Sentencia Civil 504/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 623/2022 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso.

La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por Gedesco Factoring S.L (en adelante, Gedesco) frente a SPV Reoco 1, S.L (en adelante, PSV), condenándole a esta a abonar 1.203.127,23 € más intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, y costas, al considerar conforme a los arts. 1198 y 1528 del Código Civil, y a los pronunciamientos jurisprudenciales del Tribunal Supremo que cita ( STS 895/2017, de 8 de marzo, STS 1404/2014, de 25 de febrero, STS 613/2008 de 2 de julio, STS de 28 de noviembre de 2012), que acreditada documentalmente y por la declaración testifical de D. Carlos, administrador de SPV, la conformidad de la demandada a la cesión de diversos créditos existentes con Teginser SA en los que ocupaba la posición jurídica de deudor cedido (documentos 3, 11 y 19 demanda respecto a cuatro facturas) no puede oponer a Gedesco las excepciones que, conforme al contrato, le pudieran corresponder frente a Teginser SA pues tal consentimiento determina la indemnidad de la posición jurídica de la entidad cesionaria, ajena a las vicisitudes de la relación jurídica existente, a su vez, entre la entidad cedente y la deudora, lo que determina la irrelevancia de la resolución, por parte de SPV del contrato de obra que le ligaba con Teginser, SA; y que la demandada infringe la doctrina de los actos propios pues SPV manifiesta su conformidad con la cesión del crédito a Gedesco por parte de Teginser, pretendiendo posteriormente negar las obligaciones que, derivadas de dicha cesión, se generan frente a la parte actora.

Frente al pronunciamiento estimatorio, la demandada SPV formula recurso de apelación que articula en tres motivos que introduce con las siguientes fórmulas:

" Primera.- Infracción del ordenamiento jurídico y de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos del consentimiento de la cesión del crédito.

Segunda.- Infracción de la doctrina jurisprudencial de los actos propios.

Tercera.- Existencia de una cuestión prejudicial penal."

Y en él termina solicitando que se dicte resolución estimatoria que: " (i) Estime la cuestión prejudicial penal planteada por esta representación y, en consecuencia, acuerde la suspensión del presente procedimiento hasta que finalice el Procedimiento Penal. Una vez levantada la suspensión y previos los trámites legales procedentes, acuerde revocar la Sentencia recaída en la instancia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda formulada por Gedesco, con expresa condena en costas a la entidad apelada.(ii) Subsidiariamente de lo anterior, en el caso de que no se estime la cuestión prejudicial penal, previos los trámites legales procedentes, acuerde revocar la Sentencia recaída en la instancia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda formulada por Gedesco, con expresa condena en costas a la entidad apelada."

El apelado se opuso a la estimación del recurso de acuerdo en lo sustancial con los fundamentos de la sentencia apelada cuya confirmación interesa con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO .- Motivo primero.Infracción del ordenamiento jurídico y de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos del consentimiento de la cesión del crédito.

En su desarrollo argumental alega el apelante, en apretada síntesis, que la sentencia interpreta y aplica erróneamente los arts. 1198 y 1526 CC e infringe el ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial sobre los efectos del consentimiento en la cesión de créditos, pues no ha invocado la compensación de créditos sino la liquidación de la obra derivada del incumplimiento de Teginser, existiendo abundante doctrina jurisprudencial que afirma que el consentimiento de la cesión no impide la posibilidad de oposición en caso de incumplimiento flagrante y efectivo del contrato subyacente, como ocurre en el presente caso en el que la demandada apelante prestó su consentimiento en la creencia de que los avales otorgados por Teginser para garantizar el cumplimiento del contrato de obra eran válidos y auténticos, además de incurrir en otros graves incumplimientos que motivaron la resolución del contrato de obra, por grave retraso en su finalización y en el impago a los subcontratistas.

Sentado lo anterior la cuestión nuclear de la contienda en esta alzada bascula sobre la facultad del deudor cedido que ha consentido la cesión, sin reservas, de oponer al cesionario, no la compensación sino las excepciones personales derivadas del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato respecto a las cuales nada dice expresamente el Código Civil, que aborda únicamente de forma parcial la cuestión al reglamentar la compensación, en el artículo 1.198 C.C. Y así:

1.- Doctrina del Tribunal Supremo.

