Sentencia Civil 96/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 940/2023 de 24 de enero del 2024

PRIMERO: D Primitivo presenta demanda de JOR ejercitando acción de nulidad del contrato de crédito en sus condiciones generales frente a Cabot Financial Spain SAU

Afirmaba que es consumidor y que el 22 de septiembre de 2015, suscribió con Cofidis contrato de préstamo que adjunta como documento nº 1 habiendo recibido comunicación de Cofidis indicando que Cabot Financial Spain había adquirido los derechos de su contrato de crédito mediante escritura de c-v de 10 de diciembre de 2021, asumiendo la condición de legítimo titular.

Tras alegar los hechos y F de Dº que estimó aplicables suplicó se dictara sentencia por la que: "1º.- Declare la abusividad y nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios establecida en la Cláusula nº 9.

2º.- SUBSIDIARIAMENTE, declare la nulidad RADICAL, ABSOLUTA Y ORIGINARIA del contrato de préstamo número NUM000 firmado en fecha 22/09/2015 por tratarse de un contrato usurario.

3º.- MÁS SUBSIDIARIAMENTE, declare la nulidad y abusividad de la comisión bancaria de reclamación de posiciones deudoras contenida en la Cláusula nº 9.

4º.- Todo ello con expresa condena en costas a la demandada"

Cabot Financial Spain contesta la demanda y en primer término opone falta de legitimación pasiva. Sostiene que fue Cabot Securitisation Europe Limited quien adquiere el crédito y que Cabot Financial Spain no es civilmente responsable de los actos de otras empresas ni puede ser condenada a resarcir cantidades que no ha recibido

Afirma que Cabot Finanical Spain SAU tiene por objeto la prestación de servicios de asesoramiento y de inversiones en instituciones financieras y empresas

Que Cabot Securitisation Europe Limite se dedica a la adquisición de carteras de crédito

Ambas pertenecerían al mismo grupo pero no por ello sus personalidades se confunden.

El 30 de noviembre de 2022 se dicta sentencia que absuelve a la entidad demandada de la pretensión ejercitada en su contra con imposición de costas a la parte actora.

Interponer recurso de apelación Primitivo y argumenta en cuanto a la falta de legitimación planteada en la contestación afirmando que Cabot Financial Spain y Cabot Securitisation son la misma entidad

Se opone también en cuanto a las costas.

De adverso media oposición al recurso, reiterando que Cabot Financial y Cabot Securitisation son empresas diferentes del mismo grupo

El desarrollo de la cuestión sujeta a conocimiento de la Sala va a exigir varias precisiones:

-examen de la falta de legitimación pasiva estimada en la sentencia de instancia en tanto analizar si estamos ante dos personas jurídicas del mismo grupo o existe confusión de personalidad jurídica

-examen de oficio de la falta de legitimación pasiva si estamos en presencia de una cesión de crédito o de contrato y sus efectos

-análisis de la actividad probatoria practicada en relación al extremo anterior

-análisis en su caso de la pretensión ejercitada por el actor en su demanda

SEGUNDO: Sobre la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada y estimada en la sentencia.

El análisis de la controversia sujeta a nuestro conocimiento exige tomar en consideración que:

-según doc 1.1 de la demanda el 10 de diciembre de 2021 se comunica al hoy actor/apelante la cesión de los derechos de crédito

Es importante atender al membrete, en el que se alude a Cofidis y Cabot Financial

Es cierto que en dicha comunicación se informa que "Cabot Securitisation Europe Limited en adelante CABOT ha adquirido de Cofidis los derechos de crédito derivados del contrato.

