Sentencia Civil 316/2023 ...o del 2023

Última revisión
16/11/2023

Sentencia Civil 316/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 984/2022 de 24 de julio del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 24 de Julio de 2023

Tribunal: AP Madrid

Ponente: MARIA TERESA SANTOS GUTIERREZ

Nº de sentencia: 316/2023

Núm. Cendoj: 28079370112023100312

Núm. Ecli: ES:APM:2023:13350

Núm. Roj: SAP M 13350:2023


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2021/0453298

Recurso de Apelación 984/2022

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid

Autos de Proced. Ordinario (Dcho al honor, intimidad, imagen y cualquier otro derecho fundamental - 249.1.2) 2006/2021

APELANTE: D. Adrian

PROCURADORA Dña. SUSANA TORO SANCHEZ

APELADO: IBERCAJA BANCO SA

PROCURADOR D. VALENTIN GANUZA FERREO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 316/23

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

Dña. SILVIA ABELLA MAESO

En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil veintitrés.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Proced. Ordinario (Dcho al honor, intimidad, imagen y cualquier otro derecho fundamental - 249.1.2) 2006/2021 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante D. Adrian, representado por la Procuradora Dña. SUSANA TORO SANCHEZ y de otra como apelado IBERCAJA BANCO SA, representado por el Procurador D. VALENTIN GANUZA FERREO e interviniendo el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/06/2022.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/06/2022, cuyo fallo es del tenor siguiente:<>

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de demanda de juicio ordinario sobre tutela del Derecho al honor por la incorporación en "fichero moroso para el caso de impago".

1.- La parte actora Don Adrian señala que cuando se dirigió a la entidad financiera al objeto de solicitar un préstamo personal, el empleado de la sucursal le comunicó que no podía concedérsele puesto que su nombre aparecía en un fichero de morosos; siendo que la supuesta deuda por la que se le ha incluido no ha sido objeto de requerimiento de pago, ni está reconocida, suponiendo, por ello, una intromisión ilegítima en el honor al implicar imputación de incumplimiento de una obligación pecuniaria, cuando nunca se le ha advertido de inclusión en los referidos ficheros; vulnerando, con ello, los requisitos legales para la inclusión de deudas en el Registro de Morosos y produciendo un descredito en la fama y lesionar su dignidad.

2.- La parte demandada Ibercaja Banco SA se opone a la demanda señalando en primer lugar que la deuda comunicada al fichero de impagados es una deuda real, vencida y exigible derivada de un contrato de tarjeta de crédito en virtud del cual dispuso del mismo y posteriormente incumplió con la obligación de pago que había sido pactada entre ellos.

Y en segundo lugar que el demandante conocía la deuda y las consecuencias del impago, habiéndosele requerido de pago en multitud de ocasiones antes de la inclusión en el fichero; no habiéndose producido con todo una intromisión "ilegitima" en el derecho al honor.

3.- La sentencia desestima la demanda porque señala que conforme a la cláusula contractual era consciente la actora que en caso de impago podía ser incluida en el registro de morosos, existiendo innumerables requerimientos de pago previos al respecto y siendo incuestionable que la deuda existe, que es cierta y exigible, con lo que la demandada ha cumplido con los requisitos legales.

4.- La apelación formulada alega error en la valoración de la prueba respecto de la declaración de existencia del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión; indicando que la sentencia se refiere solamente ... " hay innumerables requerimientos de pago" sin constatar y concretar.

La oposición solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - Decisión de la Sala

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en este tema de vulneración del derecho al honor derivada de la inclusión en los ficheros de morosos a partir de una deuda impagada y exigible habiendo resuelto en sentido positivo, reconociendo la vulneración, entre otros ,en los recursos nº 1253 - sentencia de fecha 7/7/ 2023-; nº 842/ 2022 - sentencia de fecha 17/ febrero 2022-; rechazando la vulneración del derecho al honor en el recurso nº 122/023; como se expondrá más adelante.

2.1.- Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

2.2.-Como se ha señalado anteriormente, el motivo de recurso se limita a referir que el previo requerimiento de pago no ha quedado acreditado, discrepando con la conclusión de 1ª instancia al haberse concluido que éste... " se ha llevado a cabo por cuanto considera que hay innumerables requerimientos ..."

Siendo, en consecuencia el tema debatido si el requisito del previo requerimiento de pago es o no necesario para que pueda procederse legalmente a incluir los datos de un deudor en un fichero de morosos, corresponde aclarar, con carácter previo que en este supuesto sometido a decisión en este recurso será de aplicación el artículo 38. 1 del Real Decreto 1720/ 2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/ 1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal, dado que la fecha de alta en el fichero de Experian consta el 13 de mayo de 2018, (folio nº 13 vuelta / 14), anterior a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre; siendo que expresamente refiere :

... "Sección 2.ª Tratamiento de datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés

Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos.

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación...."

También referir que al respecto de esta cuestión y la vigencia del artículo 38.1 del Reglamento que desarrollaba la derogada Ley de Protección de datos en relación con la Ley Orgánica 3/ 2018 de 5 de diciembre, el Tribunal Supremo se ha pronunciado y de ello son exponentes las sentencias del Pleno, números 945/2022, de 20 de diciembre y 960/2022, de 21 de diciembre, que reitera lo recogido por la primera, en los siguientes términos:

..."El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia. Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión..."

Dejando sentada esta aclaración lo cierto es que el requerimiento de pago se exige , efectuar con anterioridad a la incorporación en el fichero de morosos .Esta Sala ha resuelto recientemente en recurso de apelación nº 1253/2022 de fecha 7 de julio de 2023 lo siguiente y refiriéndose a pronunciamientos anteriores :

..."En la sentencia de esta misma sección de 21 de abril de 2023 abordábamos la cuestión relativa a la normativa aplicable y los requisitos legales para la inclusión de datos en ficheros de solvencia patrimonial, con las siguientes consideraciones:"...ya en nuestra sentencia de 20 de junio de 2022 (recurso de apelación número 23/2022 ) y recientemente en las de 16 de febrero de 2023 (recurso número 842/2022 ) y 17 de marzo de 2022 (recurso número 925/2022 ) recogíamos la jurisprudencia sobre la acción ahora ejercitada, indicando que, la STS de 17 de febrero de 2022 , señala, recogiendo la doctrina del Alto Tribunal en la materia que " La inclusión de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés ( art. 29.2 LOPD ) en un fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito afecta siempre al honor de su titular, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación (así lo hemos dicho, por citar solo las más recientes, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril , 592/2021, de 9 de septiembre y 845/2021, de 10 de diciembre ). Ahora bien, que la inclusión afecte al derecho al honor no significa que lo vulnere.

Para que exista vulneración la inclusión tiene que constituir una "intromisión ilegítima" (art. 1 LPDH). Y la existencia de esta no se apreciará cuando estuviere expresamente autorizada por la ley (art. 2.2 LPDH). Siendo eso, precisamente, lo que ocurre cuando se cumplen los requisitos de inclusión e información previa de los arts. 38 y 39 RLOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta deberá asegurarse de la concurrencia de dichos requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común . Además, será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la LOPD (art. 43.2 RLOPD).Sobre el responsable del fichero recae el deber de notificar la inclusión en los términos del art. 40 RLOPD. "Ha de partirse de la protección que confiera la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen , cuyo artículo primero establece que: 1. El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución , será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica. Y su artículo 2. 2 considera que no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso .Para determinar si se ha producido la intromisión ilegítima, es necesario examinar si concurren los requisitos legalmente previstos que, en concreto vienen actualmente regulados en el artículo 20 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales , aplicable al caso dada la fecha de inclusión en el fichero.(.....).La sentencia del Pleno del T.S. número 945/2022, de 20 de diciembre concluye, que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables: i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el l art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)....."

2.3.-Refiriéndonos, en consecuencia a la legislación anterior consideramos plasmar expresamente la regulación, ahora modificada, pero aplicable al supuesto planteado, sin que esta modificación se hubiera visto alterada en la aplicación concreta como estamos señalando; así el Artículo 39. Indicaba respecto de la Información previa a la inclusión:

...."El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias....".

Y se refiere ya concretamente nuestro alto Tribunal que:

... " La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias 609/2022, de 19 de septiembre ; 422/2020, de 14 de julio ; o 563/2019, de 23 de octubre ).(...) Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.(...) Nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva.(...) Nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, (...) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella...."

La STS, sección 1ª del 05 de junio de 2023 señala:"En la sentencia de pleno 959/2022, de 21 de diciembre , declaramos : solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión [...]. La Audiencia Provincial considera probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos, que el requerimiento previo de pago, en el que también se advertía a la recurrente de la posible inclusión de sus datos en ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito si no saldaba la deuda, se remitió por correo ordinario al domicilio que constaba en el contrato de préstamo, y, también, que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta(...) Conviene insistir, en este sentido, en que nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, (........)producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )."....

2.4.- Esta Sala en el recurso de apelación nº 122/023 entendió que el requerimiento de pago se había efectuado y desestimo la acción de intromisión en el derecho al honor teniendo en cuenta actitud del actor y requerido, con la siguiente justificación:

..."que además, la entidad Servinform, tercera persona independiente, aportó copia del requerimiento remitido y los distintos números de referencia del contrato son "de uso interno", para identificar rápido el asunto. Además, en el documento 6 de la contestación a la demanda se acredita la puesta a disposición del envío en el servicio postal. Es verdad que no consta la recepción de esa misiva, pero la misma ha venido a admitirse en el propio interrogatorio del actor, quien reconoció haber sido requerido de pago y de la inclusión en el fichero de morosos ("que me iban a meter en el ASNEF") y también reconoció que podía haber recibido requerimientos de ese tipo a través de correo electrónico...."

2.5.- Por el contrario, en otros pronunciamientos, amén del señalado al comienzo de esta exposición y en los recursos nº 73/2023 así como en el 162/2023 se consideró que no se había cumplido con el requisito exigido en la regulación de referencia , concretamente en el recurso nº 842/ 2022 se decía:

... "De la documentación aportada por CAIXABANK no puede considerarse suficientemente acreditado el previo requerimiento. Desde luego, no en el caso de las tres primeras comunicaciones, que son cartas supuestamente remitidas por correo, pero respecto de las cuales no ya es que no se acredite la recepción, sino que no se acredita la remisión, pues, no consta certificada la misma por SERVINFORM, que sólo certifica la remisión de la de 11 de abril de 2019. Ahora bien, pese a que esta entidad certifica la remisión, el envío masivo de comunicaciones, como ya se ha expuesto, que puede acreditar ese hecho, pero no la recepción en sí misma, por más que a la entidad remitente no le conste la devolución de la carta, no permite concluir sin más que tal comunicación haya sido recibida por la destinataria, no existiendo ningún otro dato del que pueda presumirse dicha recepción, teniendo a su disposición la demandada medios a través de los cuales puede acreditarse la misma de manera más o menos cierta( ....). Todo lo anterior, conlleva la estimación del recurso, y con él, la de la demanda. ..."

2.6 .- Y ya, en el caso que nos ocupa lo primero que ha de indicarse es que se contempla en las condiciones generales del contrato que liga a las partes ( folio nº 62 ) la expresa referencia a la posibilidad de comunicar a ficheros , concretamente se indica .... "Los intervinientes declaran conocer .....en el supuesto de no producirse el pago de las cantidades adeudadas por este contrato en el término previsto para ello ,los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias ..."; in fine del documento (folio nº 63) consta la firma del interesado.

Dejar patente que la exigibilidad por impago de deuda vencida no está en discusión, lo que supone que resulta acreditada la procedencia de la reclamación, no obstante, a efectos de acreditar el previo requerimiento de pago y la posibilidad de inclusión en el fichero, se aporta por la parte demandada una relación proveniente de la oficina gestora (folio nº 65 / 70) en la que se van relacionando las gestiones realizadas ... "reclamación de deuda -realizada por INTR2 / CBRL-no hay contestación , nadie responde ....". Comunicación al cliente -carta de fecha 8 de marzo de 2018 - (Folio nº 71) en la que se comunica que figura con deuda impagada y que de no producirse el pago podrá ser comunicada a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. La entidad SERVINFORM (folio nº 71 vuelta) señala que recibe el fichero de IBERCAJA donde se incluía la notificación a D. Adrian y que lo deposita en correos el día 12 de marzo de 2018.

También se acompaña (folio nº 73) un correo electrónico de fecha 23 de marzo de 2018 dirigido al actor cuyo texto es el siguiente... "solo quería informar que debería regularizar la tarjeta de crédito antes de que termine el mes de marzo...".

A la vista de esta exposición esta Sala entiende que los documentos aportados no permiten estimar acreditado la realidad del requerimiento; a saber, en primer lugar la relación de gestiones efectuadas no es más que un documento interno de parte, creado unilateralmente para, se entiende, tener constancia de una serie de actuaciones, que fuera de su ámbito no sirven para acreditar lo que se pretende ya que no consta el contenido ni la efectividad de las actuaciones referidas.

Por lo que afecta al correo electrónico, amén de que no se advierte de la inclusión posible en el registro de morosos (anterior a LO2018), no se acredita ni su envió con un certificado y mucho menos su recepción; al respecto señalar que el aportar como prueba en juicio un correo electrónico será necesario poner a disposición del juzgador la mayor cantidad posible de evidencias que acrediten que el email ha sido efectivamente enviado, su autenticidad e integridad, entre otros, la identidad de la dirección de correo que emite el mensaje, la identidad del equipo desde el que se emite el correo, la identidad del servidor del correo saliente, la identidad del servidor de correo entrante y la fecha y hora de envío y recepción del mensaje.

Tampoco por la carta que consta (folio nº 71/72) y señalan que fue enviada y recepcionada se puede declarar acreditado el requerimiento al no ser cierto; la manifestación, solamente que se depositó en correos sin acompañar un documento acreditativo al respecto consistente en una certificación del organismo hubiera sido suficiente, pero no se acompaña, siendo que los certificados de SERVINFORM no son acreditativos al no venir acompañados de la correspondiente justificación de depósito en correos; y en este extremo nos referiremos a la negativa a admitir la prueba solicitada en esta instancia, ya que aunque fue resuelta, lo cierto es que dado el resultado de la decisión a adoptar es preciso indicar reiterando que lo que se pretendía tenía por objeto acreditar la realización de los trabajos de gestión de recobro, y lo que se plantea y se toma como base de la estimación del recurso y revocación de la sentencia es que no se acredita la recepción, entrega o devolución, en su caso del requerimiento de pago; y aun cuando hay una ligera discrepancia en la dirección obrante en el requerimiento y la reseñada en el contrato y en el poder para pleitos no afecta la misma a lo esencial de la dirección de la actora.

Todo ello nos lleva a una estimación del recurso planteado.

TERCERO. - Costas

Respecto de las costas de esta instancia no procede la expresa imposición conforme articulo 398 LEC, al ser estimado el recurso, procediendo imponer las de 1ª instancia al demandado conforme articulo 394 LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la representación de D. Adrian, contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2022 (nº 215/2022) dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid revocamos dicha resolución y por la presente estimamos la demanda interpuesta por D. Adrian, frente a IBERCAJA BANCO S.A., declarando que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de la demandante por la inclusión y mantenimiento de sus datos en el fichero EXPERIAN BADEXCUG condenando a la demandada a cancelar la inscripción de deuda.

Con imposición a la demandada de las costas de primera instancia y sin imposición de las de esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0984-22, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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