Sentencia Civil 237/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 352/2023 de 24 de mayo del 2024

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Doña Silvana presentó demanda en reclamación de daños y perjuicios, por negligencia médica, contra la doctora doña Angie, el Instituto Quirúrgico de Estética y Nutrición S.L. y contra el Instituto Médico de Cirugía, Nutrición y Estética S.L., en base a los siguientes hechos que hemos extractado.

En agosto del año 2006 mi representada acudió a los servicios clínicos de las demandadas con el propósito de operarse el pecho. Su intención era únicamente realzarlo, (pues tenía suficiente volumen) y así obtener una mejora estética, siendo atendida por la doctora doña Angie. Tras los estudios y revisiones correspondientes se llegó a la conclusión de que los resultados deseados se obtendrían quirúrgicamente simplemente mediante sendos implantes de una sola talla, pequeños. Sin embargo, al despertar de la cirugía realizada (mamoplastia), observó mi representada que sin su consentimiento le habían sido implantadas prótesis bastante más grandes de las acordadas. La doctora quiso tranquilizarla diciéndole que no se preocupara pues en el transcurso de un año podría ver los resultados reales que necesariamente serían de su satisfacción. A lo largo del siguiente año mi representada ya tuvo que someterse a más retoques de pecho pues la areola quedaba desigual y la cicatriz era muy evidente y la prótesis asomaba por la parte inferior del pecho y estaba descolocada.

Se incumplieron ampliamente las previsiones de mejora prometidas de que transcurrido el año el pecho bajaría, por lo que no tuvo mi representada más remedio que someterse a una nueva intervención que debía consistir en sustituir los primeros implantes por otros más pequeños, realizándosele una reconstrucción mamaria y quedándole unas feas cicatrices en forma de T, intervención realizada por la misma facultativa. Además del perjuicio estético causado, al despertarse de esta última intervención, y con gran sorpresa para mi representada, le fue entregado un bote con las glándulas mamarias que al parecer le habían sido amputadas, para lo cual no había dado su consentimiento en ningún momento.

Posteriormente hubieron de realizarse dos retoques más pues las cicatrices quedaban desiguales. Además, un pecho se le enquistó por lo que debió volver a someterse a otra intervención de mamoplastia de elevación (MAXTOPESIA) de prótesis de silicona en octubre de 2011, bajo anestesia general, si bien en esta ocasión cambia de cirujano, siendo el nuevo el doctor Iñigo, siempre bajo los servicios de Instituto Quirúrgico de Estética y nutricións. Este cirujano vuelve a implantarle las primeras prótesis que ya no le quedan tan grandes al habérsele extirpado las glándulas mamarias. Dicho cirujano realizó dos retoques más posteriormente de cicatrices.

Las demandadas no han realizado los trabajos conforme le fueron encomendados y acordados por cuanto las consecuencias de su intervención presentan defectos de suma gravedad, habiéndose causado además graves trastornos de tipo psicológico, por los que ha sido atendida en la Seguridad Social, por las deformaciones padecidas además de por el calvario que ha supuesto el iter clínico, con multitud de intervenciones. Por tanto el resultado alcanzado no satisface a la paciente ni desde el punto de vista estético ni funcional, concluyendo esta parte que no ha cumplido la demandada con sus obligaciones contractuales, además de no haberse conducido conforme a las reglas de la " Lex Artis".

El tratamiento seguido en las entidades y facultativa demandadas ha resultado infructuoso y ha generado problemas que requieren de una nueva intervención correctora para intentar solventar los diferentes problemas que sean reversibles, tanto estéticos como orgánicos y funcionales. Por tanto, se hace preciso que la demandante se someta a un nuevo tratamiento a practicar por otro facultativo más indicado quien le ha presentado un presupuesto de 13,500 euros.

No fue informada debidamente mi representada como exige la ley sobre las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención originaría con seguridad y los riesgos relacionados con sus circunstancias personales. Concretamente ni otorgó su consentimiento a que le fueran implantadas prótesis de mayor tamaño que el acordado ni otorgó su consentimiento a que le fueran extirpadas las glándulas mamarias. Por tanto, no se proporcionó a la paciente la información necesaria que le permitiera consentir o rechazar la intervención.

La cantidad económica reclamada en la demanda asciende a 48.000 euros que se corresponde con los 14.500 euros pagados a las demandadas por las intervenciones, 13.500 el coste del nuevo tratamiento que se le debe prestar en la clínica del doctor Augusto y 20.000 euros por daños morales.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda con expresa condena en costas a la parte actora. Los elementos esenciales que se han analizado en la misma son los siguientes.

Falta de legitimación de la entidad Instituto Médico de Cirugía, Nutrición y Estética.

La codemandada Instituto Médico de cirugía, nutrición y estética, S.L. (INSTIMED), alega, en primer lugar, que no tiene relación alguna con la litis, que no ha atendido a la actora, que no ha cobrado de ella, que es ajena a los hechos de la demanda y que no ha contratado a la codemandada doctora Angie. No obstante, si bien no se ha aportado el correspondiente contrato de hospitalización o clínica celebrado con la misma-por el contrario, se ha aportado como documento nº 3 el contrato celebrado con la otra codemandada Instituto Quirúrgico de Estética y Nutrición, S.L.-, no se ha dado explicación alguna sobre el hecho de que la historia clínica/hoja de evolución de la paciente hoy actora, aportada como documento nº 2 con el escrito de demandada, confeccionada por la doctora Angie, aparezca encabezada con el nombre Instituto Médico de Cirugía, Nutrición y Estética s.l.; lo cual evidenciaría la existencia del correspondiente vínculo contractual con la actora, lo que conlleva la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam invocada.

Sobre el Consentimiento Informado nos centramos en las siguientes observaciones. Este consentimiento ha de ser emitido con adecuada información previa de la intervención que se va a hacer y de los riesgos que conlleva, información que ha de ser objetiva, veraz, completa y asequible. El deber de información es, por tanto, necesario para que exista un consentimiento libre a la intervención o tratamiento por parte del paciente quien tiene derecho a elegir entre las distintas opciones que le presente el médico. En el caso de autos se ha aportado con el escrito inicial de demanda dos "documentos de consentimiento informado", uno de ellos suscrito por la actora con fecha 7 de octubre de 2011 y el otro suscrito con fecha 4 de octubre de 2011; si bien es igualmente cierto que, conforme al artículo 17.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica dispone que "Los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial"

Tratamiento médico conforme a la Lex Artis. Al analizar las manifestaciones del perito designado judicialmente vemos que el magistrado de instancia, tras señalar que en la primera intervención se le había hecho una mastopexia periareolar con colocación de prótesis, textualmente indica en la sentencia "desprendiéndose de la historia clínica que el resultado es bueno -el perito supone que el tamaño y forma de las prótesis y la forma de la mastopexia han sido discutidas con la paciente, observándose varias consultas preoperatorias-. Que en marzo de 2007 parece que una mama se destensa un poco -insiste el doctor Rubén en el acto del juicio en que la necesidad de tensar la piel es una complicación habitual en este tipo de intervenciones- y se decide realizar una nueva mastopexia periareolar (round block), si bien el perito considera que en la mastopexia periareolar una complicación posible es la distensión del round block, y que la evolución de la mama con el tiempo puede dar lugar a falta de firmeza por razones naturales ajenas a la cirugía; por lo que se considera dentro de lo razonable y al tratamiento correcto. El 17 de octubre de 2007 -se considera que la mama no está suficientemente tensa y parece que la paciente dice que la mama es un poco grande- se hace una mastopexia en T, se cambia la prótesis por otra menor y se hace una reducción de la mama. Este tratamiento se puede considerar correcto. El hecho de que se indique una corrección de la mama no presupone que la cirugía previa este mal hecha -no hay fotos o documentos que acrediten un mal resultado-, sino que existan algunos aspectos de la mama que se puedan mejorar. El 8 de enero de 2009, pasados 3 años del inicio del tratamiento, se realizan algunos ajustes en la cicatriz. Este aspecto entra dentro de lo que es habitual en la corrección de la mama mediante mastopexia en T. Entre el año 2009 y 2010 parece que la mama se encapsula, lo cual está dentro de las complicaciones de las prótesis de mama -insiste el Dr. Rubén en el acto del juicio en que se trata de una complicación que es independiente de la intervención, no constituyendo mala praxis-, y cuya causa es difícil de atribuir con certeza a ningún factor concreto. En junio de 2010 el Dr. Iñigo le plantea una capsulectomía, recambio de prótesis y remodelación de cicatrices, lo cual está dentro de lo razonable", operación que se llevo a cabo.

Asimismo recoge las manifestaciones del doctor Iñigo, que practico una intervención quirúrgica en el año 2011, en las que expuso que la contractura capsular de la mama izquierda no implica que se haya producido un error o negligencia en la intervención quirúrgica, desconociéndose las causas que lo pueden originar y el doctor Augusto, que presentó el nuevo presupuesto al que nos referimos en el fundamento primero, explico que no aprecio mala praxis y que las deficiencias estéticas detectadas en las mamas fueron debidas a la rotación de las prótesis, que es habitual que acontezca con el paso del tiempo en estas operaciones, y por cicatrices que, de todos modos, no podían calificarse de queloides o hipertróficas.

TERCERO.-El recurso de apelación, presentado por la parte demandante, que nos corresponde analizar en este momento se sustenta en los siguientes motivos.

A.- La sentencia no da contestación a la aseveración realizada en la demanda de que tratándose de un caso de medicina voluntaria estaríamos delante de un arrendamiento de obra en el que se trataría de una obligación de resultado, resultado prometido que no se ha conseguido de ningún modo, pudiendo calificarse de nefasto pues, en otro caso, no hubiera sido preciso la realización de tantas intervenciones quirúrgicas.

B.- Vulneración del artículo 218 de la LEC por error en la valoración de la prueba en relación con la "LEX ARTIS".

Se hace una nueva mastopexia periareolar para simetrizar la areola. Evidentemente intervención para corregir un error cometido.

La mama no está lo suficientemente tensa y no acertó a escoger el tamaño de la prótesis. Mala Praxis es esencial en una operación de estética la elección del tamaño de la prótesis.

Contractura capsular. No se conoce la causa exacta por la que se produjo, pero no se descarta la infracción de la lex artis. No fue advertida de la posibilidad de esta contractura.

Según consta en el análisis del doctor don Augusto. Estado de los senos eran muy deficientes en su aspecto estético, y que existen bultos y asimetrías que hacen necesaria una nueva intervención quirúrgica, habiendo recomendado un lipofilling de mamas en polo inferior y reparación de mamas por rotación,

C.- Incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Consentimiento Informado.

La sentencia apelada no ha tenido en cuenta la inexistencia de consentimiento informado para las operaciones realizadas en agosto de 2006 y octubre de 2007 por la doctora Angie por lo que no tuvo presente las complicaciones que se podían derivar de estas operaciones estéticas, omitiéndose, además, en la primera la talla de prótesis que se le iba a implantar y en la segunda que se le iban a extirpar las glándulas mamarias.

La doctrina jurisprudencial considera que la falta de consentimiento informado, de manera completa o incompleta, comporta una vulneración de la "lex artis", admitiendo que el mero defecto u omisión del consentimiento informado constituye un daño moral grave, distinto del daño corporal derivado de la intervención, siendo indemnizable aunque no concurra resultado física lesivo.

CUARTO.-El primer problema con el que nos encontramos para resolver este litigio, dado que el resultado estético tras la intervención quirúrgica es esencial, es que carecemos de un reportaje fotográfico que nos permita ver el estado de la demandante antes y después de las intervenciones que le practicó la doctora Angie que es a quien se imputa la negligencia médica por vulneración de la lex artis.

La doctora demandada ha presentado unas fotografías al contestar a la demanda, pero, como el perito designado judicialmente no las ha tomado en consideración, la demandante no las ha reconocido y no constan datos que nos permitan asegurar que las mismas correspondan con el tratamiento de la demandante, no las podemos valorar.

Actualmente, con el examen del doctor Augusto si podríamos aceptar que el aspecto estético de las mamas de la demandante no es bueno, pero al haber transcurrido 15 años desde la primera intervención y sufrido distintas operaciones, no es posible que saquemos cualquier tipo de deducción que nos pueda servir para valorar el estado de la demandante a finales del año 2007, que fue cuando la doctora Angie dejó de tratarla.

No obstante no podemos admitir que podamos determinar responsabilidad del personal sanitario por el resultado, pues aunque la doctrina jurisprudencial de finales del siglo XX e inicios del presente parecía inclinarse por equiparar la medicina voluntaria o meramente estética con un arrendamiento de obra, como la sentencia del TS de 26 de marzo de 2004 que mantiene que "la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva el paciente es cliente y la obligación ya es de resultado por ubicarse el acto médico en una especie de "locatio operis" " Sentencias de 25 de abril de 1994 y 11 de febrero de 1997 ",tal diferencia entre la medicina curativa y voluntaria se ha abandonado tajantemente en nuevas resoluciones del Tribunal Supremo.

Así la sentencia nº 18/2015 de 3 de febrero de 2015, recordando la doctrina derivada de las de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas..... los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 )".

Como más reciente podemos citar la sentencia nº 828/2021 de 30 de noviembre de 2021 que mantiene que "La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados.

Esta sala se ha cansado de repetir que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice ( SSTS 544/2007, de 23 de mayo ; 534/2009, de 30 de junio , 778/2009, de 20 de noviembre , 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio , 18/2015, de 3 de febrero ); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados".

Por consiguiente, tanto por no poder determinar el resultado de las intervenciones quirúrgicas en las que intervino la doctora Angie, como por no ser el mismo un criterio determinante de la responsabilidad médica debemos rechazar el primer motivo del recurso de apelación.

QUINTO.-Para examinar el segundo de los motivos defendidos en el recurso de apelación, debemos tener presente que al carecer de elementos fiables de prueba que nos permitan conocer el estado de la demandante tras las operaciones que le realizó la doctora demandada, solamente deberemos vigilar si las técnicas empleadas son correctas y que las complicaciones que se presentaron tras las intervenciones quirúrgicas no son ajenas a una actuación conforme a la "lex artis"

La primera operación, mastopexia periareolar con colocación de prótesis con la que se busca obtener firmeza en la mama para combatir la caída o ptosis mamaria, ha sido considerada correcta y adecuada por todos los médicos que han intervenido en el procedimiento, el perito don Rubén y los doctores Iñigo y Augusto, sin que podamos pronunciarnos si el tamaño de la prótesis que le fue colocada era contrario a la voluntad de la demandante o desproporcionado para su estructura física y no adecuada para un resultado estético satisfactorio.

Asimismo, de acuerdo con los criterios de los médicos, podemos afirmar que un pequeño perjuicio estética por cicatrices o la falta de simetría absoluta entre las areolas no resultan ajenas sino que son normales y vinculadas a la operación, afirmando el perito judicial, médico especialista en cirugía plástica reparadora y estética, que alguna reintervención por problemas derivados de la primera se considera razonable, en función del comportamiento habitual de este tipo de intervenciones. Volvemos a repetir que al carecer de elementos que nos permitan analizar el resultado tras la operación nos impiden si era anormal o excesiva la asimetría entre areolas y el resultado de la cicatrización, que puede agravarse si se trata de una persona fumadora, como indica la demandada que en ese momento era la actora, ya que la nicotina reduce el flujo sanguíneo a los tejidos, lo que disminuye la cantidad de oxígeno y nutrientes que llegan a las células de la piel, ocasionando una cicatrización más lenta y la formación de cicatrices más prominentes.

Si atendemos a la segunda de las intervenciones quirúrgicas más importantes que llevo a cabo la doctora Angie en el mes de octubre del año 2007, veremos que, al margen de la supuesta extirpación de las glándulas mamarias sin autorización de la que nos ocuparemos en el siguiente fundamento, se produjo una contractura capsular o encapsulamiento del implante en la mama izquierda, que es una de las principales complicaciones en las mujeres que se han sometido a una cirugía mamaria y que consiste en el endurecimiento o engrosamiento de la membrana fibrosa o cápsula que se forma alrededor del implante de forma natural, sin que pueda afirmarse que responda a una mala técnica durante la colocación de la prótesis.

Este es un proceso que se produce de manera natural ya que nuestro organismo reacciona ante este cuerpo extraño recubriéndolo por una membrana fibrosa. Se producen ocasiones en las que nuestro cuerpo genera un exceso de membrana, lo que provoca un endurecimiento que comprime la prótesis y causa dolor.

Finalmente no podemos sacar conclusiones del estado actual en que se encuentra el paciente, perito judicial nos recuerda que durante 16 años de evolución la mama sufre cambios que no pueden ser atribuidos en su totalidad al tratamiento realizado entre 2006 y 2009, durante este tiempo los cambios en la mama debidos a la edad son importantes, y a ellos habrá de añadirse los efectos de una contractura capsular y del nuevo tratamiento quirúrgico, sin que podamos descartar que existieran más intervenciones que las que constan en la actuaciones, pues en su informe médico pericial para valoración del daño psicológico la doctora Catalina alude a que la demandante le refiere que ha sufrido 10 cirugías y en el historial aportado del Centro de Salud de Griñón, dependiente de la Seguridad Social ( ver doc.7, folio 33), se alude a que la demandante tuvo una nueva intervención quirúrgica en el mes de febrero del año 2012, posterior a la intervención por contractura capsular.

Igualmente las valoraciones realizadas sobre esta materia por el doctor Iñigo, que intervino el encapsulamiento de la prótesis en mama izquierda, o por el doctor Augusto, que le facilitó el nuevo presupuesto consistente en reparación de mamas por rotación de prótesis y lipofilling de mamas en polo inferior, no son favorables a la posición de la actora siguiendo el camino del perito judicial, afirmándose por el doctor Augusto, que la rotación de prótesis, defecto estético más significativo, era frecuente pues se produce en un 30 de los casos.

Volviendo al informe pericial del doctor Rubén y a sus conclusiones, debemos recordar que tras afirmar que no hay datos en el expediente (fundamentalmente en lo que se refiere a iconografía de la paciente en las distintas fases del tratamiento) que permitan extraer conclusiones objetivas por lo que priman las impresiones subjetivas, añade que la primera intervención quirúrgica parece correcta pues la mastopexia periareolar es una de las posibles formas de elevar el complejo areola pezón y aumentar el volumen de la mama y que parece que la practica quirúrgica en todas las intervenciones se ha desarrollado conforme a la "lex artis ad hoc" para este tipo de procedimientos.

En estas condiciones no podemos sustentar una condena por infracción de la "lex artis"

SEXTO.-Las manifestaciones de las partes son absolutamente contradictorias en este campo, alegando la actora que nunca se le informó adecuadamente del tratamiento quirúrgico al que se iba a someter y de los problemas que podrían derivarse del mismo, mientras que los demandados defiende que, como es habitual en todo tipo de, se informó verbalmente y por escrito del alcance de la cirugía y de los riesgos asociados a la misma.

Lo que es un hecho evidente es que el documento en el que se recoge el consentimiento informado no se ha podido acreditar al no encontrarse los mismos en los archivos de las entidades demandadas.

Si se ha aportado el documento recogiendo el consentimiento informado con ocasión a la intervención quirúrgica del doctor Iñigo, apareciendo la misma en unos folletos preparados para tal fin, siendo lógico pensar que también se entregarían con ocasión de las intervenciones de la doctora Angie, sin que podamos ignorar que la actora debía tener conocimiento de la situación, pues pidió expresamente al doctor que le implantaran las prótesis de la primera intervención.

También consideramos que ante un falta de información y unos resultados médicos desfavorables en claro perjuicio de la demandante, extracción de las glándulas mamarias y prótesis de gran tamaño, hubieran motivado una respuesta rápida, sin dilatarlo en el tiempo hasta llegar a un momento en que la posibilidad probatoria de los hechos sobre los que se debe sustentar sus pretensiones se complica, disminuye, casi desaparece.

Ahora bien, lo que consideramos más relevante para decidir el conflicto, es que las entidades demandadas manifestaron que el documento se guardó durante el periodo de tiempo que marca la ley, eliminándose posteriormente al no presentarse ninguna reclamación por parte de la paciente.

El artículo 17.1 de la ley 41/02 de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establece que "los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial".

No desconocemos que el apartado 2 del mismo artículo establece que "la documentación clínica también se conservará a efectos judiciales de conformidad con la legislación vigente",pero debemos recordar que cuando se presentó la demanda habían pasado 14 años desde que se produjo la segunda de las intervenciones más importantes llevadas a cabo por la doctora Angie, y que es lógico pensar que, transcurridos ocho o diez años sin recibir protesta o queja alguna, no se presentaría reclamación alguna.

Por tanto, también rechazamos el tercer motivo alegado en el recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación