Última revisión
16/11/2023
Sentencia Civil 316/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 984/2022 de 24 de julio del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Julio de 2023
Tribunal: AP Madrid
Ponente: MARIA TERESA SANTOS GUTIERREZ
Nº de sentencia: 316/2023
Núm. Cendoj: 28079370112023100312
Núm. Ecli: ES:APM:2023:13350
Núm. Roj: SAP M 13350:2023
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
Autos de Proced. Ordinario (Dcho al honor, intimidad, imagen y cualquier otro derecho fundamental - 249.1.2) 2006/2021
PROCURADORA Dña. SUSANA TORO SANCHEZ
PROCURADOR D. VALENTIN GANUZA FERREO
MINISTERIO FISCAL
D. CESÁREO DURO VENTURA
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
Dña. SILVIA ABELLA MAESO
En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil veintitrés.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Proced. Ordinario (Dcho al honor, intimidad, imagen y cualquier otro derecho fundamental - 249.1.2) 2006/2021 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante
VISTO, Siendo Magistrada Ponente
Antecedentes
Fundamentos
Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de demanda de juicio ordinario sobre tutela del Derecho al honor por la incorporación en "fichero moroso para el caso de impago".
1.- La parte actora Don Adrian señala que cuando se dirigió a la entidad financiera al objeto de solicitar un préstamo personal, el empleado de la sucursal le comunicó que no podía concedérsele puesto que su nombre aparecía en un fichero de morosos; siendo que la supuesta deuda por la que se le ha incluido no ha sido objeto de requerimiento de pago, ni está reconocida, suponiendo, por ello, una intromisión ilegítima en el honor al implicar imputación de incumplimiento de una obligación pecuniaria, cuando nunca se le ha advertido de inclusión en los referidos ficheros; vulnerando, con ello, los requisitos legales para la inclusión de deudas en el Registro de Morosos y produciendo un descredito en la fama y lesionar su dignidad.
2.- La parte demandada Ibercaja Banco SA se opone a la demanda señalando en primer lugar que la deuda comunicada al fichero de impagados es una deuda real, vencida y exigible derivada de un contrato de tarjeta de crédito en virtud del cual dispuso del mismo y posteriormente incumplió con la obligación de pago que había sido pactada entre ellos.
Y en segundo lugar que el demandante conocía la deuda y las consecuencias del impago, habiéndosele requerido de pago en multitud de ocasiones antes de la inclusión en el fichero; no habiéndose producido con todo una intromisión "ilegitima" en el derecho al honor.
3.- La sentencia desestima la demanda porque señala que conforme a la cláusula contractual era consciente la actora que en caso de impago podía ser incluida en el registro de morosos, existiendo innumerables requerimientos de pago previos al respecto y siendo incuestionable que la deuda existe, que es cierta y exigible, con lo que la demandada ha cumplido con los requisitos legales.
4.- La apelación formulada alega error en la valoración de la prueba respecto de la declaración de existencia del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión; indicando que la sentencia se refiere solamente ... "
La oposición solicita la confirmación de la sentencia.
Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en este tema de vulneración del derecho al honor derivada de la inclusión en los ficheros de morosos a partir de una deuda impagada y exigible habiendo resuelto en sentido positivo, reconociendo la vulneración, entre otros ,en los recursos nº 1253 - sentencia de fecha 7/7/ 2023-; nº 842/ 2022 - sentencia de fecha 17/ febrero 2022-; rechazando la vulneración del derecho al honor en el recurso nº 122/023; como se expondrá más adelante.
2.1.- Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.
La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".
2.2.-Como se ha señalado anteriormente, el motivo de recurso se limita a referir que el previo requerimiento de pago no ha quedado acreditado, discrepando con la conclusión de 1ª instancia al haberse concluido que éste... "
Siendo, en consecuencia el tema debatido si el requisito del previo requerimiento de pago es o no necesario para que pueda procederse legalmente a incluir los datos de un deudor en un fichero de morosos, corresponde aclarar, con carácter previo que en este supuesto sometido a decisión en este recurso será de aplicación el artículo 38. 1 del Real Decreto 1720/ 2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/ 1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal, dado que la fecha de alta en el fichero de Experian consta el 13 de mayo de 2018, (folio nº 13 vuelta / 14), anterior a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre; siendo que expresamente refiere :
También referir que al respecto de esta cuestión y la vigencia del artículo 38.1 del Reglamento que desarrollaba la derogada Ley de Protección de datos en relación con la Ley Orgánica 3/ 2018 de 5 de diciembre, el Tribunal Supremo se ha pronunciado y de ello son exponentes las sentencias del Pleno, números 945/2022, de 20 de diciembre y 960/2022, de 21 de diciembre, que reitera lo recogido por la primera, en los siguientes términos:
Dejando sentada esta aclaración lo cierto es que el requerimiento de pago se exige , efectuar con anterioridad a la incorporación en el fichero de morosos .Esta Sala ha resuelto recientemente en recurso de apelación nº 1253/2022 de fecha 7 de julio de 2023 lo siguiente y refiriéndose a pronunciamientos anteriores :
2.3.-Refiriéndonos, en consecuencia a la legislación anterior consideramos plasmar expresamente la regulación, ahora modificada, pero aplicable al supuesto planteado, sin que esta modificación se hubiera visto alterada en la aplicación concreta como estamos señalando; así el Artículo 39. Indicaba respecto de la Información previa a la inclusión:
Y se refiere ya concretamente nuestro alto Tribunal que:
... "
2.4.- Esta Sala en el recurso de apelación nº 122/023 entendió que el requerimiento de pago se había efectuado y desestimo la acción de intromisión en el derecho al honor teniendo en cuenta actitud del actor y requerido, con la siguiente justificación:
2.5.- Por el contrario, en otros pronunciamientos, amén del señalado al comienzo de esta exposición y en los recursos nº 73/2023 así como en el 162/2023 se consideró que no se había cumplido con el requisito exigido en la regulación de referencia , concretamente en el recurso nº 842/ 2022 se decía:
2.6 .- Y ya, en el caso que nos ocupa lo primero que ha de indicarse es que se contempla en las condiciones generales del contrato que liga a las partes ( folio nº 62 ) la expresa referencia a la posibilidad de comunicar a ficheros , concretamente se indica
Dejar patente que la exigibilidad por impago de deuda vencida no está en discusión, lo que supone que resulta acreditada la procedencia de la reclamación, no obstante, a efectos de acreditar el previo requerimiento de pago y la posibilidad de inclusión en el fichero, se aporta por la parte demandada una relación proveniente de la oficina gestora (folio nº 65 / 70) en la que se van relacionando las gestiones realizadas
También se acompaña (folio nº 73) un correo electrónico de fecha 23 de marzo de 2018 dirigido al actor cuyo texto es el siguiente...
A la vista de esta exposición esta Sala entiende que los documentos aportados no permiten estimar acreditado la realidad del requerimiento; a saber, en primer lugar la relación de gestiones efectuadas no es más que un documento interno de parte, creado unilateralmente para, se entiende, tener constancia de una serie de actuaciones, que fuera de su ámbito no sirven para acreditar lo que se pretende ya que no consta el contenido ni la efectividad de las actuaciones referidas.
Por lo que afecta al correo electrónico, amén de que no se advierte de la inclusión posible en el registro de morosos (anterior a LO2018), no se acredita ni su envió con un certificado y mucho menos su recepción; al respecto señalar que el aportar como prueba en juicio un correo electrónico será necesario poner a disposición del juzgador la mayor cantidad posible de evidencias que acrediten que el email ha sido efectivamente enviado, su autenticidad e integridad, entre otros, la identidad de la dirección de correo que emite el mensaje, la identidad del equipo desde el que se emite el correo, la identidad del servidor del correo saliente, la identidad del servidor de correo entrante y la fecha y hora de envío y recepción del mensaje.
Tampoco por la carta que consta (folio nº 71/72) y señalan que fue enviada y recepcionada se puede declarar acreditado el requerimiento al no ser cierto; la manifestación, solamente que se depositó en correos sin acompañar un documento acreditativo al respecto consistente en una certificación del organismo hubiera sido suficiente, pero no se acompaña, siendo que los certificados de SERVINFORM no son acreditativos al no venir acompañados de la correspondiente justificación de depósito en correos; y en este extremo nos referiremos a la negativa a admitir la prueba solicitada en esta instancia, ya que aunque fue resuelta, lo cierto es que dado el resultado de la decisión a adoptar es preciso indicar reiterando que lo que se pretendía tenía por objeto acreditar la realización de los trabajos de gestión de recobro, y lo que se plantea y se toma como base de la estimación del recurso y revocación de la sentencia es que no se acredita la recepción, entrega o devolución, en su caso del requerimiento de pago; y aun cuando hay una ligera discrepancia en la dirección obrante en el requerimiento y la reseñada en el contrato y en el poder para pleitos no afecta la misma a lo esencial de la dirección de la actora.
Todo ello nos lleva a una estimación del recurso planteado.
Respecto de las costas de esta instancia no procede la expresa imposición conforme articulo 398 LEC, al ser estimado el recurso, procediendo imponer las de 1ª instancia al demandado conforme articulo 394 LEC.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando el recurso interpuesto por la representación de D. Adrian, contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2022 (nº 215/2022) dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid revocamos dicha resolución y por la presente estimamos la demanda interpuesta por D. Adrian, frente a IBERCAJA BANCO S.A., declarando que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de la demandante por la inclusión y mantenimiento de sus datos en el fichero EXPERIAN BADEXCUG condenando a la demandada a cancelar la inscripción de deuda.
Con imposición a la demandada de las costas de primera instancia y sin imposición de las de esta instancia.
La estimación del recurso determina la
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
