Sentencia Civil 360/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1599/2021 de 24 de abril del 2023

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO. -

1.- En fecha 30/07/2001, don José adquirió el camión M.A.N. matrícula ....XQR por precio de 93.416,88 €.

2.- Con fecha 19 de julio de 2016 fue publicada nota de prensa por parte de la Comisión Europea en la que se hacía pública la sanción impuesta a los principales fabricantes de camiones de la Unión Europea, como consecuencia de la infracción del derecho de competencia que se había venido produciendo desde el año 1997 hasta el 2011. MAN TRUCKS & BUS A.G. (en adelante MAN) participó en el cártel desde el 17 de enero de 1997 al 20 de septiembre de 2010, si bien evitó la sanción administrativa en el marco de un programa de clemencia.

3.- El Sr. José demandó a MAN en ejercicio de la denominada acción "follow on", reclamando los perjuicios derivados del cartel mencionado. Estos prejuicios fueron estimados por el demandante en 11.097,93 €, por el sobreprecio abonado por la adquisición del vehículo objeto de la litis. Además, el actor reclamó el abono de intereses por importe de 7.720,28 €.

4.- La sentencia de la anterior instancia, después de rechazar la excepción de prescripción, estimó íntegramente la demanda. La parte demandada, disconforme con esta decisión, ha interpuesto recurso de apelación.

SEGUNDO: PRESCRIPCIÓN. -

1.- El recurrente mantiene la excepción de prescripción, pues considera que ha transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 1968 del Código Civil. Entiende que, aun asumiendo la posición más favorable a los demandantes, el cómputo se inició el 6 de abril de 2017, por lo que transcurrió más de un año desde esa fecha hasta que se presentó la demanda (la fecha de presentación de la demanda que consta y es aceptada por el actor es el 11 de enero de 2019).

2.- A tal efecto, considera el apelante que ni los requerimientos notariales practicados en julio de 2107 ni el acto de conciliación presentado ese mismo mes interrumpieron la prescripción. El actor, en cambio, resalta que el procedimiento de conciliación terminó el 17 de enero de 2018 y tuvo efectos interruptivos, lo que impide estimar la excepción de prescripción.

3.- El recurrente descarta la interrupción de la prescripción con sustento en procedimiento de conciliación porque el demandado en aquél proceso fue la filial española, a la que además se la denominó incorrectamente MAN TRUCK & BUS, S.A.U., cuando realmente es MAN TRUCK & BUS IBERIA, S.A.U.

4.- La pequeña discrepancia en la denominación de la demandada en aquél proceso de conciliación es un error material, perfectamente salvable. Por lo demás, el hecho de demandar a la filial no priva a la conciliación de efectos interruptivos frente a la matriz, conforme al concepto de empresa acuñado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), que se resaltó en la sentencia de 6 de octubre de 2021, C-882/2019. Este concepto tiene incidencia en materia de interrupción de la prescripción, tal y como se declaró la STJUE de 28 de marzo de 2019, C-637/17 (47).

5.- De cualquier forma, la STUE de 22 de junio de 2022, C-267/2020 ha zanjado la cuestión de la prescripción en este tipo de asuntos. El TJUE considera que la norma sobre prescripción contenida en el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, tiene carácter sustantivo (párrafo 47), lo que, en principio, le priva de efectos retroactivos.

6.- Ello conduce a la aplicación en este caso de la normativa nacional ( artículo 1968.2 del Código Civil), pero siempre que el periodo prescriptivo aplicable se hubiera agotado a la fecha en finalizó el plazo de trasposición de la directiva (27 de diciembre de 2016) (párrafo 49). Ello resulta imposible en este caso porque el inicio del cómputo no pudo tener lugar hasta el 6 de abril de 2017, fecha de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) de la Decisión de la Comisión (párrafo 71).

7.- En definitiva, los razonamientos anteriores conducen a la aplicación del plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 74.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (redactado conforme al Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, que traspuso la Directiva 2014/104/UE), computado a partir del 6 de abril de 2017.

8.- Con estos mimbres, es obvio que la excepción de prescripción no puede ser aceptada, independientemente de los efectos interruptivos de las reclamaciones judiciales y extrajudiciales invocadas por el actor.

TERCERO: LA ACCIÓN FOLLOW ON. -

1.- El recurrente combate la sentencia recurrida porque, según su criterio, ha sustentado la condena en la Decisión dirigida a Scania, publicada el 30 de junio de 2020, que además no es firme. No podemos compartir este reproche. La cita de la Decisión Scania en la resolución recurrida tiene sentido porque se refiere al mismo cartel que ahora nos ocupa. Ello permite su invocación como argumento de refuerzo, tal y como hace la sentencia recurrida.

2.- Sentado lo anterior, no puede ponerse en duda que la acción "follow on" que aquí se ejercita se sustenta en la Decisión de 19 de julio de 2016, que es la que declaró la responsabilidad de MAN, cuyas conclusiones resultan vinculantes en este procedimiento. Así deriva del artículo 16 del Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002; de la Comunicación de la Comisión relativa a la Cooperación entre la Comisión y los Órganos Jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, punto 13; y del propio efecto directo el artículo 101 TFUE. En ese mismo sentido se pronuncia el Libro Blanco que Comisión publicó el día 2 de abril de 2008 sobre "Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia".

3.- En la reclamación de daños consecuente a la infracción antitrust, debemos dar por supuesta la conducta infractora, es decir, la acción u omisión, pero deben concurrir los otros dos elementos clásicos de la responsabilidad extracontractual, ex artículo 1902 del Código Civil, cuales son el daño mismo y la relación causal. El apelante se opone a la aplicación al caso de la doctrina "ex re ipsa" para fundamentar estos elementos. Sin embargo, esta Sala ya ha aplicado reiteradamente esta doctrina al cartel objeto de la litis (v.gr. sentencias núm. 381/2022 de 23 de mayo, 526/2022 de 1 de julio; 535/2022 de 8 de julio), lo cual está vinculado a los principios comunitarios de equivalencia y efectividad.

4.- La aplicación de la doctrina "ex re ipsa" a los cárteles como el objeto de la litis se contempla en la Comunicación oficial de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimientos de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 13 de junio de 2013 y en la Guía Práctica de la Comisión también del 2013, a cuyo tenor:

"e. El mero hecho de que las empresas participen en las actividades ilegales propias de un cártel, pese al riesgo que entraña para ellas la infracción de las normas de la competencia, indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes"

5.- El informe OXERA ("Quantifying antitrust damages", 2009) abona esta misma idea al concluir que en el 93% de todos los asuntos de cártel examinados se ocasionan costes excesivos. En el mismo sentido se pronuncian otros estudios, como Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008.

6.- La doctrina jurisprudencial interna sobre los daños "ex re ipsa" también abunda en esta misma dirección, conforme a la cual, existen supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o es consecuencia forzosa, natural e inevitable del mismo ( STS núm. 516/2019 de 3 de octubre, entre otras muchas).

7.- Es conocido que la Decisión de la comisión apreció una infracción por el objeto. Ello refuerza el planteamiento indicado, pues su aplicación tiene lugar en los casos en los que las conductas tienen un mayor grado de potencialidad lesiva, lo que facilita la presunción de los daños y de la relación causal. En esta línea, los CSWP 2008 parten de que, en supuestos de cárteles, y en general en las infracciones por el objeto, los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (apartado 88). Y a esta misma conclusión llega la doctrina (R. Wish y D. Bayley, Competition Law, 2012, pg. 531) ( SAP Madrid, Secc. 28, núm. 63/2020 de 3 de febrero).

8.- El recurrente parte de que la sentencia recurrida ha aplicado de modo incorrecto la prueba de presunciones porque ha establecido una doble presunción: (i) que la conducta anticompetitiva provocó un incremento de precios brutos (ii) que ese incremento se trasladó a los precios netos abonados por los clientes finales. Sin embargo, la conclusión sobre el incremento de precios brutos producido por el cartel se encuentra en la propia Decisión de la Comisión (párrafo 50) y así lo refleja el TJUE en la sentencia de 6 de octubre de 2021, C-882/2019 (párrafo 10). En el mismo sentido, la Decisión hace referencia a la repercusión sobre los precios netos (párrafos 47, 50 51, 53 y 56).

CUARTO: CUANTIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN. -

1.- La cuantificación del daño planteada en la demanda se sustenta, en esencia, en el informe LBL. Este informe compara la variación de precios en el mercado afectado por el cártel y el operado en otro mercado similar no afectado. Más en concreto, el método que sigue el Informe LBL consiste en comparar la evolución de los precios de los camiones medios y pesados (que ha sido calculada sobre la base de una muestra de 687 facturas de venta) con la evolución del IPRI de Vehículos de Motor.

2.- Se trata de uno de los métodos aceptados en la Guía práctica de la Comisión. Esto no obstante, la sentencia recurrida pone de manifiesto ciertas objeciones. Tales objeciones afectan a la muestra de camiones analizada, porque no distingue características concretas del camión (modelo, peso, motor); equipamiento (sistema de información, asistencia en carretera); o costes de producción. También afecta al mercado de comparación, ya que el IPRI FAB. V.M. engloba todo tipo de vehículos de motor y no tiene en cuenta aspectos que pueden afectar únicamente a uno de los mercados, como la introducción de una nueva tecnología.

3.- No obstante tales objeciones, la sentencia impugnada pone de manifiesto que las conclusiones del informe LBL en relación a la evolución de los precios es coherente con la evolución barajada por la Comisión en otra Decisión referente al mismo cartel (la Decisión Scania de 27 de octubre de 2019). También es coherente con la evidencia empírica sobre los efectos de las conductas anticompetitivas, plasmadas tanto en la Guía práctica como en la sección 4ª del informe Oxera. Por ello, la juez "a quo" considera aceptable la conclusión a la que llega el informe LBL sobre el sobreprecio ocasionado por el cartel, que se cifra en un 10,84% con una horquilla entre el 1% y el 16,6% (en función del año de adquisición del vehículo).

4.- Por su parte, el informe COMPASS LEXECON ofrecido por la demandada, presenta un enfoque alternativo basado en la comparación diacrónica de precios antes y después de la infracción. Este informe realiza un análisis de regresión teniendo en cuenta los distintos factores que han influido en esa evolución independientemente de la conducta sancionada. La conclusión es que el efecto de la práctica anticompetitiva es próximo a cero o como máximo, un 0,89%.

5.- La juez "a quo" reprocha al informe COMPASS que únicamente haya teniendo en cuenta camiones de la marca MAN de la base de datos LBL, cuyo número es muy exiguo en algunas anualidades. También le reprocha que no haya tenido en cuenta precios venta de camiones MAN a clientes finales en todo el periodo 1997-2011, a pesar de contar con ese dato. Por otro lado, este informe tampoco valora otras variables (tipo de modelo, peso, motor, equipamentos, ciclo económico).

6.- Llegados a este punto, la juez "a quo" concluye que el informe de la actora ofrece una hipótesis razonable y técnicamente fundada (en los términos a que alude la sentencia de la Sala 1ª del TS nº 651/2013, de 7 de noviembre) que no ha sido debidamente desvirtuada, por lo que estima íntegramente la demanda.

7.- El recurrente considera que la sentencia debió rechazar el informe LBL como prueba, resaltando las deficiencias de dicho informe, señaladamente que: (i) el IPRI no es un elemento válido de comparación, pues recoge precios de todo tipo de vehículos a motor, componentes, accesorios, remolques y semirremolques; (ii) la muestra de 687 facturas no es fiable y no consta que sea representativa; (iii) el informe solo analiza la ratio precio-potencia (€/cv), pero no tiene en cuenta factores como las características de los camiones, las variaciones en la demanda o en la estructura de costes.

8.- La Sala considera que el informe LBL plantea un método de cuantificación válido, a la luz de la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE (CSWP 2008, 199). Esta Comunicación nos ilustra sobre varios métodos de cuantificación que pueden resultar útiles, aunque realmente ninguno de ellos resulta vinculante. Por otro lado, la Comunicación, tampoco descarta la presentación de hechos y pruebas con menor detalle que los métodos y técnicas abordados en la Guía Práctica.

9.- Ahora bien, no es posible obviar las fundadas objeciones planteadas al informe LBL que ya se pusieron de manifiesto en la sentencia ahora recurrida. Por ello, la Sala considera que el informe LBL, más que ofrecer una tesis razonable y técnicamente fundada, utiliza un método de trabajo admisible, aunque objetable, tanto en sus premisas como en su desarrollo. Cuando hemos tenido ocasión de examinar el mismo informe LBL que ahora nos ocupa hemos alcanzado una conclusión semejante ( sentencias de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 526/2022 de 1 de julio y 602/2022 de 22 de julio, entre otras).

10.-Tampoco podemos obviar las objeciones que la juzgadora planteó respecto al informe COMPASS, que no han quedado desvirtuadas. La conclusión de que la repercusión del cartel en los precios fue cero o próximo a cero no resulta conciliable con la doctrina de los daños "in re ipsa", que ya hemos considerado aplicable a este tipo de carteles.

11.- Una diatriba semejante se plantea en gran parte de las reclamaciones "follow on" derivadas del cartel que ahora nos ocupa, lo que ha dado lugar a que la Sala haya unificado su criterio al respecto. En estos supuestos, la Sala ha descartado la asunción íntegra de las pretensiones del actor, pues ello nos situaría ante un riesgo cierto de sobrecompensación que debe ser evitado.

12.- Sentado lo anterior, el estándar exigible de prueba no debe hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a una plena compensación derivada de los daños causados por la infracción de las normas de competencia (principio de efectividad). Este principio excluye que el tribunal, apreciada la conducta infractora, no conceda ninguna indemnización simplemente porque el demandante no pruebe con suficiente precisión la cuantía del daño sufrido ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006, "Manfredi", apartado 98, y CSWP 2008, 197). En el mismo sentido se pronuncia la Guía Práctica (17).

13.- En este contexto presenta plena operatividad la facultad de estimación judicial del daño. Esta facultad, que realmente no era desconocida por nuestra jurisprudencia, está expresamente prevista en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE y en la norma nacional de transposición ( artículo 76.2 LDC). Es de resaltar que el TJUE, en la sentencia de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, (89), ha declarado que se trata de una disposición procesal a los efectos del artículo 22.2 de la citada Directiva y que por tanto es aplicable a las acciones ejercitadas con posterioridad a su entrada en vigor y a la norma de trasposición, aunque la infracción sea anterior. El TJUE razona que se pretende garantizar con ello la efectividad de las acciones por daños.

14.- Para aplicar la estimación judicial del daño es importante contextualizar el esfuerzo probatorio realizado por el demandante en este tipo de reclamaciones, teniendo en cuenta la cuantía del perjuicio y la asimetría en las posibilidades de acceso a las fuentes de prueba. El Libro Verde 2005 (CSWP 2005, 37) destacó las dificultades en la evaluación de estos daños y alertó que exigir requisitos de cálculo que no guardan proporción con el monto del perjuicio podría desincentivar la presentación de este tipo de reclamaciones.

15.- Lo que no resultaría aceptable es acudir a la estimación judicial del daño en supuestos de inactividad injustificada de la parte demandante, tal y como se desprende de la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 16 de febrero de 2023, asunto C312/21. Pero no es el caso de autos, en que el actor ha realizado un esfuerzo probatorio claramente constatable.

16.- La estimación judicial del daño permite garantizar el derecho del perjudicado a ser resarcido y evita pretensiones indemnizatorias que no están suficientemente acreditadas. Esta Sala ya ha tenido ocasión de resolver ese difícil equilibrio y ha establecido un criterio unificado, que se traduce en conceder al perjudicado un 5% del precio de compra. En este caso, ese porcentaje asciende a 4.670,84 €.

QUINTO: ACTUALIZACIÓN E INTERESES. -

1.- El recurrente pone en tela de juicio que el importe indemnizatorio pueda incrementarse con el interés legal devengado desde la fecha de adquisición el vehículo. Al respecto, señala que los artículos 1.100 y 1.101 del Código Civil exigen que el deudor incurra en mora, lo que no acontece en el caso de autos. Por otro lado, no nos encontramos en ningún supuesto de nulidad que autorice la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil.

2.- Tal y como hemos mantenido en nuestras sentencias 526/2022 y 602/2022, ya citadas, entre otras, el fundamento de la aplicación de intereses en este caso no viene dado por la necesidad de indemnizar la mora ni es efecto de la nulidad contractual. La razón estriba en la necesidad de mantener actualizada una deuda de valor desde el momento en que se genera (v.gr. STS núm. 123/2015 de 4 de marzo; STJUE 13 de julio de 2006, "Manfredi", asuntos acumulados C 295/04 a C 298/04 y STJUE de 2 de agosto de 1993, dictada en el asunto C-271/91, "Marshall"). Por tanto, es correcto utilizar como "dies a quo" la fecha de adquisición del vehículo.

3.- En el cálculo de la actualización es aceptable utilizar el interés legal como parámetro actualizador, según autoriza la jurisprudencia (v.gr. STS 123/2015 de marzo de 2015). También es correcto incrementar en dos puntos tal interés a partir de la sentencia de primera instancia en aplicación del artículo 576 LEC, tal y como ha efectuado la juez "a quo".

SEXTO: COSTAS.

1.- En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Las costas de primera instancia tampoco se imponen a ninguna de las partes, dada la estimación parcial de la demanda ( artículo 394.2 LEC).