En la página siguiente Añade: CABOT junto a Cabot Financial Spain SAU y otras entidades del Grupo CABOT actúa como corresponsable del tratamiento. Esto quiere decir que se decide junto con otras entidades acerca del tratamiento de los datos personales y se asume la responsabilidad frente a los mismos como responsables del tratamiento. Las principales obligaciones que asume Cabot Financial Spain en el acuerdo de corresponsabilidad, son:

(I)gestión de la reclamación de su deuda pendiente

(II)gestión del cobro de su deuda pendiente

(III)gestión y resolución de solicitud de ejercicio de derechos

-la actora, según documento nº 3 remitió carta de reclamación que remitió a Cabot Financial Spain SAU

Fue esta entidad quien respondió (doc 4)

-el logo es CABOT F

-Cabot Financial Spain figura como corresponsable del tratamiento de los datos, sin embargo también se encarga de:

(I)gestión de la reclamación de su deuda pendiente

(II)gestión del cobro de su deuda pendiente

(III)gestión y resolución de solicitud de ejercicio de derechos

Sostenido por la entidad demandada/apelada que son dos personas del mismo grupo, pero con diferentes personalidades que no pueden confundirse, alegación estimada por el Juzgador en la instancia, no está de más recordar que la personalidad jurídica se atribuye a los entes societarios y que por este hechos se convierten en sujetos de derechos y obligaciones que conllevan necesariamente una separación entre el patrimonio social y el de sus socios o entre los patrimonios de diversas sociedades aunque pertenezcan a un Grupo (se ha venido llamando hermetismo jurídico)

Ahora bien, este hermetismo no puede ser utilizado de forma torticera, abusiva o fraudulenta y si se hace se puede aplicar la doctrina del levantamiento del velo, esto es, si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza fraudulentamente se penetra en el hermetismo societario para evitar que se produzca un resultado contrario a derecho en los casos en que esa estructura corporativa sea una mera apariencia para eludir la ley o cometer un fraude y se aplica cuando hay un conflicto entre seguridad jurídica y justicia.

Pues bien, a la vista de lo expuesto no acertamos a entender que se oponga una falta de legitimación pasiva por ser la adquirente del crédito una entidad del mismo Grupo (Cabot Securitisatios Europe) pero distinta de la demandada (Cabot Financial Spain) cuando es la propia demandada la que, "sólo encargada del tratamiento de los datos" tiene a su disposición toda la documentación del crédito y asume la gestión de la reclamación

Además favorece y crea confusión sin identificar claramente qué obligaciones asume cada una de las sociedades del Grupo ni identifica tampoco claramente a la adquirente del crédito, de la que sólo conocemos que es Cabot Securisitation Europe Limited desconociendo más datos.

Si Cabot Financial Spain tiene en su poder la documentación, se encarga de la gestión de reclamación de las deudas pendientes, Cabot Financial ignoramos si es otra empresa del Grupo Cabot o es Cabot Financial Spain, si en los membretes de las comunicaciones no se expone claramente que adquirente del crédito y CAbot son dos entidades distintas, se crea una aparente confusión que no es oponible al actora/apelante que dirige su demanda contra Cabot Financial Spain por ser la entidad con la que se ha entendido a la hora de hacer la reclamación extrajudicial, y sin que este entidad en la Respuesta que se le dio informara adecuadamente quien era el adquirente del crédito y su identificación.

Si esto es así y se crea y favorece una confusión de personalidad jurídica, es la entidad demandada la que debe soportar pasivamente el ejercicio de la acción debiendo revocarse la sentencia en este pronunciamiento.

TERCERO: Estimado el recurso y revocado el pronunciamiento desestimatorio de la demanda por entender que la entidad demandada Cabot Financial Spain está legitimada para soportar la acción, hemos de analizar si efectivamente sobre la alegada existencia de una cesión de créditos podría prosperar la demanda.

No se cuestiona la validez y eficacia del negocio de cesión de créditos y tampoco que mediara tal cesión de créditos entre Cofidis y Cabot

Ahora bien, conviene tener en cuenta que en el ámbito procesal los efectos del negocio de cesión de créditos y los derivados de la cesión de contrato son distintos.

Recordamos que:

-la cesión de contrato conlleva una subrogación del cesionario en la posición del cedente. Éste pierde la legitimación ad causam tanto activa como pasiva para ejercitar y soportar cualquier clase de acción entablada con el contratante cedido

-la cesión de créditos supone la transmisión del crédito debiendo distinguir el ejercicio de acciones de reclamación de crédito y de ineficacia contractual

(I)Ejercitada acción sobre reclamación de crédito. Ostenta legitimación ad causam el cesionario dado que éste ha adquirido el derecho de crédito con todas sus acciones, accesorias y garantías ex art 1528 Código Civil.

(II)Ejercitada acción sobre ineficacia contractual la legitimación pasiva ad causam no la ostenta el cesionario del crédito sino el cedente y ello por cuanto el cesionario ex art 1526 Cödigo Civil no asume en su integridad la posición contractual del primitivo acreedor de forma que será el cedente quien conserve la legitimación ad causam para continuar asumiendo cualquier pretensión de ineficacia contractual del negocio por él celebrado.

Si esto es así, y ejercitada por la parte actora acción de ineficacia de la cláusula de intereses remuneratorios y subsidiariamente usura (ineficacia contractual) es evidente que Cabot no estaría obligada para soportar la acción habiendo quedado admitido por las partes que el negocio que ligó a Cofidis con Cabot fue precisamente una cesión de créditos, si bien no disponemos del documento de cesión.

De conformidad con lo expuesto la demanda no podría ser estimada y apreciaríamos falta de legitimación pasiva por carecer de acción la parte actora frente a quien ha resultado ser mero tenedor del crédito (que no del contrato) por la cesión.

El problema que nos encontramos seguidamente es determinar precisamente si estamos en presencia de una cesión de crédito/s, de contrato y sus condiciones, extremo éste que por facilidad probatoria debería haber aportado la entidad demandada y no lo ha hecho.

Según la STS de 13-7-2004 la cesión de créditos supone la sustitución de un acreedor por otro, con respecto al mismo crédito, lo que implica, al amparo del artículo 1112 del Código civil, el cambio del sujeto activo o acreedor, desapareciendo el primitivo, el cual queda como un tercero en la obligación y entra el nuevo en la relación jurídica. Se configura la misma como un negocio jurídico bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor -cedente- y el nuevo - cesionario- siendo necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor -cedido- al cual debe notificársele la cesión ( artículo 1527 del código civil) como requisito de eficacia para obligarle con el nuevo acreedor, el cesionario. Dado que en los supuestos de cesiones en masa no es precisa la identificación singular de cada uno de los cedidos, pudiendo certificar la deuda tanto la cedente como como la cesionaria del crédito, y que en el supuesto enjuiciado los certificados de saldo deudor contienen los datos identificativos del supuesto deudor y el número de contrato y de la cuenta de origen, ello atribuye legitimación a la cesionaria.

Procede desestimar en su virtud los motivos del recurso fundados en la afirmada vulneración de los artículos 209 y 218 LEC, falta de legitimación de la actora y falta de prueba de la cesión de crédito, que tampoco puede ampararse en la falta de notificación de la cesión efectuada, toda vez que la justificación de la inclusión del crédito cedido en escritura de compraventa de cartera de créditos, venta de cartera de derechos de crédito que deja inalterable la obligación hacia el cesionario, artículo 1212 CCivil, supone, según lo dicho, no la cesión individualizada de créditos litigiosos, sino de éstos en su conjunto como operación financiera ( aspecto que excluye la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1535 del Código ), siendo así que conforme a los artículos 1526 y 1527 CCivil, los efectos del negocio jurídico se producen entre cedente y cesionario, no teniendo la notificación al deudor otro alcance que el efecto liberatorio del pago. ..."

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa y correspondiendo a la parte demandada/apelada acreditar que efectivamente la relación que liga a Cabot con Cofidis fue precisamente una cesión de créditos y su alcance y no otro negocio, y no habiéndolo acreditado, estamos obligados a entenderla legitimada pasivamente para soportar la acción atendiendo esencialmente a:

-la falta de aportación de la escritura de cesión, su alcance y contenido

-la cesión de crédito no exige la cesión de documentación, siendo ésta dispuesta por la entidad demandada y entregada al actor según correo de reclamación remitido

-la cesión de crédito si se hace con subrogación en la posición del acreedor originario conferiría legitimación.

No pudiendo apreciar por falta de los elementos probatorios puestos a nuestra disposición la terminación del contrato de tarjeta de crédito, entendemos que lo que se habría producido era una subrogación de Cabot en la posición contractual de Cofidis y, por lo tanto, Cabot no podrá excepcionar su falta de legitimación pasiva por ocupar la posición que inicialmente ostentaba Cofidis.

TERCERO: Apreciada legitimación de la entidad demandada y ejercitada por el actor en su demanda acción declarativa de abusividad y nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios establecida en la Cláusula 9ª y antes de continuar con el examen de esta pretensión resulta procedente precisar que según contrato aportado la condición general 9ª no se refiere a los intereses remuneratorios sino a la comisión de devolución.

Hecha esta primera precisión tampoco está de más recordar que en el caso de intereses remuneratorios al tratarse de cláusulas que afecta a los elementos esenciales del contrato son indebidamente objeto de control de abusividad, cuando el único control que se puede hacer sobre los mismos sería el control de transparencia, con cita del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE . El Tribunal Supremo ha entendido sobre las cláusulas de intereses remuneratorios que con carácter general dichos intereses forman parte del precio, de forma que las cláusulas no pueden declararse abusivas, debiendo limitarse el examen judicial al control de transparencia. Cita asimismo la SAP Asturias, sec. 7ª, de 10 de junio de 2013 , SAP La Coruña, sec. 4ª, de 29 de mayo de 2013 y SAP Barcelona, sec. 1ª de 14 de febrero de 2013 .

Hechas estas primeras precisiones podemos afirmar, conjuntamente con entre otras la SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 20 de Febrero de 2015 Núm 76/2015 y de 2 de diciembre de 2014 Rec 1138/2012 que la cláusula de intereses no supera el control de transparencia, pues no son comprensibles para el consumidor medio las cláusulas tercera, quinta y sexta del contrato en las que se define cómo se realiza el desembolso de la cuota mensual con sus propios intereses, el coste del crédito y el cálculo de los intereses retributivos.

La estipulación 5ª sobre "Modo de reembolso" dice:

"En caso de utilización del saldo disponible, los titulares quedan obligados a pagar a COFIDIS, siguiendo los procedimientos de pago por éste establecidos, la cuota mensual de la línea de crédito, no más tarde del día 5 de cada mes,... con la posibilidad de realizar desembolsos suplementarios, así como el reembolso total de la línea de crédito. En este sentido la primera cuota se presentará al cobro en el plazo y por el importe que se indican en el presente contrato cumpliendo con ello el requisito de notificación previa al titular.

El reembolso mensual o cualquier otra cantidad que los titulares abonen, comprenden el pago de los intereses, comisiones, gastos, indemnizaciones o penalizaciones, caso de devengarse, primas de seguro, caso de suscribirse y reembolso del principal adeudado, imputándose en ese orden.

La Cláusula 6ª sobre "Coste del crédito", dice:

"El tipo de interés a aplicar variará en función del saldo pendiente de la línea de crédito existiendo tres tramos:

1.-para saldos pendientes de hasta 600 euros (22,12%)

2.- para saldos pendientes superiores a 6000 euros ...15,75%

3.- para saldos pendientes superior a 9000 euros

El coste del crédito comprende los intereses devengados por el capital utilizado. El tipo de interés podrá ser revisado de conformidad con lo expresado en la condición 13. La TAE oscilará entre el 24,51% y el 10,95% dependiendo del importe dispuesto de la línea de crédito y del plazo de amortización"

La cláusula 7ª sobre "Cálculo de intereses" dice:

