Sentencia Civil 398/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 463/2022 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia, tras estimar la excepción de falta de legitimación pasiva respecto a D. Alexander, la rechaza en cuanto a RESIDENCIAL NUEVA VISTA, S.L. porque es la única legitimada para proceder a la devolución de las aportaciones no dinerarias pretendida en la demanda. Considera ratificado el pacto de socios, convenido el mismo día del otorgamiento de la escritura pública de ampliación de capital de RESIDENCIAL NUEVA VISTA, S.L., por el que CRUZUL S.L. y AVÍCOLA BARCO S.L. acordaron las bases sobre las que se iba a realizar la modificación societaria con la aportación no dineraria al capital social por parte de AVÍCOLA BARCO S.L., así como la condición resolutoria en caso de no prestarse por CRUZUL S.L. el aval convenido. Lo entendió ratificado porque, pese a no existir documento que así lo indique, el acuerdo se firmó el mismo día de otorgar las escrituras de adquisición de participaciones sociales de RESIDENCIAL NUEVA VISTA, S.L. por AVÍCOLA BARCO S.L. y la elevación a públicos de los acuerdos donde se decidió la aportación no dineraria. También considera prueba de ratificación que las parcelas se inscribiesen a favor de RESIDENCIAL NUEVA VISTA, S.L., apreciando en esa conducta un acto propio. Declaró que, habiéndose pactado en el acuerdo de socios la entrega de un aval por CRUZUL S.L. a favor de AVÍCOLA BARCO S.L. por el valor de las viviendas de prevista construcción cuya adjudicación debía revertir a favor de la demandante, así como una condición resolutoria si el aval no se entregara cuando se inscribiese la reparcelación en el Registro de la propiedad, y, en cualquier caso, una vez transcurridos doce meses desde la fecha del pacto, hitos que han tenido lugar, declara que se dan las circunstancias pactadas para la efectividad de la condición resolutoria, pues no está demostrado el pretendido pacto alegado por la demandada dejando sin efecto la obligación de prestar aval.

Recurren RESIDENCIAL NUEVA VISTA, S.L. y CRUZUL S.L. reiterando las excepciones planteadas en la contestación a la demanda, que fundamente en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Con relación a la legitimación pasiva de RESIDENCIAL NUEVA VISTA, S.L. compartimos y hacemos nuestra la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamiento de la Sentencia apelada.

Sobre esta cuestión ha de tomarse en consideración el " principio de relatividad y eficacia indirecta del contrato" desarrollado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en su exégesis del artículo 1.257 CC, que partiendo de realizar una interpretación flexible del precepto atendiendo a que la aplicación rígida " supondría olvidar que la determinación de los efectos contractuales se producen en una realidad social impregnada de múltiples relaciones jurídicas", surgiendo entonces la denominada " sombra del contrato" ( STS 25-2-2004), la norma " no excluye una eficacia indirecta del contrato en la esfera jurídica del tercero, entre otras razones, por repercutir en ella la situación creada o modificada por aquél. Ni tampoco impide que, en esos supuestos, pueda el tercero utilizar o servirse del contrato ajeno, frente a las partes que lo perfeccionaron" (SST 7-7-2007, entre otras).

Por eso, en este caso no cabe duda del efecto reflejo que tiene la ejecución del contrato celebrado entre AVÍCOLA BARCO S.L. y CRUZUL S.L. sobre RESIDENCIAL NUEVA VISTA, S.L., pues siendo aquéllos socios de ésta, y afectando los pactos entre ellos a la decisión sobre si procede o no restituir al primero la aportación al capital social, RESIDENCIAL NUEVA VISTA, S.L. está directamente afectada, tanto por ser ésta la beneficiada con la ampliación de capital, que procede precisamente del mismo pacto entre aquéllos, como por ser quien resulta perjudicada a consecuencia de la efectividad de la condición resolutoria. Es más, RESIDENCIAL NUEVA VISTA, S.L. forma parte del contrato entre los socios como tercer sujeto integrador del negocio jurídico concertado entre aquéllos, con función instrumental para el cumplimiento de lo pactado, pues sin la decisión societaria adoptada en la Junta de socios no resulta posible que los acuerdos entre socios tengan eficacia, y así, de igual modo que para hacer efectiva la ampliación de capital con la aportación no dineraria fue necesario instrumentarla en el seno de la referida sociedad, la resolución del pacto que así lo permitió precisa emplear ese mecanismo formal que es equiparable a la separación de uno de los socios ( arts. 95 y ss Ley 2/1995, vigente en el momento de firmarse el acuerdo y otorgarse las escrituras objeto de controversia).

TERCERO. - Lo anteriormente argumentado proporciona la razón necesaria para entender, como se afirma en la Sentencia apelada, que el acuerdo entre socios fue ratificado con el otorgamiento de la escritura ante Notario, en cuanto con ésta se elevó a público lo pactado respecto a la ampliación de capital con aportación no dineraria, y los demás acuerdos sociales. No puede haber duda a ese respecto, pues en la estipulación primera del acuerdo entre socios se dice: " Será condición obligatoria para la efectividad y funcionamiento de la presente asociación en la mercantil Residencia Nueva Vista, S.L., que los comparecientes ratifiquen el presente Pacto de Socios, mediante su inclusión, si fuera necesario, en los estatutos de la sociedad, o mediante documento privado aprobado en la primera Junta General que se celebre para su elevación a público", y a continuación dice " La forma jurídica deResidencia Nueva Vista, S.L. es la de sociedad limitada. No obstante, sus estatutos deberán redactarse, modificarse, subsanarse, rectificarse, etc., de forma que recojan, en todo momento, lo previsto en este PACTO DE SOCIOS, así como las correspondientes prescripciones legales".

Como se expresa en la cláusula reproducida, la ratificación es necesaria para la " efectividad y funcionamiento" de la asociación acordada, y, obviamente, el medio más eficaz y concluyente de hacerla efectiva es incorporando los pactos a la modificación societaria (ampliación de capital, modificación del objeto social y artículos societarios) que tuvo lugar con el otorgamiento de escritura pública el mismo día en que se fechó el acuerdo privado. Además, a la misma escritura se unió una certificación (expedida el día 28 de diciembre de 2006), a la que se hace constante referencia en el texto notarial, donde obra el acta de la Junta General Universal de RESIDENCIAL NUEVA VISTA, S.L. celebrada el día 22 de diciembre de 2006 y se recogen los acuerdos sociales sobre tales extremos.

A esos efectos resulta llamativo que la fecha de la Junta fuese seis días anterior a la del acuerdo entre socios, pues según consta de modo literal en éste, en la fecha de elaboración del documento tenían previsto asociarse mediante la adquisición por AVÍCOLA BARCO S.L. de determinadas participaciones sociales de RESIDENCIAL NUEVA VISTA, S.L., lo cual ocurrió el mismo día 28 de diciembre reflejándose la compra de participaciones en escritura pública que daba fe de la entrega del dinero y los bienes comprados en ese acto, de manera que el día 22 de diciembre AVÍCOLA BARCO S.L. no podía ser socio de RESIDENCIAL NUEVA VISTA, S.L., pese a que en el Acta de la Junta celebrada ese día aparece como socio suscriptor de 9.850 participaciones sociales, para cuyo pago aportó las fincas objeto de controversia.

Las contradicciones en las fechas únicamente pueden entenderse si se conciben los diferentes negocios jurídicos plasmados en los documentos citados integrados en un único proceso negociador extendido en el tiempo donde los acuerdos fueron tomándose de modo verbal, documentándolos primero en la Junta celebrada el día 22 de diciembre, donde AVÍCOLA BARCO S.L. ya actuaba como socio de facto; en el privado de socios del día 28 de diciembre donde, aparte de las condiciones del acto asociativo, se plasma la finalidad, objetivos y garantías de la operación; y las dos escrituras públicas otorgadas el mismo día, una de compra de participaciones al socio anterior por AVÍCOLA BARCO S.L., y la otra de elevación a público de los acuerdos tomados en los términos de la Junta fechada seis días antes.

En ese contexto, lo que hicieron los litigantes el día 22 de diciembre, fue, sobre la situación de facto que ellos mismos habían creado en el curso del proceso negociador, adelantar el acto de ratificación admitiendo el efecto vinculante que luego plasmarían por escrito en el documento privado del día 28 de diciembre, de tal manera que el otorgamiento de la escritura pública de ese mismo día 28 de diciembre fue un medio de proporcionar validez formal a todo cuanto ya se habían comprometido con anterioridad, de ahí que en la referida escritura se cite de modo constante y se incorpore a ella la certificación donde se recoge el acta de la Junta celebrada el día 22 de diciembre.

CUARTO.- El problema en este caso surge porque no todos los pactos alcanzados entre los socios fueron luego incorporados a la escritura pública de modificación societaria otorgada en el mismo día, ni lo fueron con posterioridad, lo cual obliga a tomar en consideración lo dispuesto en el artículo 11.2 Ley 2/1995 " Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad". Son los denominados por el Tribunal Supremo " pactos parasociales", que cuando se suscriben por todos los socios, como es el caso, los califica de " omnilaterales" ( SSTS 300/2022, 120/2020, 589/2014 y 138/2009). Partiendo de la validez de este tipo de pactos, las posibilidades de oponerlos a la sociedad se ha estudiado por el Alto Tribunal en el ámbito de la impugnación de acuerdos sociales diciendo: " Para estimar la impugnación se requeriría que concurrentemente la infracción del pacto parasocial fuese acompañada simultáneamente de una vulneración de la ley o de los estatutos, o bien de una lesión, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, de los intereses de la sociedad". Esa oponibilidad a la sociedad del pacto parasocial omnilateral se delimita en función de las circunstancias del caso concreto atendiendo a la aplicación de los principios rectores de la buena fe en sus diversas manifestaciones (actos propios, abuso de derecho, levantamiento del velo), de tal manera que la Sentencia 120/2020, que recopila y analiza la Doctrina Jurisprudencial sobre la materia dice: " Ante la contradicción entre la regulación propia del pacto parasocial y la del régimen estatutario esta Sala tomó en consideración las circunstancias concurrentes y concluyó que la impugnación de los acuerdos sociales resultaba contraria a las exigencias de la buena fe e incurría en abuso de derecho, entendiendo que quienes, junto con el demandante, fueron parte en este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que la conducta del demandante se ajustara a la reglamentación establecida en el pacto parasocial. /// Fuera de tales casos (infracciones a las exigencias de la buena fe, abuso del derecho) la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales ."

Trasladando la Doctrina reproducida al caso ahora tratado, se aprecian indicios de estar ante el supuesto excepcional considerado por el Alto Tribunal, pues firmándose el acuerdo entre los socios el mismo día de otorgarse las escrituras después de un proceso de negociación donde de facto se habían aportado a RESIDENCIAL NUEVA VISTA, S.L. las fincas por AVÍCOLA BARCO S.L. el día 22 de diciembre de 2006, la plasmación en un documento privado de la finalidad de la operación definiendo sus elementos esenciales, y en particular la razón por la que AVÍCOLA BARCO S.L. decidió asociarse aportando las fincas donde se iba a edificar la promoción, y expresándose una serie de requisitos esenciales para la prestación del consentimiento, e igualmente la prestación de un aval como garantía de la construcción de las viviendas que han de revertir a AVÍCOLA BARCO S.L., así como una condición resolutoria cuya finalidad era recuperar por ésta la propiedad de los terrenos en caso de no prestarse la garantía citada, a lo que se une la voluntad expresa en el propio documento de incorporar los indicados pactos a los estatutos sociales, es razonable pensar que la demandante confiara en que así se hiciese, quedando de ese modo garantizada la devolución de la propiedad de las fincas aportadas en caso de hacerse efectiva la condición resolutoria por RESIDENCIAL NUEVA VISTA, lo cual podía ser entorpecido por CRUZUL S.L. al depender de ella la modificación estatutaria en cuanto su participación social es del 69%, mientras la de AVÍCOLA BARCO S.L. es del 31%. A ello se une que, según recogen en el mismo acuerdo de socios, CRUZUL S.L. ejerce su actividad en el sector del desarrollo y promoción inmobiliaria, mientras AVÍCOLA BARCO S.L. en el de alimentación, de tal manera que la única de las dos con experiencia y capacidad para desarrollar el objeto social de RESIDENCIAL NUEVA VISTA decidido en el mismo negocio es CRUZUL S.L., y en concreto su administrador único, el Sr. Alexander, a quien convienen otorgar tal condición con unas facultades omnímodas, hasta el punto de posibilitarle " la administración y control de la sociedad sin posibilidad de merma, restricción o limitación salvo las que deriven de la Ley o por imposición judicial". Aunque luego no quedó así expresado en la escritura del día 28 de diciembre porque en el acta del día 22 de diciembre, elevada a pública en la referida escritura notarial, no se redactó en los mismo términos el nombramiento de administrador, delata la confianza que AVÍCOLA BARCO S.L. tenía en CRUZUL S.L. para encargarse de la gestión del proceso de construcción inmobiliario.

Esos primeros indicios se perciben con más claridad aún en el pacto 5º de la estipulación décima del pacto de socios, destacado en letra negrita por los firmantes cuando dice: " Deviene como base esencial de los presentes acuerdos y relaciones futuras que Avícola Barco, S.L. con la adjudicación de las parcelas referidas y con la construcción de las viviendas sobre las 13 parcelas de uso residencial se da por enteramente saldada y finiquitada en sus reclamaciones y derechos. En consecuencia renuncia a cualquier beneficio, normal y/o anormal, ordinario y/o extraordinario, que la sociedad pueda generar como consecuencia del desarrollo, ejecución, comercialización del sector y venta de cualquier otra actividad que la sociedad pudiera llevar a cabo ". Con tal renuncia a participar en los beneficios futuros de la sociedad se pone claramente de relieve que la intención de ambas partes al concertar la operación societaria no era que AVÍCOLA BARCO permaneciese como socio de RESIDENCIAL NUEVA VISTA, sino proporcionar a ésta unos terrenos donde desarrollar la promoción a cambio de entregar al cedente de las fincas una serie de viviendas construidas sobre ellas, objetivo muy limitado y no acorde con el objeto social de RESIDENCIAL NUEVA VISTA que extiende la actividad en el sector inmobiliario de manera indeterminada y no concretada en la operación para la que los socios elaboraron en acuerdo parasocial.

QUINTO. - En la descripción de los hechos alegados en la demanda, que aún adquieren un mayor significado en la demanda de medidas cautelares donde alega haber tenido constancia de que RESIDENCIAL NUEVA VISTA ha sacado a la venta las parcelas por un valor total de 2.577.000€, la frustración del objeto social por el que AVÍCOLA BARCO S.L. decidió aportar parte de su patrimonio a una sociedad mercantil ajena a su ámbito de negocio, y confiar por entero la gestión de los objetivos societarios al representante legal de CRUZUL S.L. está presente como hecho motivador de la acción ejercitada aunque no haya concretas alegaciones relacionadas con el abuso de derecho o el quebrantamiento de la buena fe. La frustración de la operación inmobiliaria era un riesgo que los litigantes se representaron como posible en el acuerdo de socios, y fue la causa de establecer la condición resolutoria. Ésta se vinculaba estrechamente al deseo de AVÍCOLA BARCO S.L. de no perder el patrimonio aportado en caso de no asegurarse con el aval la construcción de las viviendas y posterior adjudicación de las convenidas, instrumentando la operación mediante la aportación al capital de la sociedad gobernada plenamente por CRUZUL S.L.. Si ésta, que era quien debía encargarse de incorporar esos pactos a los estatutos de AVÍCOLA BARCO S.L. para que ésta estuviese formalmente obligada no lo hizo, se quebró la confianza.

Por otro lado se ha de tener en cuenta que al ser el acuerdo de socios posterior a la Junta de 22 de diciembre, la intención de los firmantes era ampliar lo en ésta acordado, tanto en lo relativo a las facultades de administrador como a la garantía del aval, la condición resolutoria y el modo de adjudicación de las viviendas proyectadas, si bien al no haberse incluido en la escritura notarial del mismo día de elaboración del acuerdo de socios, pero al mismo tiempo preverse la modificación posterior de los estatutos para incorporar tales pactos, se puede deducir que la formulación de los acuerdos indicados llegaran tarde para ser incorporados a la escritura que ese día se otorgaba, dejándose para un momento posterior. Así resulta también del testimonio prestado por el único testigo llamado al proceso, D Olegario, Abogado que intervino en la negociación y en el que, según afirmó el Sr. Maximiliano en el interrogatorio de parte prestado en la Vista del Juicio, él confiaba. Pese a la mala calidad de la grabación del Acto Judicial, que dificulta conocer con claridad todo cuanto se responde por el testigo, es importante a esos efectos destacar de su declaración lo relacionado con el aval cuando dijo que fue muy importante tanto para D Alexander como para D Sebastián, pues éste iba a aportar todo su patrimonio que pasaría a ser propiedad de la sociedad, y lo que más le preocupaba es que si se pedía un préstamo para afrontar la construcción, las fincas quedarían hipotecadas, y ese fue el momento clave, el sentido del aval, tranquilizar, sosegar, de manera que aunque se pidiera un préstamo su garantía estaba asegurada. También dijo que el pacto de socios se acordó en un momento de bonanza y no se llegó a elevar a público porque al poco tiempo vino la crisis y el Ayuntamiento ralentizó todo. Importante es también contrastar lo declarado por el Sr. Olegario con relación a las reuniones mantenidas entre los socios después del día 28 de diciembre de 2006 y las razones que justificaron la inactividad del Sr. Maximiliano para no instar la elevación a público del acuerdo de socios y su inscripción. El Sr. Olegario declaró que hubo bastantes reuniones durante el proceso donde participaba el Sr. Maximiliano, reuniones que fueron tanto al principio como después y al final, añadiendo que hasta marzo de 2012, año en el que él estuvo desarrollando la actividad para RESIDENCIAL NUEVA VISTA, en ningún momento el Sr. Maximiliano pidió el aval. Finalmente declaró que la última reunión que mantuvo con los dos se llegó a la conclusión de que no podían hacer nada, que no les quedaba más remedio que continuar como estaban.

El testigo citado, aunque su credibilidad queda condicionada por haber actuado como Abogado de D Alexander en el procedimiento de medidas cautelares, en cuanto fue quien firmó el recurso de apelación del Auto que puso fin a ese incidente, y ello le impide declarar en contra de quien fue su cliente, no obsta a que puedan valorarse como ciertos los hechos por él descritos en su declaración si resultan razonablemente veraces puestos en relación con el resto de la prueba practicada y los hechos incuestionados. A esos efectos, ofrece una explicación creíble sobre una conducta del representante de la sociedad demandante que resulta fácil de entender en función de la intención común que gobernó todo el proceso negociador del pacto de socios a la que antes nos hemos referido, pues en definitiva, ante las dificultades para desarrollar la promoción inmobiliaria se eligió permanecer a la espera de un cambio de circunstancias en el mercado que facilitara alcanzar los objetivos proyectados. Pero esa situación de pendencia sólo resultó tolerable mientras subsistieron esperanzas por la lenta mejora de la economía de todos conocida, que por tratarse de un hecho notorio no precisa de prueba para tomar el hecho en consideración. En ese contexto se comprende fácilmente el largo periodo temporal que el demandante dejó pasar hasta ejercitar la acción ahora promovida, cuyo fundamento radica en lo que se dice en el hecho séptimo de la demanda donde califica la conducta de la demandada de incumplimiento reiterado por " la falta de voluntad y tiempo transcurrido". De ese modo, cuando por esas dos razones ya resulta evidente que la promoción no continuará adelante, se frustra por completo la finalidad del pacto de socios, que deja de tener sentido, pero al mismo tiempo AVÍCOLA BARCO pierde el dominio de sus parcelas al quedar integradas en una sociedad de donde no puede obtener ningún tipo de beneficio por haberlo así convenido con el otro socio. Con ese resultado final se evidencia que RESIDENCIAL NUEVA VISTA cumplió una función meramente instrumental en el desarrollo del pacto de socios, que si bien se configuró inicialmente de modo transparente en el documento privado tratando de conseguir un equilibrio adecuado entre los intereses de ambas partes, que sin duda eran contrapuestos en el ánimo asociativo dentro de RESIDENCIAL NUEVA VISTA, CRUZUL, por su condición de socio mayoritario y gestor de la referida sociedad, terminó aprovechándose de la aportación realizada para impedir la devolución de la fincas, cuando ya no hay indicio alguno de conseguir los objetivos convenidos en el pacto de socios.

Por tanto, resulta evidente que el representante de AVÍCOLA BARCO confiaba en que CRUZUL cumpliera lo pactado entre ambos y, o bien llevara a término la promoción inmobiliaria, o bien devolviera las fincas en caso de frustrarse la operación, de modo que ampararse en la personalidad jurídica independiente de RESIDENCIAL NUEVA VISTA y en el dominio absoluto sobre ella ejercido por el representante de CRUZUL, dejando sin cumplir la finalidad el pacto de socios, pero pudiendo disponer la sociedad mayoritaria del patrimonio aportado por la minoritaria para objetivos en cuyos beneficios se excluía a AVÍCOLA BARCO, es contrario a la buena fe, constituyendo abuso de derecho que se ampare en la utilización de la sociedad instrumental para no devolver las fincas. Por eso, aplicando la Doctrina del Tribunal Supremo expuesta en el fundamento jurídico anterior, compartimos la decisión tomada en Sentencia apelada respecto a la condena de RESIDENCIAL NUEVA VISTA.

SEXTO. - Con relación a la condena de CRUZUL S.L., compartimos y hacemos nuestra la valoración de la prueba, argumento y pronunciamientos de la Sentencia apelada, y a tal fin bastaría con lo ya argumentado en los fundamentos jurídicos anteriores.

Insistiendo en lo ya dicho y abundando en lo razonado por la Sra. Magistrada de primera instancia, no hay duda sobre el valor esencial que para los contratantes tenía la prestación del aval (página 17 del contrato entre socios), y que la ejecución de la condición resolutoria no estaba sometida a plazo, siendo único presupuesto para hacerla valer que AVÍCOLA BARCO S.L. no hubiese recibido el aval en el plazo de 12 meses posteriores al acuerdo de socios de 28 de diciembre de 2006, por eso, el transcurso de 11 años desde entonces no supone renuncia ni abandono al derecho conferido a AVÍCOLA BARCO S.L. frente a CRUZUL S.L., ni permite presumir un pacto revocatorio o suspensivo, el cual no existe, pues ninguna prueba se presenta en tal sentido, y el testigo que declaró en la Vista del Juicio, aunque dice creer que sí debió de existir una novación del acuerdo de socios, lo desconoce, y admite que si realmente existiese tendría que haberse documentado por escrito.

SÉPTIMO. - Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC, y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.