La doctrina del TS, a criterio de esta sala, no ha sido uniforme, pues a la vez que sostiene que por la cesión de créditos no puede sufrir el deudor cedido ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales ( STS núm. 581/2023 de 20/04/2023, rec. 5337/2019), también mantiene que el deudor cedido puede oponer al cesionario las excepciones que derivan de la relación obligatoria con un carácter objetivo ( STS 455/2015 de 2 Sep. 2015, Rec. 2322/2013).

Dice así la STS núm. 581/2023 de 20/04/2023, rec. 5337/2019, que " 2.4.- La jurisprudencia , condensada en la sentencia 459/2007, de 30 de abril , ha sistematizado los efectos de la cesión de crédito en los tres siguientes:

"A) El cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); B) El deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y C) Al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 )".

Por tanto, como dijimos en aquella sentencia 459/2007 , el cesionario puede reclamar la totalidad del crédito cedido, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido). Estas mismas reglas rigen también en el ámbito concreto de la cesión de los créditos hipotecarios, de lo que constituye manifestación los párrafos segundo y tercero del art. 149 LH : "(i) El deudor no quedará obligado por la cesión a más que lo estuviere por el contrato cedido; y (ii) El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente."

La inmunidad del deudor frente a cualquier efecto perjudicial derivado de la cesión del crédito de su acreedor a un tercero responde también al principio de relatividad de los contratos. Como declaramos en la sentencia 755/2002, de 15 de julio : "Por la cesión de créditos no puede sufrir el deudor cedido ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (art. 1.257, párrafo 1º, Cód. Civ.). Su conocimiento de la cesión lo único que hace es variar el destinatario del pago, que en lugar del cedente será el cesionario."

En el mismo sentido la STS, Civil Sección 1 del 03 de noviembre de 2021, Recurso: 5777/2018:

"2.- Extensión objetiva de la cesión de créditos. Comprende la obligación principal y todos los derechos accesorios, incluidos los intereses de demora.

(...) Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y Sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) El cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) El deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) Al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002 )."

2.5.- Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020 , en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".

(...)

2.7.- Fuera de estos casos de excepción, la regla general en los supuestos de cesión de crédito es que el cesionario "adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , 18 de julio de 2005 , 459/2007, de 30 de abril , 151/2020, de 5 de marzo , y 505/2020, de 5 de octubre ).

Esta incolumidad o mantenimiento inalterado de la relación obligatoria es lo que explica que: (i) El deudor conserve el derecho de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 24 de septiembre de 1993 y de 21 de marzo de 2002 , entre otras); y (ii) El cesionario, como regla, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido) ( sentencias 459/2007, de 30 de abril , y 505/2020, de 5 de octubre )."

Y la STS de 4 marzo de 2011, citada por el apelante, afirma que " Tal alegación debe ser rechazada partiendo del criterio favorable de la jurisprudencia ( STS de 20-02-1995 y 5-10-1999 ), a la posibilidad de oposición al cesionario de las excepciones que el deudor tenga frente al cedente entendiendo que la cesión implica una novación subjetiva por cambio de acreedor en la que no existen motivos para limitar los medios de defensa del deudor en base a esa concreta operativa, máxime cuando, como estamos analizando, se trata realmente del incumplimiento del contrato, no pudiéndose aceptar que el deudor en el momento de permitir la cesión estuviera renunciando a la posibilidad de oposición en caso de incumplimiento flagrante y efectivo del contrato principal."

Sin embargo, la STS 702/2012, Civil, Sección 1 del 28 de noviembre de 2012, Recurso: 405/2010, estima que "Las vicisitudes de responsabilidad patrimoniales que acontezcan al cedente no afectan a la validez y eficacia de la cesión efectuada y, en consecuencia, a la sustitución de la relación obligatoria en favor del cesionario como titular del derecho de crédito, con todas las facultades, accesorios, privilegios y acciones inherentes al mismo (artículo 1528 del Código). De modo que no puede sustentarse que las reclamaciones patrimoniales que puedan dirigirse contra el cedente por terceras personas puedan incluirse en el ámbito de las excepciones oponibles por el deudor al cesionario del derecho de crédito."

Y la STS 455/2015 de 2 Sep. 2015, Rec. 2322/2013 que plantea como cuestión de fondo la estructura de la cesión del crédito con relación a las excepciones oponibles por el deudor cedido al cesionario del crédito, en un supuesto negocial en donde la cesión del crédito se instrumentaliza mediante la formalización de un contrato de factoring sin recurso se razona que "Dada la causalización del contrato de factoring observada, debe resaltarse, conforme también a la caracterización de la cesión de crédito, (entre otras, SSTS de 28 de noviembre de 2012, núm. 702/2012 y 25 de febrero de 2013, núm. 58/2013 ), que el deudor cedido puede oponer al cesionario las excepciones que derivan de la relación obligatoria con un carácter objetivo. Entre las cuales se encuentran aquellas que condicionan el pago de la deuda, caso claro que la citada cláusula de indemnidad patrimonial, objeto de la presente Litis".

Y en ultimo termino, sobre la posibilidad de que el deudor que ha consentido la cesión de créditos oponga excepciones contra el cedente, está pendiente de decisión recuso de casación admitido por ATS 7253/2022 de 11 de mayo de 2022, recurso: 1968/2020, contra la Sentencia dictada el 21 de enero de 2020 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoctava, en el recurso de apelación nº 588/2019.

2.- Doctrina de las Audiencias Provinciales.

Las sentencias analizadas de esta AP convienen mayoritariamente en estimar que las excepciones derivadas de la relación personal del deudor cedido con el cedente solo puede oponerlas al cesionario en caso de no haber consentido la cesión, pues, si la hubiera consentido, estas excepciones quedarían extinguidas .

Dice así la SAP Madrid, Sección 9, de 21 de septiembre de 2023, rec. 1182/2022, Sentencia 493/23, " De forma general se viene admitiendo en la cesión de créditos que el deudor cedido puede oponer al cesionario -aparte de la compensación, en los términos que establece el artículo 1198 del Código civil - las excepciones de carácter objetivo (inexistencia o nulidad del negocio, prescripción de la deuda, falta de vencimiento, pago y, en general, la extinción de la obligación anterior a la cesión). Pero las excepciones personales, como son las derivadas de la relación contractual entre cedente y deudor cedido, que incluyen las de incumplimiento contractual y cumplimiento defectuoso, solo podrá oponerlas si no consintió la cesión; de haberla consentido, tales excepciones quedarían extinguidas."

En el mismo sentido la SAP Madrid, Sección 21, del 02 de noviembre de 2022 rec.: 27/2022:

"Eminentes autores entienden que si el deudor consiente la cesión de derechos a favor de un tercero, entonces, en interpretación del artículo 1198 del Código Civil , no podría oponer excepciones personales que le corresponderían frente al cedente, ni la de compensación ni otras.

Esta problemática la abordó este Tribunal en su sentencia de 14 de noviembre de 2000 cuando declaró que: "Excepciones oponibles por el deudor cedido frente al acreedor cesionario del crédito. Nuestro Código Civil guarda silencio, con carácter general, sobre las excepciones que puede oponer el deudor cedido frente a la acción de cobro del crédito cedido ejercitada por el acreedor cesionario contra él. Aunque de forma particular y referido únicamente a la compensación, como modo de extinción de la obligación, dispone el artículo 1.198 del Código Civil que: "El deudor, que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión".

Es indiscutible que las excepciones que derivan de la relación obligatoria con un carácter objetivo pueden ser opuestas por el deudor cedido al acreedor cesionario. Se encuentran en este caso las excepciones de inexistencia o nulidad del negocio constitutivo de la obligación, prescripción de la deuda, falta de vencimiento de la misma, pago o, en general, extinción de la obligación anterior a la cesión.

Respecto de las que podemos llamar excepciones derivadas de la relación personal del deudor cedido con el acreedor cedente, la cuestión es más controvertida. Se encuentran en este caso la excepción derivada de la anulabilidad del negocio constitutivo de la obligación y las excepciones dimanantes del desenvolvimiento o desarrollo de la subyacente relación entre el acreedor cedente y el deudor cedido (así la "exceptio nonadimpleti contractus" -incumplimiento de la obligación contractual- y la "exceptio non rite adimpleti contractus" -cumplimiento defectuoso de la obligación contractual-). Desde luego que, si después de ser notificado de la cesión del crédito, el deudor cedido renuncia a oponer esta clase de excepciones, ya no podrá oponerlas frente a la acción de cobro del crédito deducida por el acreedor cesionario contra él. Consideramos que, en cualquier otro caso, puede el deudor cedido oponer asta clase de excepciones al acreedor cesionario, ya que, la renuncia al derecho que el deudor tiene a oponer esta clase de excepciones, no puede presuponerse o deducirse de hechos o actos del deudor cedido. Aunque para un sector de nuestra doctrina lo determinante es el consentimiento de la cesión del crédito por el deudor cedido. Entendiéndose, a estos efectos, por consentimiento de la cesión la expresa aceptación de la misma o la tácita aquiescencia (se consiente tácitamente la cesión por el deudor que, al serle notificada, no formula oposición o no hace expresa reserva de sus excepciones dentro de un plazo razonable). Y conservando el deudor cedido esta clase de excepciones única y exclusivamente en el caso de que no haya consentido la cesión. Si ha consentido la cesión estas excepciones quedan extinguidas."

Y la SAP Madrid, Sección 20, del 30 de junio de 2022, Sentencia: 247/2022, Recurso: 161/2022:

" Y es que como señala la Sentencia de 29 de enero de 2.020 de la Sección 14ª de la AP de Madrid, a la que sigue la dictada por esta Sala de fecha 10 de septiembre de 2.020, el deudor conserva las excepciones personales sin limitación alguna, manteniendo la misma posición que tenía en este aspecto frente al cedente, salvo que expresamente hubiese consentido la cesión del crédito, que es lo que, como se ha visto, ocurrió en el caso de autos."

La SAP Madrid, Sección 21ª, de 20 de mayo de 2.021, Sección 21ª:

"El consentimiento o el mero conocimiento, por parte del deudor cedido, de la cesión del crédito, cobra relevancia al determinar las excepciones oponibles por el deudor cedido al cesionario del crédito. Solo se refiere a esta materia elCódigo Civil en el artículo 1.198, referido a la compensación ("El deudor que hubiere consentido en la cesión de derecho hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente" - párrafo primero-; "Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores" -párrafo segundo-; "Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá este oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión" -párrafo tercero y último-). En cuanto al resto de las excepciones, ante el silencio de la ley, debe entenderse que, las de carácter objetivo (inexistencia o nulidad del negocio, prescripción de la deuda, falta de vencimiento, pago y en general la extinción de la obligación anterior a la cesión) pueden ser opuestas al cesionario. Pero, en cuanto a las excepciones derivadas de la relación personal del deudor cedido con el cedente (la anulabilidad del negocio y las dimanante del desenvolvimiento o desarrollo de la subyacente relación entre cedente y deudor cedido, así la "exceptio non adimpleti contractus"), solo puede oponerlas en el caso de no haber consentido la cesión, pues, si la hubiera consentido, estas excepciones quedarían extinguidas. En cualquier caso, partimos de una transmisión del crédito eficaz consecuencia de un negocio jurídico valido que no precisa del consentimiento ni del conocimiento del deudor, el cual solo desplegaría su eficacia en un posterior momento referido a la oposición de las excepciones."

En el mismo sentido la SAP Madrid, Sección 11, del 28 de junio de 2022, rec.: 917/2021. Y la SAP Madrid, sección 20 de 16 de Septiembre de 2019, va más allá defendiendo incluso la inoponibilidad de las excepciones objetivas y personales en los siguientes términos:

" Partiendo de lo indicado, consecuencia del efecto traslativo de la cesión de créditos, los motivos mediante los cuales discrepa la apelante del pronunciamiento por el que se admite la posibilidad de oponer la aquí demandada el pago realizado, como consecuencia del ejercicio de la acción directa de una de las subcontratistas, deben acogerse, por cuanto a lo anteriormente indicado, debe señalarse que consentida la cesión y asumida una determinada forma de pago, no puede oponer el deudor al cesionario del crédito, las excepciones objetivas ni personales que tuviera frente al cedente, pues como señala la jurisprudencia que invoca la parte apelante en su escrito de recurso, que damos por reproducida y que entendemos es de aplicación al caso, el hecho de que el deudor consienta la cesión, produce las consecuencias que señala el artículo 1.198 del C.C ., consistentes en no poder oponerse posteriormente a la misma tanto por causas objetivas como personales, por así exigirlo la seguridad jurídica que debe otorgarse a quien adquiere un crédito con la confianza que genera dicha aceptación y cuando la parte que pudo oponerse o formular cualquier tipo de objeción, no lo hizo"

3.- Aplicación al caso de la anterior doctrina.

De su aplicación al caso se sigue la desestimación del recurso por las siguientes razones:

a) Ha quedado acreditado, y no se discute en esta alzada, que la demandada apelante prestó su conformidad, sin reservas, a la cesión del crédito contenido en las cuatro facturas identificadas en la demanda en los términos que le fue solicitada, del siguiente tenor:

" Su proveedor TEGINSER SA, nos solicita el anticipo del/de los crédito/s que detallamos a continuación: [...] Para que podamos conceder a su proveedor la financiación interesada, necesitamos que nos confirme que el/los crédito/s arriba relacionado/s corresponde/n a servicios o trabajos ya finalizados a su conformidad y que la/s factura/s que lo/s soporta/n ha/n sido correctamente emitida/s conforme a lo pactado entre Uds. y su proveedor, sin que tengan nada que oponer a su cesión a nuestro favor", contestando al presente correo electrónico "[...] es conforme".

En consecuencia, previa conformidad de SPV, la cesionaria demandante procedió al pago de las facturas devengadas por las obras ejecutadas a la cedida.

b) Hubo una cesión de crédito, no una cesión de contrato.

En la cesión de créditos, a diferencia de la cesión de contrato, se transfiere únicamente los créditos de dicha relación a un tercero pero no los demás derechos y obligaciones que se mantienen entre las partes originales del contrato. Así, la cesión de crédito no produce, en principio, la trasferencia de los derechos inherentes a la calidad de parte en un contrato, que solo pasan al nuevo acreedor si se verifica una cesión de contrato.

Como señala la STS, Civil Sección 1 del 20 de abril de 2023, Recurso: 5337/201:

"En la sentencia 58/2013, de 25 de febrero , asumiendo la doctrina reseñada, señalamos entre los criterios caracterizadores propios de la cesión de contrato, frente a la cesión de créditos, el determinado por su función económica y social: "en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negociar del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido". Y la consecuencia que provoca el alcance de esos efectos, puestos en relación con el principio de relatividad de los contratos, es la exigencia del consentimiento del deudor cedido en el caso de la cesión del contrato: "a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada".

Por el contrario, la cesión de créditos "puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo deudor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho a favor del cedente" ( sentencia de 23 de octubre de 1984 ."

No producida la cesión del contrato, sino tan solo una cesión de crédito, el cesionario no se subrogó en la posición contractual del cedente ni, por tanto, en los derechos y obligaciones derivados del contrato de ejecución de obra concertado entre el cedente y el deudor cedido demandado, por lo que consentida la cesión del crédito por el deudor, convenimos en la inoponibilidad al cesionario de las excepciones personales que el deudor cedido pudiera ostentar frente al acreedor cedente tales como las derivadas de la anulabilidad del negocio constitutivo de la obligación y las excepciones dimanantes de desenvolvimiento o desarrollo de la subyacente relación entre cedente y deudor cedido.

c) Lo que se excepciona por el deudor apelante es una excepción de incumplimiento contractual, " exceptio non adimpleti o non rite adimpleti contractus", por incumplimiento de las garantías pactadas en el contrato concertado entre cedente y deudor cedido (estipulación cuarta), por retrasos en la entrega de la obra (cláusula 4.2) y por incumplimiento de la obligación de pago a los subcontratistas (cláusula 5.7), excepciones que por su carácter personal y consentida la cesión no son oponibles al cesionario.

Si lo anterior ya es suficiente para la desestimación del recurso, abunda en ello el conocimiento del deudor cedido, a la fecha de la cesión, de los incumplimientos resolutorios del cedente relativos al retraso en la entrega de la obra e impago a subcontratistas, que constituyen el desencadenante de la ejecución de los avales cuya falsedad es objeto de instrucción penal. Nótese que la apelante prestó su conformidad a la cesión, sin objeción ni reserva, el 30 de mayo, 6 y 29 de junio de 2019, siendo pocos días después, el día 15 de julio de 2019 cuando la demandada procedió a resolver el contrato como consecuencia de los incumplimientos atribuidos a Teginser a sabiendas ya que el retraso de la obra alcanzaba a un 20% y que su finalización en plazo era imposible.

Dijo así en su contestación a la demanda que " El día 15 de julio de 2019 mi mandante procedió a resolver el Contrato como consecuencia de los incumplimientos atribuidos a TEGINSER que justificaban tal resolución. Tal como reza en la comunicación enviada a TEGINSER, la resolución del Contrato se basaba, resumidamente, en irregularidades en los pagos a los subcontratistas , incumplimiento de varios hitos parciales, inadecuado ritmo de las obras e incumplimiento del plazo de entrega de la obra, con la consiguiente imposibilidad de entregar la misma en el plazo fijado en el Contrato", Y en su recurso de apelación alega que " llegada la fecha pactada para la entrega de la obra era evidente que la misma no iba a finalizar en el plazo pactado (antes del 15 de julio) ni en fechas próximas, debido a que quedaba pendiente de ejecutar una parte sustancial de la obra que requería un mayor tiempo de ejecución."

Lo anterior determina, sin necesidad de abordar el segundo motivo del recurso sobre la infracción de la doctrina de los actos propios, su desestimación.

TERCERO .-Motivo tercero. Sobre la suspensión por prejudicialidad penal .

Bajo este enunciado alega el apelante que será necesario analizar los incumplimientos de Teginser, uno de los cuales (especialmente relevante por su gravedad) es la aparente falsedad de los avales entregados que está siendo objeto de investigación en el procedimiento penal y que puede ser constitutiva de delitos de falsedad documental y estafa. En el presente caso concurren los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico y jurisprudencia para apreciar la prejudicialidad penal debido a la coincidencia entre los hechos objeto de la causa criminal con los que fundamentan sus alegaciones dado que la decisión que se adopte en el proceso penal afecta necesariamente al procedimiento civil.

El motivo, sin embargo, no puede prosperar pues no apreciamos la coincidencia de los hechos objeto de causa criminal, la presunta falsedad de los avales a cuya entrega a la ahora demandada se obligó la cedente, con lo que constituye el objeto de este procedimiento en el que, apartada ya del debate la alegada mala fe de Gedesco por conocer la falsedad de los avales, según alegaba la demandada, al haberse dictado por el Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid Auto nº 285/2021 de 26 de febrero de 2021 en las Diligencias Previas 1720/2019, por el que sobreseyó las actuaciones respecto de Gedesco y que se aportó en la audiencia previa, solo resta como único argumento de la suspensión por prejudicialidad penal el de la presunta falsedad de los avales, hecho que no tiene una influencia decisiva en este recurso tanto porque la resolución contractual se ampara también en otros incumplimientos (retraso en entrega de la obra e impagos a proveedores) como porque el importe de los avales a entregar en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de obra es notoriamente inferior al importe de los créditos cedidos y reclamados en esta Litis, como porque, como ya se ha razonado en el fundamento jurídico precedente, tales incumplimientos, una vez consentida sin reservas la cesión, constituyen excepciones personales inoponibles al cesionario.

CUARTO .- Costas.

No se hace pronunciamiento de las costas procesales de esta alzada conforme al art.394.1 LEC, dadas las dudas jurídicas que se suscitan ante una jurisprudencia que no es pacifica conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.