunicación del socio fuera imputable a dejadez, falta de diligencia u obstrucción de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA, ni de sus administradores.

Ello determina que no pueden imputarse a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SA las consecuencias de la tardanza en tener por ejercitados los derechos de Landelino ni, por tanto, asociar a ello la infracción de derechos generadora de la nulidad de la Junta o de sus acuerdos. Todo ello sin perjuicio de adicionales irregularidades en el ejercicio de dichos derechos, como cuando en la petición de información se solicita que se remita el informe de auditoría completo puesto que solo se entregan 3 hojas, señala, pero en la documentación adjuntada a la demanda, como la remisión inicial hecha por la sociedad, constan las 3 páginas del citado informe [f. 75 a 76 de los autos], que coinciden con las 3 adjuntadas en la contestación [f. 163y 164], y con el remitido por el propio auditor a estos autos, de esas mismas 3 páginas [f. 273 a 275]; o cuando, en su ap. 3º, la propia comunicación del socio ya advierte de causas de nulidad de la convocatoria, como el plazo entre ella y la celebración, causa que, por cierto, no concurría, vd. art. 176 TRLSC, al remitirse el día 12 de junio respecto de la fecha prevista del 16 de julio en primera convocatoria. Todo lo cual determina el acogimiento del recurso para la desestimación íntegra de la demanda.

Revisión de las costas de primera instancia.

(12).- Una vez alcanzada la conclusión en esta apelación de que debió ser desestimada íntegramente la demanda presentada por Landelino en la primera instancia, de acuerdo con todos los elementos de juicio ya presentes entonces, el criterio para determinar la imposición de costas debió ser el fijado en el art. 394.1 LEC, " las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", el cual recoge el principio objetivo de imposición por vencimiento procesal, criterio claro y seguro para la determinación de la condena.

Costas de la apelación.

(13).- Dispone el art. 398.2 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún cuando fuera parcial, que " En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente