Sentencia Civil 443/2022 ...e del 2022

Última revisión
16/02/2023

Sentencia Civil 443/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 12, Rec. 771/2021 de 24 de noviembre del 2022

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Orden: Civil

Fecha: 24 de Noviembre de 2022

Tribunal: AP Madrid

Ponente: JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

Nº de sentencia: 443/2022

Núm. Cendoj: 28079370122022100463

Núm. Ecli: ES:APM:2022:18177

Núm. Roj: SAP M 18177:2022


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2020/0132707

Recurso de Apelación 771/2021

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 808/2020

APELANTE / DEMANDANTE: D. Horacio PROCURADOR D. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

APELADA / DEMANDADA: ASESORA ASISTENCIAL PERICIAL S.L.

PROCURADORA Dña. MARIA DOLORES MAROTO GOMEZ

SENTENCIA Nº 443/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 808/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid a instancia de Don Horacio, como apelante - demandante, representado por el Procurador GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO contra ASESORA ASISTENCIAL PERICIAL S.L., como apelada - demandada, representada por la Procuradora Doña MARIA DOLORES MAROTO GOMEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de julio de 2021.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.- Por Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12 de julio de 2021, cuyo fallo es el tenor siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. de Diego Quevedo en nombre y representación de D. Horacio, absuelvo de sus pretensiones a ASESORA ASISTENCIA PERICIAL, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maroto Gómez, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas."

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de noviembre de 2022, en el que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos a considerar en la decisión a adoptar por este Tribunal, que quedan acreditados en este proceso una vez revisada la integridad de la prueba practicada en primera instancia, los siguientes:

1º El demandante es un perito de reconocido prestigio en el ramo de la construcción. Por su parte la demandada es una entidad que desarrolla una labor pericial, de primer nivel, especializada en el ámbito de seguros, faltándole precisamente un experto en aquel ramo.

2º Para llenar la laguna que tenía en el sector de la construcción, y a través de la correduría de seguros WILLIS TOWERS WATSON con la que demandante y demandada tenían relaciones profesionales o comerciales, la demandada decidió contratar al demandante.

3º A tal fin, concluyeron el contrato fechado el 15 de enero de 2.019, denominado de "colaboración comercial y arrendamiento de servicios", cuyas principales disposiciones son las siguientes:

En el exponendo III, se explicitaba la razón de la contratación, con el siguiente tenor: " ASESORA tiene previsto impulsar su actividad pericial de seguros en el sector/ramo de la construcción, en el cual el Sr. Horacio es considerado uno de los expertos de mayor prestigio, gracias a lo cual dispone de una amplia cartera de contactos con clientes, cuyos potenciales encargos profesionales está en disposición de derivar/ceder para que sean atendidos a través de ASESORA, ya sea con su intervención directa en el desarrollo de las funciones periciales de seguros, o a través de otros colaboradores de ésta ".

El objeto del contrato era doble: por un lado, la prestación de servicios periciales en expedientes de ASESORA que el perito acepte desarrollar, y por otro, " servicios comerciales" definidos como aquellos a desarrollar por el demandante, " con el fin de captar expedientes de sinestros en los que ésta (la demandada) sea contratada/nominada por los asegurados como perito de seguros".

En relación con estos servicios comerciales, se establecía (estipulación tercera) que " D. Horacio promoverá con carácter independiente y con total autonomía de organización y actuación, la consecución de encargos de servicios periciales de seguros a favor de ASESORA ".

Se establecía un pacto de exclusiva, de modo que se prohibía al perito promover la captación de clientes para otros gabinetes periciales, y se establecía una forma de determinar la procedencia de los contratos que llegaran a la demandada, de modo tal que si se trataba de encargos en el ramo de la construcción, se entendían promovidos por el demandante, salvo prueba en contrario, y si eran de otros sectores, se debía probar que procedían de la actividad de Don Horacio.

La retribución al perito se descomponía en dos aspectos y formas de prestarla. Así se establecían:

Unos honorarios fijos de 130.000 euros anuales, con fraccionamiento mensual.

Unos honorarios variables consistentes en que, de lo que consiguiera ASESORA en siniestros en que hubiera intervenido el demandante, se pagarían a Don Horacio: el 50%, si se trataba de un siniestro del ramo de construcción, y el 40%, si se trataba de otro ramo. En, ambos casos, si la intervención no era única, sino en equipo, se fijaría la parte que le correspondiera en función de su efectiva participación en las tareas periciales.

En todo caso, se establecía un máximo anual por honorarios variables de 200.000 euros.

La duración del contrato se fijó en dos años a contar del 1 de enero de 2.019. Entre otros modos de finalización, se preveía la motivada por incumplimiento de alguna de las partes, " debiendo advertirse previamente de modo fehaciente la concurrencia de la causa de resolución y dando la posibilidad de remoción de la misma por plazo de quince días".

4º En la negociación previa a la conclusión del contrato, se manejó por las partes un cuadro, elaborado por ASESORA, en el que el escenario menos favorable, suponía la captación de al menos 8 siniestros al año por parte de Don Horacio, siendo esta la base para la determinación de los honorarios fijos.

5º El demandante no consiguió captar ningún nuevo cliente para ASESORA, siéndole abonados puntualmente los honorarios fijos.

Ello motivó que en el mes de julio el Presidente de ASESORA Don Sixto propusiera, verbalmente, a Don Horacio suspender el contrato, al menos en lo que a honorarios fijos se refería, a lo que el demandante se negó.

6º La situación siguió igual, abonando la demandada la parte fija de honorarios y sin aportación alguna de nuevos clientes por parte del demandante.

El 3 de octubre de 2.019, ASESORA remitió una carta a Don Horacio, en la que tras exponer la carencia de aportación de clientes, se decía: "... de todo lo cual se desprende que el objeto del contrato de comercial y de arrendamiento de servicios ha resultado imposible de cumplir por tu parte, mientras que ASESORA sí ha atendido las obligaciones económicas pactadas como retribución de honorarios fija por un importe total de 92.083,31 euros facturado hasta el momento...."

" Esta situación de completo desequilibrio entre las prestaciones recíprocas de las partes, sin expectativas para nosotros de obtener la compensación económica que es causa del contrato, ha puesto a ASESORA en una situación imposible de mantener, que se advirtió durante los últimos meses en diferentes reuniones y que determina la decisión de resolver de inmediato los efectos del contrato para no poner en riesgo la propia subsistencia del Gabinete, lo que te comunicamos por medio de la presente".

7º Tal comunicación fue contestada el 8 de octubre de 2.019 por el demandante, en cuya contestación, tras transcribir parte de la comunicación anterior, decía:

" Las anteriores manifestaciones evidencian lo improcedente y falto de todo sustento de las afirmaciones gratuitas en las que pretenden fundar la resolución contractual ..... Basta, en este sentido, con recordar que ninguna obligación comercial de resultado se recoge en el contrato en orden a que fuera yo quien nutriera a Asesora de clientes y asuntos, pues como no podría ser de otra manara era Asesora quien tenía que proveerme de tales asuntos".

Y concluía: " En definitiva, por medio del presente escrito os requiero para que procedáis a reconocer la plena validez del contrato y de las obligaciones asumidas contractualmente por Asesora conmigo, en el bien entendido sentido que, de no recibir una rectificación por vuestra parte dentro de los diez próximos días deberéis entender resuelto el contrato a mi instancia, y procederé a iniciar las acciones que en derecho procedan en defensa de misma legítimos intereses".

8º A tales comunicaciones siguieron intentos de renegociar la relación contractual, que no fructificaron.

9º Durante el tiempo en que Don Horacio desarrolló sus servicios para ASESORA, participó en dos expedientes, concretamente en los designados con los números 2 y 7 en la relación que efectúa en su demanda, en ambos de forma conjunta o en equipo. Ninguno de los dos consta que haya sido cobrado por ASESORA.

10º El demandante emitió la factura NUM000, en la que incluía honorarios fijos proporcionales hasta el 15 de octubre de 2.019, que le fue rechazada por entender la demandante que debía dejarlos circunscritos al 3 de dicho mes y año, manifestándole que, una vez rectificada en ese sentido al factura, se le abonaría inmediatamente,

SEGUNDO.- El demandante entiende que la resolución contractual efectuada por la demandada fue incorrecta y que, por el contrario, la que él protagonizó estuvo bien hecha. Por ello, además de la declaración pertinente en orden a la resolución contractual, pretende en este proceso la indemnización de perjuicios, citando como base de los mismos los honorarios dejados de percibir, la finalización del contrato sin preaviso por parte de la demandada, la pérdida de oportunidad y el enriquecimiento injusto que supone que la demandada haya utilizado su nombre en su página web aun después de finalizado el contrato.

Pese a ello, la reclamación la concreta en: a) el abono de la factura NUM000, por importe de 13.599,04 euros; b) la retribución dejada de percibir por honorarios fijos, hasta finalización de contrato, de modo que restando 14 mensualidades y media, hace un total de 157.083,29 euros; y c) la retribución variable correspondiente a su intervención en los expedientes correspondientes a los ocho sinestros que cita, que se deberá liquidar en ejecución de sentencia.

La Juez de Primera Instancia consideró que la resolución acordada por la demandada era correcta, y además, que el demandado sólo participó en dos sinestros, que aún no han sido cobrados, por lo que no procede ni el abono de honorarios fijos ni variables; tampoco el de la factura NUM000, pues la demandada nunca se opuso al pago de la misma, una vez fuera rectificada por Don Horacio.

Tal sentencia es recurrida por el demandante, siendo el recurso impugnado por la demandada.

TERCERO.-Planteando el recurso de apelación la integridad de las cuestiones que se explicitaron en la demanda, conviene comenzar nuestro análisis por la calificación del contrato, lo que llevará a determinar cuál fuera la base del mismo y el carácter de las obligaciones asumidas por las partes, para proseguir considerando la naturaleza jurídica de la extinción de dicho contrato, y, en especial, si se trata o no de resolución por incumplimiento, y en ese caso, si hubo o no mutuo disenso, y, caso de no haberlo, cuál de las dos partes tenía derecho a resolver.

De las conclusiones que se alcancen dependerá el reconocimiento o denegación del derecho del demandante a la indemnización por pérdida de honorarios fijos y de la pretensión referida al cobro de la factura NUM000 en los términos en que la confeccionó el demandante. Aparte queda, en todo caso, el derecho al cobro de retribuciones variables, que no dependen de la resolución contractual-

CUARTO.- El suscrito por los litigantes reúne las características de un contrato mixto o complejo, formado por dos elementos que, de por sí y por separado, pueden constituir otro contrato: el atípico de colaboración comercial y el típico de arrendamiento de servicios. Por el primero, se obligaba el demandante a captar clientela para la demandada en el ramo en que se le reconocía como experto y, según su manifestación en el contrato, poseedor de una amplia cartera de contactos con clientes; y, en cuanto al segundo, se obligaba a participar en aquellos servicios periciales que, encomendados a la demandada, le fueran encargados por ésta.

Lo peculiar del contrato mixto es la forma de abordar su problemática, pues puede hacerse otorgando preponderancia a uno de los que conforman el complejo, de modo que a su través se determina el régimen del contrato (principio de absorción) o puede hacerse un abordaje de cada uno de los elementos y de los problemas que cada uno de ellos suscite, conforme a los rasgos de cada una de las partes del contrato (principio de combinación).

La elección de uno u otro principio dependerá de si, a través de la interpretación, pueden o no diferenciarse esos dos regímenes ínsitos en el mismo contrato.

QUINTO.- En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 7 de julio de 2016, citando a la de 10 de julio de 2.012, recordó la doctrina al respecto, diciendo: "según la terminología al uso, suelen distinguirse entre las figuras que se conciertan en una sola síntesis o unidad contractual, caso de los contratos mixtos o de los denominados contratos complejos en donde confluyen, con mayor o menor atipicidad, elementos que pertenecen a diversos tipos contractuales, y las figuras relativas a una unión o pluralidad de contratos en donde se produce una conexión o ligamen, caso de los denominados contratos coligados, que representan la unión de contratos distintos, pero queridos globalmente por las partes ya como un todo, o bien en una relación de mutua dependencia; dando lugar a contratos recíprocos, a contratos subordinados o, en su caso, a contratos alternativos. Lo común o característico de estos contratos es que cuando la voluntad concorde de las partes, o la unidad del interés o función negocial que se articula en los diferentes contratos así lo exija, el fenómeno en su conjunto debe ser considerado como una unidad jurídicamente orgánica y, por lo tanto, interrelacionada, de suerte que hay que calificar el contenido esencial del marco contractual a los efectos de aplicar las principales consecuencias jurídicas que puedan derivarse: incumplimiento, resolución, nulidad, etc. ( STS 18 de mayo 2012 , n.º 294, 2012)".

Y en otro aspecto la Sentencia del Tribunal Supremo 2 de febrero de 202, tras exponer que en el contrato complejo, llamado también mixto, "su especificidad se halla en la síntesis, que no suma, de diversos elementos, fundidos en la unidad de causa, lo que le da identidad diferenciada", declara que este "contrato que se rige, como norma básica, por lo pactado, lex contractus que proclama el art. 1091 CC ( sentencia de 18 de noviembre de 1980 relativa a un "contrato complejo de cesión de solar por obra y entrega de cantidad en concepto de precio"), a cuyo contrato se aplica la normativa de los pactos que aúna, en lo que se ha dado en llamar teoría de la combinación ( sentencia de 23 de octubre de 1981) que, en el fondo, no es otra cosa que volver "al viejo principio de la analogía" (como dice la sentencia de 19 de mayo de 1982). [....] Es un contrato con unidad de causa, como función objetiva ( artículo 1274 del Código civil y sentencias de 8 de febrero de 1993, 8 de febrero de 1996, 28 de julio de 1998). Y a este contrato complejo, no hay duda en la aplicación del artículo 1124 del Código civil, resolución por incumplimiento de la obligación sinalagmática de una de las partes".

Y, en fin, muestra de la aplicación del principio de absorción la ofrece la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2014, al establecer que en el caso que enjuicia, el contrato "puede considerarse contrato complejo o más propiamente contrato mixto en el que se combinan elementos de contratos distintos, aunque prevalece uno de ellos. En el concreto caso presente, el prevalente es el contrato de alimentos introducido legislativamente en el Código civil, artículos 1791 y siguientes por la ley 41/2003, de 18 noviembre ".

SEXTO.- En nuestro caso, es claro que cada uno de los aspectos que configuran el complejo tiene un régimen diferenciado en orden a las obligaciones de las partes y a su correlativa retribución.

Así, para la colaboración comercial (esto es, por la actividad que el perito debía realizar distinta a la confección y emisión de dictámenes periciales) se le asignaba una retribución fija.

Para el arrendamiento de servicios como perito propiamente dicho, se establecían unas retribuciones variables, de distinta importancia según el ramo a que perteneciera el peritaje.

Y, de ello, podemos extraer, contemplando el contrato en su conjunto, una importante consecuencia: la prestación más característica y peculiar es la referida a la colaboración comercial, pues a ella se asigna, obtuviera o no resultados, una importante retribución, Y además, si tenemos en cuenta los antecedentes del contrato y el impulso que llevó a contratar al demandante, fue precisamente su capacidad, confesada en el propio texto contractual, para aportar clientela en el ramo de la construcción, aspecto en el que todos coinciden y que, como decimos, queda reflejado en el exponendo III del contrato.

SEPTIMO.- Siendo eso así, esa aportación de clientela, es la base del negocio, en el sentido que expone la jurisprudencia, pues su contemplación fue lo que movió a contratar y a hacerlo en unas determinadas condiciones, de relevante importancia cuantitativa.

En ese sentido, y según la definió la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2.013, por base del negocio se entiende " el conjunto de circunstancias cuya concurrencia impide que se obtenga el resultado que se propone el negocio jurídico. Se ha distinguido la base del negocio subjetiva, como la representación común o lo que esperan ambos contratantes, que les ha llevado a celebrar el contrato y, objetiva, como las circunstancias cuya presencia sea objetivamente necesaria para mantener el contrato en su función o causa (concepto objetivo). Todo ello se funda en el principio de la buena fe, que permite la resolución del negocio si desaparece la base del negocio".

Aunque hay obvias diferencias entre la resolución por incumplimiento y por desaparición o no consecución de la base del negocio, confluyen en sus efectos y, en lo que es más importante, en ser manifestaciones ambas de la reciprocidad de las obligaciones sinalagmáticas, de manera que, si en el incumplimiento, al cumplidor no puede exigírsele que cumpla lo que prometió al que incumple, pues no encontraría compensación por ello, en el otro supuesto, y de manera muy parecida, si una de las partes no recibe aquello que fundada y objetivamente esperaba del negocio jurídico, por ser su base, no puede exigírsele que continúe entregando al otro una prestación que no encuentra correlato o beneficio alguno.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2022, parte de estas diferencias, diciendo:

"2.2. La resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el art. 1124 CC, implica o presupone un incumplimiento esencial del contrato (por todas, sentencia 793/2012, de 21 de diciembre). Como también recuerda la sentencia 383/2010, de 10 de junio, es necesario que "se produzca la frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria". Según la de 718/2009, de 30 de octubre, es preciso que "el hecho objetivo del incumplimiento, no esté justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución".

Tras exponer que la entrega de cosa inhábil, aun sin culpa del obligado, es causa de resolución, razona: "La doctrina jurisprudencial reseñada, partiendo de que la entrega de un objeto inhábil para su destino natural o pactado constituye un supuesto que legitima la resolución, ha tenido un particular ámbito de aplicación en supuestos de incumplimiento por imposibilidad sobrevenida a consecuencia de la denegación de las necesarias licencias administrativas u otros impedimentos urbanísticos, al margen de cualquier imputación de culpabilidad (incluso en el caso de que la posterior obtención de licencia no conste expresamente en el contrato, si su falta constituye una finalidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida). La sentencia 706/2012, de 20 de noviembre, compendia los precedentes en que se ha fijado esa doctrina:

Y, por lo que a nuestro razonamiento importa, señala la conexión de ese supuesto con el de desaparición de la base del negocio, diciendo: "Esta doctrina jurisprudencial es paralela a otra, de resultados convergentes, fundada en la ruptura de la base del negocio. Esta doctrina, como declara la sentencia 514/2010, de 21 de julio, se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar. Consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato - según el significado de las intenciones de ambas partes - pueda mantenerse como una regulación con sentido. Como declaró aquella sentencia:

"la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato, ya que ha desaparecido sobrevenidamente su causa".

OCTAVO.- Pues bien, en este caso, y en relación a la colaboración comercial, es cierto que no puede imputársele al demandante un incumplimiento voluntario de su obligación.

En la carta por la que se comunicó la resolución no se llega a mantener tal consideración, y el declarante Sr. Sixto, en el juicio, reconoció que el demandante visitaba empresas constructoras y trataba de allegar clientes al Gabinete regentado por la demandada.

Lo que se dice en aquella carta, y late en toda la contestación a la demanda, es justamente la desaparición o frustración de la base del negocio, que lleva a la demandada a estar pagando unos honorarios fijos a cambio de nada.

Y justamente eso es lo que se aprecia en este caso: Aunque la obligación asumida en la faceta de colaboración comercial era de activad y no se marcó (pudiendo hacerlo) en el contrato un mínimo a conseguir por esa actividad, es obvio que la demandada, a cambio de una importante retribución fija e inalterable, tenía derecho a esperar algún beneficio, y es claro también para este Tribunal que, a la hora de contratar, el propio demandante se vería capaz de conseguir ese objetivo.

Lo cierto es que no consiguió ni un solo cliente, y ello justificaba la resolución, si no por incumplimiento, sí en aplicación de la doctrina de la base del negocio antes expuesta.

Tal consideración no supone incongruencia alguna, pues nace de los hechos alegados en el proceso e incluso extrajudicialmente, y del ejercicio de la facultad calificadora que, en el aspecto jurídico, y respetando los hechos alegados, corresponde a este Tribunal ( artículo 218.1, último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

NOVENO.- Por tanto, las alegaciones que en el recurso se hacen en torno a la ausencia de incumplimiento por parte del demandante, trayendo a colación las declaraciones testificales vertidas en juicio así como la del representante de la demandada, siendo ciertas, aunque parciales, no alteran la anterior conclusión que nace del hecho innegable e indubitado, de no haber fructificado en modo alguno la actividad del petito en el aspecto de la colaboración comercial pactada.

Y, en cuando a la impugnación documental, y en particular la del cuadro que, aportado como documento nº 1 de la contestación, sirvió de apoyo en las negociaciones previas, ha de significarse que la simple impugnación del valor probatorio, no dudando de su autenticidad, deja en manos del Tribunal la apreciación de la fuerza de convicción del documento, y que, en todo caso, no puede rechazarse ese valor probatorio y al tiempo usar el documento en el interrogatorio del Sr. Sixto, como hizo el Letrado del demandante, pues si el documento es inválido lo ha de ser a todos los efectos.

DECIMO.- Así pues, la resolución contractual, aunque se dijera erróneamente que se basaba en el incumplimiento, si bien expresando razones que describían la ruptura de la base del negocio, estaba justificada y produce efectos desde su fecha (3 de octubre de 2.019), de modo que la actividad posterior de las partes es jurídicamente intrascendente, como lo es plantearse si hubo o no un mutuo disenso.

Y siendo esto así, está bien rechazada la declaración que pretende el demandante, así como la indemnización por pérdida de retribuciones fijas, conectadas con el aspecto de colaboración comercial que justamente es el que falló.

DECIMOPRIMERO.- Lo mismo ocurre respecto de la factura NUM000. La discrepancia está en el período por el que el demandante facturó por retribuciones fijas, que llevó hasta el 15 de octubre, proponiéndole la demandada que facturara hasta el 3 del mismo mes, fecha de la resolución contractual.

Como se ha declarado justificada esta resolución, la factura debe ser rectificada, y cobrar lo que desde el primer momento propuso la demandada, sin que haya lugar a condenar al cumplimiento de una obligación que el obligado siempre se mostró dispuesto a cumplir, de manera que no hay causa para la declaración judicial que supone la lesión de un derecho subjetivo que aquí, de momento, no se da.

DECIMOSEGUNDO.- En relación a las retribuciones variables, debe quedar claro que el demandante sólo intervino en dos actuaciones periciales derivadas de los siniestros que bajo el nº 2 y 7 de la demanda describe. A estos, además, ciñe su reclamación en apelación, según se infiere del apartado 4º B) de su escrito de recurso.

Ha quedado probado que, en relación al asunto del siniestro correspondiente a la Estación de Metro de Dubái R-71, se emitieron tres facturas, las numeradas como 4/19, 126/19 y 40/19, por importes respectivos de 15.000, 50.795,03 y 30.662,10 euros, lo que hace un total de 96.457,13 euros.

Y, en relación al siniestro relativo a al hundimiento de una nave en Cabanillas, propiedad de Merlin Properties Socimi, consta facturado, sin IVA, 5.500 euros (factura NUM001).

En este aspecto, la cuestión es si el perito sólo tenía derecho a cobrar, en proporción a su intervención, pues en ambos casos trabajo en equipo, cuando la demandada cobrase de sus respectivos clientes.

La cláusula contractual aplicable dispone: " Los honorarios periciales variables se devengarán en la fecha en que ASESORA emite cada una de sus facturas al cliente final, que normalmente será cada vez que este cliente cobre importes de las aseguradoras".

Y se perfilaba el tiempo del pago, al establecer el importe de los honorarios, diciendo que el demandante habría de percibir, "En los siniestros del ramo de la construcción: 50% de la cantidad total de los honorarios facturados y cobrados por ASESORA en el expediente al cliente final. En el supuesto de participación conjunta con varios peritos en un mismo expediente, el porcentaje indicado será distribuido por ASESORA y en conformidad con el sr. Horacio entre los peritos participantes en función de su intervención efectiva".

Así pues, la conjunción de ambos párrafos de la cláusula quinta del contrato evidencia que, si bien el perito tiene derecho a cobrar desde que se factura (momento del devengo), el pago no se habría de hacer -no es exigible- sino hasta que los honorarios no estuvieran "facturados y cobrados" por Asesora del cliente.

Esto es, ASESORA no anticipaba honorarios, sino que repartía los cobrados, bien al 50% cuando demandante era el único perito, bien en la proporción que se estableciese, en caso de trabajo en equipo.

Como no se ha probado que los honorarios se hayan cobrado, no serían aún exigibles.

Ha de quedar claro, no obstante, para no perjudicar definitivamente el derecho del demandante que efectivamente se ha devengado, que la denegación en este proceso nace de esa circunstancia, derivada de la negación de la demandada de haber cobrado los honorarios correspondientes a los dos referidos siniestros, de manera que sigue en pie su obligación de abono cuando tal hecho se produzca.

DECIMOTERCERO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte recurrente ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DECIMOCUARTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

FALLAMOS: DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Horacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, de fecha 12 de julio de 2021 en su procedimiento ordinario nº 808/2020, que CONFIRMAMOS en su integridad, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0771-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez sea firme la presente resolución, remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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