"El interés se devengará diariamente sobre la utilización correspondiente del crédito en base al tipo de interés nominal anual vigente, y se liquidará mensualmente con la mensualidad, y se obtiene a partir de la siguiente fórmula:

n r

I-(A x i x do)+ ? n (Dn x i x d1) - ? (Rr x I x d2) - (P x I x d3)

n=0 r=0

Donde I= importe total de los intereses mensuales. A = saldo del extracto de cuenta anterior - intereses del mes anterior - importe de la prima de seguro del mes anterior. i = TIN/nº de días del año. TIN = tipo de interés nominal. do = nº de días del mes correspondiente al periodo de liquidación. n = número de disposiciones. D = importe de las diferentes disposiciones efectuadas durante el mes correspondiente al periodo de liquidación. d1 = número de días transcurridos desde las diferentes disposiciones hasta el último día del mes. R = importe de los diferentes reembolsos efectuados durante el mes correspondiente al periodo de liquidación. r = número de reembolsos. d2 = número de días desde los diferentes reembolsos hasta el último día del mes. P = importe del pago de la cuota mensual - intereses del mes anterior - importe de la prima del seguro del mes anterior. d3 = número de días transcurridos desde el pago de la cuota mensual hasta el último día del mes."

Teniendo en cuenta que no se discute:

-Ni el carácter de consumidor de la parte actora

-En el caso, resulta incontestable el carácter de cláusulas contractuales no negociadas que ha de atribuirse a las estipulaciones del contrato relativas a los intereses remuneratorios pues es evidente que las mismas aparecen incorporadas a un contrato cuyo contenido obligacional fue prerredactado por la prestamista e impuesto a la prestataria, que se limita a expresar su adhesión al mismo.

Para realizar el control de abusividad, como se desprende de la doctrina establecida por la STS del 09 de mayo de 2013 , se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia; es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Efectivamente, como precisa la repetida STS de 9 de mayo de 2013 , el control de transparencia cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo; siendo preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Ha de apreciarse la falta de transparencia de las cláusulas aquí reexaminadas ya que así ocurre con el clausulado del contrato confeccionado por Cofidis, que entre las condiciones particulares destacadas omite la mención clara y comprensible de los intereses retributivos pactados, y sólo incluye esa información en el clausulado general adicional ("Modo de reembolso", ""Coste del crédito " y "Cálculo de los intereses"), donde tras enunciar los intereses retributivos aplicables se sigue de otra estipulación ("Cálculo de los intereses") que introduce una fórmula confusa para el consumidor medio sobre el devengo y la liquidación de los intereses retributivos.

Desde esta perspectiva, la cláusula relativa a los intereses remuneratorios se refiere al objeto principal del contrato concluido por las partes y cumple una función definitoria de dicho contrato. Por consiguiente, el control de abusividad sobre dicha cláusula sólo puede extenderse a su transparencia que incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, y que en lo que afecta a la cláusula 4, 5 y 6 no resulta aceptable, pues el texto que hemos transcrito arriba no ofrece dudas sobre su condición de elemento definitorio del objeto principal del contrato, pero su contenido real no aparece adecuadamente determinado y detallado, sino que constituye una verdadera maraña donde cualquier ciudadano que no goce de una específica preparación sería incapaz de orientarse. En virtud de ello, se debe apreciar el carácter abusivo de la misma.

Cabe citar aquí las atinadas consideraciones contenidas en la sentencia nº 188/2014, de diecisiete de junio, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia (ROLLO nº 232/2014 ) y las de la sentencia de cinco de mayo de dos mil catorce de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial Civil de Madrid (Recurso de Apelación 663/2013 ).

Así la Sala considera nulos por falta de transparencia, los intereses pactados directamente relacionados con el sistema de amortización/funcionamiento del sistema revolving con el efecto de que el contrato no podría subsisitir si dicha cláusula por falta de causa por lo que se debe declarar la nulidad del contrato.

CUARTO: Estimada la pretensión principal, no entramos en la subsidiaria

Estimado el recurso y la demanda, se impone a la entidad demandada el pago de las costas causadas en la instancia de conformidad con el art 394 y no se hace pronunciamiento condenatorio en costas de esta alzada en aplicación del art 398 LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación