Sentencia Civil 40/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 10, Rec. 960/2022 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 , contra DON Miguel, en su calidad de arrendatario del local y propietario del negocio causante de las molestias, con domicilio en BAR CERVECERÍA sito en calle Ponzano 29, y contra DON Epifanio, en su calidad de propietario del inmueble y arrendador del mismo , solicitando se dicte sentencia por la que se declare:

1.-La obligación de cese inmediato y definitivo de las inmisiones molestas contaminantes por ruido, calor y olores que tienen su origen en el local sito en calle Ponzano19, Local derecho en el que se desarrolla la actividad hostelera de bar, en el Local Bajo del edificio comunitario.

2-. La prohibición de uso de las ventanas del local a los patios como salidas de aire viciado del extractor y del aire viciado de la climatización, y que no cumplen las distancias mínimas fijadas en la OPGMAU para estos usos.

3.-La prohibición de ejercer por cualquiera de los demandados cualquier actividad hostelera de bar con cocina o similar a la que se viene ejerciendo en el mencionado local al no estar preparado para ello por no estar dotado en origen de salida de humos para cocinar, de forma que no se transmita contaminación de ninguna forma a las viviendas y zonas comunes del edificio.

4.-La prohibición de utilizar el extractor de aire viciado y de climatización causantes de las molestias acústicas y calor en tanto no acredite que no transmite molestias a los residentes en la finca,

5.-La prohibición de ejercer la actividad de bar en tanto el local no tenga el aislamiento necesario y suficiente para que no se transmitan molestias a las viviendas colindantes de la Comunidad.

6.-La condena en costas a las partes demandadas.

A la anterior demanda contesto el Procurador de los Tribunales D. Juan José Cebrián Badenes, en nombre y representación de don Miguel, alegando la falta de legitimación activa; Falta de legitimación pasiva del demandado; Que el local cumple con todas las normativas. Solicitando la desestimación de la demanda, y la imposición de las costas a la parte actora.

También contesto a la demanda la Procuradora de los Tribunales DOÑA ASCENSION DIEZ PELAEZ, en nombre y representación de D. º Epifanio, alegando la falta de legitimación pasiva; falta de litisconsorcio pasivo necesario; en cuanto al fondo alega la falta sobrevenida de objeto, al haber cesado el local en su actividad. Solicitando la desestimación de la demanda.

La parte actora amplio la demanda frente a la HERENCIA YACENTE DE DOÑA Leticia BROOKLYN FOOD CONCEPTS, S.L

Procuradora de los Tribunales DOÑA ASCENSION DIEZ PELAEZ, actuando en nombre y representación de LA HERENCIA YACENTE DE DOÑA Leticia, contesto a la demanda alegando que existe un conflicto vecinal contra los negocios de restauración en la calle Ponzano. Que existe una carecía sobrevenida de objeto del pleito. solicitando una sentencia desestimatoria de la demanda.

Por la representación procesal de BROOKLIN FOOD CONCEPTS, SL. Se contestó a la demanda oponiendo a la misma la excepción de falta de legitimación activa del demandante y falta de legitimación pasiva, solicitando una sentencia desestimatoria de la demanda.

Se comunicó en los autos la existencia de un nuevo arrendatario del local, por la parte codemandada, y propietaria del mismo, sin que el nuevo inquilino haya sido demandado en los presentes autos.

SEGUNDO.- Por la titular del juzgado de 1ªinstancia nº 10 DE MADRID , se dictó sentencia por la que estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Fuencisla Martínez Mínguez, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID frente a BROOKLYN FOOD CONCEPTS SL y Miguel, Epifanio, y HERENCIA YACENTE DE doña Leticia y condena a la parte demandada HERENCIA YACENTE DE doña Leticia a cesar en las inmisiones molestas y contaminantes por ruido que tienen su origen en el local sito en calle Ponzano 19, Local derecho, en el que se desarrolla la actual actividad hostelera de bar, y en concreto en las que se derivan del uso del aparato de aire acondicionado , del aparato de extracción de aire viciado a través de las ventanas del local a los patios de la Comunidad y de los dos aparatos de televisión mientras no se adopten las medidas necesarias para impedir dichas inmisiones; asimismo condena a la demandada a cesar en las inmisiones molestas por olores derivadas de actividades de cocina que precisen un sistema de extracción de humos de los que carece el local .

Declara no haber lugar a los pedimentos deducidos frente a los codemandados BROOKLYN FOOD CONCEPTS SL, Miguel y Epifanio.

Condena a la parte demandada HERENCIA YACENTE DE doña Leticia a abonar las costas causadas a instancia de la actora sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las restantes.

Frente a la anterior sentencia se alza en apelación la Procuradora de los Tribunales DOÑA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ, y de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000, DE MADRID, alegando como motivo de apelación la insuficiencia de la estimación de la sentencia en cuanto a la obligación de tener el local el necesario aislamiento acústico constructivo. error en la valoración de las pruebas. infracción normativa de los artículos 1902, 1903 y 1908 LEC y 590 CC al corregir la causa de los daños por ruidos. Termina solicitando se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia recurrida y se estime el número 5 de suplico, con condena en costas a la parte contraria.

Al anterior recurso se opuso la Procuradora de los Tribunales DOÑA CARMEN OLMOS GILSANZ, actuando en nombre y representación de DON Epifanio y de LA HERENCIA YACENTE DE DOÑA Leticia, alegando que se pretende alterar los términos del debate, y que el petitum del recurso es incongruente. Solicitando la desestimación del mismo.

Se interpone igualmente recurso de apelación por la representación procesal de la HERENCIA YACENTE DE doña Leticia, alegando como motivos de apelación la infracción del principio de justicia rogada e incongruencia de la sentencia y exhaustividad, con infracción de los art 216 y 218 de la LEC. La carencia sobrevenida de objeto, y la infracción del art 22 de la LEC. Vulneración del art 394.2 de la LEC, al haberse estimado parciamente la demanda, y no de forma sustancial. Termina solicitando se estime el recurso y se desestime íntegramente la demanda. Solicitando de forma subsidiaria la desestimación de la demanda respecto a D. Epifanio, y que se impongan las costas a la parte actora. Se revoque el pronunciamiento sobre la no utilización de los televisores, por ser un pronunciamiento que se ha realizado ultra petita. Que se revoque la condena sobre las inmisiones por ruido por haber cesado, y carecer de objeto. Que se acuerde no haber lugar a la condena al pago de las costas, toda vez que se trata de una estimación parcial de la demanda.

Al anterior recurso se opuso DOÑA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ, Procuradora de los Tribunales y de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000, DEMADRID, alegando que la sentencia da respuesta a todos lo solicitado en la demanda; niega la carencia sobrevenida de objeto, así como el error en la valoración de la prueba, solicitando una sentencia desestimatoria del recurso deducido de contrario.

TERCERO. - Se aceptan los fundamentos de la sentencia de primera instancia, en lo que no sean contrarios a los de la presente resolución.

La sentencia de primera instancia, recoge en primer lugar la pretensión de la parte actora, considerando que la acción ejercitada es de condena para obtener el cese de las molestias acústicas y por olores que soportan los vecinos y que no se ejercita la acción de cesación prevista en la LPH.

Valora que, conforme a los informes periciales acústicos aportados por la parte actora, los ruidos procedentes del local litigiosos, no cumplen con los limites estipulados en la ordenanza Municipal. Expone que debe entenderse por actividad molesta y considera que, conforme a la prueba practicada, acreditado que de la explotación del local se derivan niveles de contaminación acústica que superan los límites sonoros que fija la normativa municipal, por lo que considera acreditado un daño y, por tanto, responsabilidad civil derivada del mismo. Pero limita la responsabilidad a los daños que se han acreditado, de la utilización de los aparatos de aire acondicionado, extracción de aire que se encuentran instalados de forma que emiten ruidos a los patios comunes, y a la utilización de los dos aparatos de televisión al no tener un sistema de insonorización que dan lugar a trasmitir el ruido al piso superior. Responsabilidad que extiende a toda la actividad de cocina, puesto que el local no dispone de sistema de extracción que provoca molestias y olores.

Estima que la responsabilidad declarada no puede ser exigible a quien no es propietario, y a quien ejerce la actividad, por tanto, que carecen de legitimación pasiva tanto D. Miguel, como BROOKLYN FOOD CONCEPTS, S.L. y D. Epifanio si bien de forma sobrevenida, al haber cesado en la actividad durante el curso del procedimiento.

Comenzaremos por resolver en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM NUM000 DE MADRID. Se articula el recurso en un único motivo de apelación, sostiene que la sentencia estima todas las pretensiones excepto la que se recoge en el ordinal quinto del suplico, referido a la prohibición de ejercer la actividad de bar en tanto el local no tenga aislamiento necesario y suficiente para que no se transmitan molestias a las viviendas colindantes de la Comunidad.

Alega el error en la valoración de la prueba, en cuanto a este extremo, puesto que, no se ha valorado debidamente las declaraciones prestadas por los propietarios de las viviendas y de los arrendatarios. Considera que acreditado que se producen daños por contaminación acústica, deben exigirse soluciones que garanticen el cese de las molestias vecinales por la explotación del bar. Sostiene que la sentencia parte de la premisa errónea, de que la explotación del local es solo una cervecería. Considera que al no condenar a la propiedad a realizar obras de aislamiento acústico, se producirán problemas por la instalación de aparatos de reproducción que no requieren instalación fija. Por lo que solicita se estime lo solicitado en el petitum 5 de la demanda.

En primer lugar, debe señalarse que en el petitum 5 no se solicitaba la condena a la demandada de realizar obras de aislamiento acústico, por tanto, en ningún caso, la estimación de dicho petitum llevaría aparejada la condena a la relajación de las obras que ahora pretende por vía del recurso de apelación. Por otra parte, no se aprecia error en la valoración de la prueba, considerando la Sala que la valoración de la prueba ha sido correcta. La sentencia condena al cese de inmisiones molestas por ruidos y olores, conforme a lo solicitado en la demanda, y justifica por qué no concede lo solicitado en el punto quinto del suplico de la demanda, puesto que el cese de la actividad debe circunscribirse a aquellos de los que derivan los daños, no a toda la actividad de bar o restauración, como pretende la parte apelante. Por tanto, no se aprecia la infracción alegada, toda vez que la parte no solicito la condena a la realización de obras de insonorización del local, pese a lo extenso del suplico de la demanda. Por tanto, el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO. - Se interpone también recurso de apelación, frente a la sentencia dictada, por la representación de D. Epifanio y La Herencia yacente de D. Leticia, alegando como primer motivo de apelación la infracción del principio de justicia rogada y la falta de congruencia y exhaustividad de la sentencia, con infracción de los art 216 y 218 de la LEC. Reprocha a la sentencia el hacer incurrido en incongruencia, citra petita, y ultra petita, así como que ha dejado de alegaciones de la parte demandada, en la que basaba su oposición.

En concreto alega que existe incongruencia omisiva respecto a la falta de legitimación pasiva de D. Epifanio, e infracción del art 394 respecto del mismo. Pues reprocha que en el fallo de la sentencia no se recoja pronunciamiento que resuelva de manera explícita la falta de legitimación pasiva del Sr. Epifanio. Por otra parte, se ha obviado imponer las costas causadas a dicho codemandado a la parte actora, la desestimarse la demanda respecto del mismo por falta de legitimación pasiva.

En cuanto a la incongruencia omisiva alegada por la parte apelante, si bien la sentencia no recoge de forma expresa en el fallo que se desestima la demanda respecto el Sr. Epifanio, por apreciar la falta de legitimación pasiva, si hace mención a la falta de legitimación de dicho codemandado al pronunciarse en el fundamento tercero sobre las costas. Haciendo mención, a que se ha producido una falta de legitimación sobrevenida respecto a BROOKLIN FOOD CONCEPTS, S.L, y el Sr. Miguel. Considerado que no procede la condena al pago de las costas correspondientes al Sr. Epifanio por ser representante de la Herencia yacente frente a la Comunidad.

Se reprocha por la parte apelante la existencia de incongruencia ultra petita, en concreto al extender las actividades molestas y contaminantes a lo que se refiere a los dos aparatos de televisión, pues sostiene que no han sido solicitado en la demanda ni se ha fijado como hechos en la Audiencia Previa.

Sostiene la parte apelante que se ha producido incongruencia omisiva respecto a los motivos de oposición formulados en la contestación a la demanda. Sostiene que la parte debió ejercitar una acción declarativa de forma previa a la de condena. Que se hace mención a la sentencia a que se cese en las inmisiones molestas por contaminación de ruido, calor y olores, cuando en la demanda no se hace mención a las molestias por calor. Lo mismo refiere respecto a la prohibición de ejercer actividad de bar con cocina o similar, al no estar preparado para ello, por no estar dotado de salida de humos, pues considera que la medida no ha sido incorporada a la narración.

Entiende la Sala que el motivo de apelación debe ser rechazado, en cuanto a la alegada incongruencia omisiva, por haber dejado de resolver la sentencia sobre cuestiones planteadas por la parte demandada, tenemos dicho de forma reiterada en resoluciónes anteriores, que denunciándose la incongruencia " ex silentio " de la sentencia de primer grado por omisión de respuesta, la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2, el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio , Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-06-2010 (rec. 1146/2006) y 664/2010, de 20 de octubre, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-10- 2010 (rec. 20/2008) que "... A) El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-11-2008 (rec. 113/2003) y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 , Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-12-2008 (rec. 2635/2003) ) . ..".

Como se ha pronunciado esta Sala en múltiples sentencias. "En la medida en que se trataría de una falta de pronunciamiento sobre alegaciones o peticiones formuladas, la parte ahora recurrente no sólo podía, sino que hubiera debido solicitar la integración o complemento del fallo de acuerdo con lo prevenido en el art. 215 LEC 1/2000 y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación". No habiendo la parte apelante denunciada la supuesta omisión del pronunciamiento mediante el instrumento recogido en el art 215 de la LEC, procede la desestimación de este motivo del recurso, al no ser admisible el mismo en esta alzada.

Tampoco puede ser admitida la alegación respecto a la incongruencia ultra petita, puesto que, en el hecho primero de la demanda, se hace mención a que los problemas con el ruido, no se generan solo con los aparatos de aire acondicionado y extracción de aire viciado, sino también por la instalación de la televisión para retrasmitir los partidos de futbol, ruidos que se escuchan en la vivienda que se encuentra situada encima del local. Por tanto, la sentencia no se ha extralimitado al resolver sobre las molestias generadas por la instalación de los televisores en el local objeto de litigio , puesto que la solicitud de cese en la inmisión de ruido, viene referida, no solo a los aparatos de aire acondicionad, sino también a los ruidos procedentes de las televisiones.

El segundo motivo de apelación, reprocha a la sentencia que no se ha estimado la alegación sobre la carencia sobrevenida de objeto, y denuncia la infracción del art 22 de la LEC.

Alega que la resolución recurrida tampoco dio respuesta a la alegación de carencia sobrevenida de objeto.

Por una parte, sostiene que el extractor de aire viciado se dejó de usar antes de presentarse la demanda, y así considera que se reconoce en la demanda. Que existe una carencia sobrevenida de objeto porque la entidad BROOKLUN FOOD, S.L ha cesado en su actividad, y que el contrato fue extinguido existiendo un nuevo contrato de arrendamiento con la entidad HOSTELERIA GALICIA MADRID, S.L. Que también existe carencia sobrevenida de objeto, en cuanto se ha subido a la azotea el extractor de aire acondicionado.

Entiende la Sala que, pese a que se reprocha a lo largo del escrito de apelación que la sentencia no dio respuesta a esta alegación, y que no se dio el trámite del art 22 respecto a la existencia o no de la falta sobrevenida de objeto, lo que se está denunciando es la incongruencia omisiva respecto a dichas alegaciones, sin que la parte solicitara complemento o aclaración de sentencia, por tanto, ya debe desestimarse el motivo de apelación.

En cuanto a la existencia o no de carencia sobrevenida de objeto. Si bien es cierto que se ha reconocido que dejó de utilizar el aparato de extracción de aire viciado, este continúa instalado y con posibilidad de ser utilizado, tal y como se demuestra por la fácil manera de ser puesto en marcha, al retirar unas tiras adhesivas, cuando el perito de la parte actora acudió al local a realizar el informe pericial. Por tanto, no se trata de una carencia sobrevenida de objeto, puesto que el aparato cuando se pone en marcha origina ruidos, que superan los estándares permitidos en la ordenanza municipal, tal y como el perito ha puesto de manifiesto en su informe y al ser interrogado en el acto del juicio. Por tanto, existe un aparato instalado que en caso de ser activado (posibilidad que existe) origina ruidos molestos para los vecinos.

En cuanto a la falta de objeto porque BROOKLIN ha dejado la explotación del local, se ha tenido en cuenta en la sentencia, a la hora de apreciar la falta de legitimación pasiva de dicha entidad , sin que el cambio de entidad que explota el local destinado a cervecería, pueda considerarse una carencia sobrevenida de objeto, puesto que los ruidos, inmisiones de olores se siguen produciendo con la explotación del local por la entidad que ha venido a sustituir a la anterior explotadora.

En cuanto al cambio de ubicación del extractor de aire acondicionado que se ha subido a la azotea del edificio, la propia sentencia se pronuncia sobre dicha cuestión al considerar que, al no haberse allanado a la demanda, en cuanto a este extremo, la parte demandada, no puede ser excluyente de la responsabilidad.

En su caso, deberá tenerse en cuenta y alegarse en el momento de ejecutar la sentencia.

Con el numero quinto, sostiene la parte apelante que no se ha producido una estimación parcial de la demanda, sino una estimación sustancial. Reprocha a la sentencia que no se han motivado cuatro de los cinco petitums de la demanda. considera que no ha existido una estimación sustancial, sino parcial de la demanda.

Respecto a la falta de motivación la STS 717/2017, de 24 de febrero, recoge " (...) deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 22/05/2014 (rec. 875/2012 ) Motivación de la sentencia. La resolución ha de apoyarse en razones que permitan identificar la ratio decidendi de la decisión.)...", indicándose en concreto sobre el pronunciamiento de costas en la STC 25/2006, de 30 de enero, " (...) en aquellos supuestos en los que la imposición, o no, de las costas procesales sea el resultado de una valoración sobre las circunstancias particulares del caso o sobre la conducta procesal de las partes -temeridad o mala fe litigiosa-, el deber de motivar su decisión es una exigencia derivada de los arts. 24.1 y 120.3 CE . Ello no obsta para que aun en estos casos la motivación implícita pueda ser admitida cuando la razón del pronunciamiento sobre las costas del proceso pueda inferirse del conjunto y sentido de las argumentaciones utilizadas por el Tribunal para resolver las pretensiones de las partes, ya que la Sentencia es un acto procesal orgánico y unitario que no puede contemplarse con visión fragmentaria ( SSTC 131/1986, de 29 de octubre, FJ 4 ); y 230/1988, de 1 de diciembre , FJ 1)). En aquellos otros supuestos en los que, por el contrario, el legislador acoge la regla victus victori o del vencimiento objetivo, sin prever excepciones, no existe un margen de apreciación para que el órgano judicial decida por sí sobre la imposición de costas, sino que, por imperativo legal, la única decisión que puede adoptar es la que la norma contempla. En estos casos no existe un deber de motivación sobre la imposición de las costas procesales que vaya más allá de la motivación necesaria para estimar o desestimar las pretensiones que constituya el objeto del concreto proceso, de cuyo resultado es consecuencia inescindible la decisión sobre las costas causadas (accesorium sequitur principale)".

En base a esta doctrina, entiende la Sala que la sentencia está suficientemente motivada, conociéndose la razón jurídica por la que se estima parcialmente la demanda.

En cuanto a la condena en costas, entiende la Sala que no estamos ante una estimación sustancial de la demanda sino ante una estimación parcial, puesto que la propia parte demandante, en su escrito de recurso pg. 3, viene a reconocer que no fueron estimadas sus pretensiones comprendidas en el punto 5 del suplico de la demanda. Por lo que procede la estimación del motivo de apelación, parcialmente y acordar no haber lugar a hacer expresa condena en las costas del procedimiento, conforme a lo establecido en el art 394 al estar ante una estimación parcial de la demanda.

Como último motivo de apelación, con el ordinal sexto se alega por la apelante la vulneración errónea de la prueba e infracción del art 417 de la LEC. Sostiene que la valoración de la prueba realizada en la sentencia es errónea y debe procederse a un nuevo análisis de la prueba en esta alzada. Considera que no habrían quedado acreditadas las inmisiones o molestias por ruidos, olores y calor. Hace su propia valoración de la prueba, concluyendo que no se han acreditado las inmisiones

Las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso.

La valoración de la prueba pericial es correcta. se hace mención a la misma, a todas las inmisiones, que ha de entenderse constatadas. Sin que la parte pueda alterar la prueba pericial en base a las alegaciones que realiza, cuando no se ha practicado una prueba pericial que desvirtué la practicada a instancias de la parte actora, puesto que la parte renuncio a la práctica dela prueba pericial por el perito designado judicialmente.

Por tanto, el motivo de apelación debe ser rechazado.

QUINTO. - De conformidad con lo establecido en el art 398 de la LEC, procede imponer las costas causadas en el recurso interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID a la parte apelante. Sin que haya lugar a hacer expresa condena en las costas del recurso interpuesto por la representación procesal de HERENCIA YACENTE DE doña Leticia, al estimarse parcialmente el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,