Sentencia Civil 18/2024 A...o del 2024

Última revisión
07/05/2024

Sentencia Civil 18/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1028/2022 de 24 de enero del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 24 de Enero de 2024

Tribunal: AP Madrid

Ponente: MARIA JOSE ROMERO SUAREZ

Nº de sentencia: 18/2024

Núm. Cendoj: 28079370282024100062

Núm. Ecli: ES:APM:2024:1010

Núm. Roj: SAP M 1010:2024


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección 28 Refuerzo

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931830

Fax: 912749985

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0226715

Recurso de Apelación 1028/2022

O. Judicial Origen: Jdo de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 24620/2018

APELANTE: BANCO SANTANDER SA antes BANCO POPULAR

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO: D./Dña. Gumersindo y D./Dña. Horacio

PROCURADOR D./Dña. REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA

SENTENCIA Nº 18/2024

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D./Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO

D./Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil veinticuatro.

La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 24620/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SA antes BANCO POPULAR apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por el/la letrada Dña. Ana Vicuña Fernández contra D./Dña. Horacio y D./Dña. Gumersindo apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA y defendido por el/la letrado D. E. Carlos Bachofer García; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/11/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/11/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Gumersindo y D. Horacio, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Luna Sierra, frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. (antes Banco Popular Español, S.A.), representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoó, y en consecuencia:

1º.- Declaro la nulidad, por abusividad y falta de transparencia, del contenido de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 23 de septiembre de 2008 ante el Notario de Canarias D. José Manuel Jiménez Santoveñas, con núm. 1.896 de su Protocolo.

2º.- Condeno a la parte demandada a restituir a los demandantes las cantidades resultantes de aplicar, desde la fecha de puesta en vigor de la opción multidivisa, el índice de referencia Euribor más el diferencial pactado, así como las cantidades abonadas por éstos en concepto de comisiones por cambio de moneda, todo ello con sus correspondientes intereses legales y debiendo la entidad demandada actualizar el capital pendiente de amortización, fijándolo en euros.

3º.- Se impone a la entidad demandada el pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estima la demanda presentada por la parte prestataria contra BANCO SANTANDER S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL) y declara la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito entre las partes en relación a las cláusulas referentes a la opción multidivisa, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

La Sentencia recurrida aborda la cuestión de las cláusulas multidivisa desde la perspectiva de la acción de nulidad parcial que sustenta en la abusividad de las cláusulas por falta de transparencia e infracción de normativa imperativa de consumidores y usuarios.

La entidad demandada presenta recurso de apelación mostrando su desacuerdo con las conclusiones judiciales alegando la indebida declaración de nulidad de las cláusulas multidivisa, el error en la valoración probatoria y jurídica en relación a los deberes de información y transparencia de las cláusulas, considerando que los prestatarios habían recibido la necesaria información precontractual y postcontractual, siendo que la hipoteca se contrató por los acuerdos existentes con el sindicato SEPLA.

La parte prestataria se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Clausulas multidivisas. Normativa aplicable en materia de cláusulas abusivas y del control de transparencia.

Tras la numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, no tiene sustento alguno intentar negar la cualidad de condición general de la contratación a las cláusulas multidivisas.

Abordando los motivos del recurso, señalamos que el Tribunal Supremo ha realizado una exhaustiva labor interpretativa de la denominada "cláusula multidivisa" en las sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre y 3677/2018, de 31 de octubre, pudiendo resumirse la citada doctrina en los siguientes apartados (el énfasis es nuestro):

1º) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

El Tribunal Supremo continúa la doctrina sentada en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, que modificó la inicialmente establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio (que es la que considera el Juzgador de Instancia), acomodándose a la jurisprudencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, que declaró que el artículo 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que "no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad".

2º) Las "cláusulas multidivisa" del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación.

Las "cláusulas multidivisa" no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.

Argumenta el TS que "En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato".

3º) El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra.

El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina sentada en la sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai, de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank, dice que 8.- " Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar , configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte de los prestatarios, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores" y añade 9.-"De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas."

4º) La necesidad de un plus de información.

Dice el Tribunal Supremo:

13.- " A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

5º) La advertencia de los riesgos.

Sienta el Tribunal Supremo la siguiente doctrina en esta materia:

14.- " Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos".

15.- En nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio , y 608/2017, de 15 de noviembre , hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esas sentencias:

"Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

"Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos".

6º) La importancia que para el cumplimiento de la exigencia de la transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita.

Mantiene el Tribunal Supremo la siguiente doctrina:

16.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014 , caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank.

También lo hizo la STJUE Andriciuc, cuyo apartado 48 declara:

"Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU: C: 2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU: C: 2016:980 , apartado 50).

17.- Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

"En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

"Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU: C: 2017:703 , apartado 50)".

7º.- Igualmente la STS de 17 de julio de 2019 , de la que extractamos, como esencial a fin de examinar la transparencia o no de las clausulas objeto de la litis, los siguientes párrafos (el énfasis es nuestro):

" Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras ."

" 8.- Que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación.

9.- En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria para que el prestatario conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. Asimismo, la lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones predispuestas en las que el prestatario afirma haber sido informado y asumir los riesgos, no suple la falta de información precontractual ."

8º.- Finalmente citamos la STS de 14 de noviembre de 2019 que, refiriendo la doctrina anterior, y que igualmente resaltamos, mantiene:

" 13- Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

14.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo ."

TERCERO.- Valoración de la prueba. Valoración de la prueba. Incumplimiento por parte de la entidad bancaria de la obligación de informar adecuadamente.

En vista de la anterior doctrina, centrado en el caso litigioso, y desde la perspectiva de la información precontractual, que es la que debe examinar el Tribunal con carácter prioritario para poder decidir si las cláusulas son nulas o puede subsistir, señalamos:

1º.- El contrato de préstamo hipotecario en divisas no es fácilmente comprensible. Por el contrario, es un producto complejo que requiere de constante vigilancia por parte del prestatario a fin de evitar que la cuota mensual se incremente y obtener las ventajas de su contratación, mediante el oportuno cambio de divisas, previo conocimiento específico de la materia y del mecanismo del cambio y del riesgo que ello supone.

De la lectura del clausulado de la escritura de préstamo tampoco es posible colegir que el cliente comprendiera el recálculo constante del capital prestado, lo que podría determinar, en algún caso, que el capital pendiente de amortizar llegara a ser incluso superior al capital prestado. Tampoco del riesgo que implicaba el propio incremento del capital prestado sobre la garantía constituida, en el sentido de que podría llegar a haberse abonado y/o adeudar un importe absolutamente desproporcionado al valor del inmueble financiado, de manera que la hipoteca constituida, como consecuencia del incremento de la deuda, pudiera resultar insuficiente garantía.

2º.- La información precontractual verbal : Compartimos las conclusiones probatorias recogidas en la sentencia recurrida.

No consta que se le efectuasen simulaciones sobre la posible fluctuación de la moneda, ni completa información sobre los riesgos reales de la operación, y de la propia operativa de funcionamiento del producto, esencialmente, como ya se ha expuesto anteriormente, el riesgo que el propio incremento del capital prestado suponía sobre la garantía constituida.

3º.- La información precontractual documental no se acredita. No se prueba la entrega de folleto informativo, ni cualquier otro documento precontractual que advierta de los riesgos, ni constan simulaciones sobre los riesgos de fluctuación de la moneda. La solicitud del préstamo no hace referencia alguna a los riesgos.

Por tanto, tampoco se acredita que, documentalmente, se trasladase al cliente información sobre los riesgos.

Se comparte la valoración probatoria que consta en la Sentencia recurrida.

4º.- Información post-contractual : Resulta irrelevante, la información fiscal, recibos, etc, que la entidad remitiera posteriormente al tratarse de hechos posteriores a la contratación. Al igual que tampoco puede pretender la entidad bancaria conjurar su obligación de informar de manera transparente, con la intervención del notario en el momento de suscribir la escritura.

CUARTO.- Información precontractual recibida por el sindicato. Criterio jurisprudencial.

Se hace recaer en el sindicato SEPLA una responsabilidad que sólo afecta a la entidad bancaria, en cuanto al deber de procurar el plus de información que se exige jurisprudencialmente.

En este sentido las SSTS de 23 de septiembre de 2023 resuelven casos similares, recursos 1651/2021 y 4183/2020.

La primera de ellas concluye estimando la falta de transparencia, confirmando la nulidad por abusividad de las cláusulas multidivisas, al no acreditarse " que el actor tuvieran en su poder o fuese informado del contenido completo del acuerdo de colaboración entre el Sepla y Banco, pudiendo solo establecer que conocía la oferta de la entidad demandada a través del sindicato de pilotos y, en concreto, de las condiciones de los préstamos hipotecarios sin que ello signifique, como se desprende del documento 3 de la demanda, que fuese informado que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar pudiera no disminuir, o incluso incrementarse pese al pago regular de las cuotas del préstamo."

La segunda de ellas declara:

" 3.- El criterio seguido por la Audiencia Provincial no se ajusta a nuestra jurisprudencia. En primer lugar, la sentencia recurrida considera al demandante informado partiendo de la existencia de un convenio de colaboración entre la entidad bancaria y el sindicato de pilotos al que pertenecía don Ángel Jesús, convenio en el que se ofertaban diversos productos entre los que se encontraban los préstamos multidivisa; convenio que se publicitaba entre los integrantes del sindicato, habiendo sido "invitado" el actor a unas sesiones informativas organizadas por el banco. Sin embargo, tal conclusión no es correcta y no se ajusta a nuestra doctrina. No habiéndose alegado que el demandante interviniera en la negociación de tal convenio de modo que tuviera un conocimiento detallado de su contenido, el mero hecho de pertenecer al colectivo afectado por tal convenio no supone que sus integrantes tengan conocimiento de cláusulas que puedan afectar negativamente a la carga jurídica y económica del contrato y que la entidad bancaria quede relevada de informar adecuadamente sobre su existencia y trascendencia.

4.- Por otra parte, la lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones predispuestas en las que el prestatario afirma haber sido informado y asumir los riesgos, no suple la falta de información precontractual acerca de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, los consumidores se exponían a un riesgo de tipo de cambio que les sería difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en que perciben sus ingresos. Las menciones estereotipadas y predispuestas contenidas en el contrato, relativas al conocimiento de los riesgos por la prestataria, a haber recibido información y a la exoneración de responsabilidad al banco, carecen de validez y eficacia. Ya en la sentencia 47/2021, de 2 de febrero , con cita de numerosas sentencias anteriores, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación, entre los que destaca el de la contratación con consumidores, resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera al predisponente de facilitarle la información a que está obligado.

5.- Respecto a la información que el banco pudiera haber suministrado a la parte demandante en los extractos periódicos que le remitió con posterioridad a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario resulta irrelevante porque, como hemos declarado reiteradamente, lo relevante para enjuiciar la transparencia de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor es la información facilitada con antelación suficiente a la celebración del contrato, no la suministrada con posterioridad a que el contrato fuera celebrado.

6.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque el prestatario no ha recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que el prestatario recibe sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa, que la Audiencia deduce del hecho de que el demandante solicitara el cambio de la divisa en número de ocasiones que no precisa (aconsejado por sus compañeros, según declara el actor en el acto de juicio) o de las novaciones contractuales llevadas a cabo, pues, como se ha indicado, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar. La opción de cambiar de divisa, en particular al euro, si bien es un remedio que puede permitir a un consumidor conocedor del mercado de divisas estar atento para reaccionar frente a las consecuencias de fluctuaciones que le resulten perjudiciales, no simplifica la complejidad de estos contratos ni elude el cumplimiento de los deberes de transparencia.

7.- Finalmente, en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , 599/2018, de 31 de octubre , 493/2020, de 28 de septiembre , 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio , y 29/2022, de 18 de enero , declaramos que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros, y se compromete en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo."

En aplicación de la doctrina expuesta, se desestima el recurso.

QUINTO.- Costas.

Las costas devengadas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante ( art 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por representación de BANCO SANTANDER S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 101 BIS de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario nº 24620/18, que SE CONFIRMA INTEGRAMENTE.

Las costas devengadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer, conforme a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, recurso de casación apoyado inexcusablemente en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que se justifique la concurrencia de interés casacional, según lo dispuesto en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, y previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-1028-22, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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