Sentencia Civil 297/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 12, Rec. 262/2022 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.

Por la demanda origen del presente procedimiento la actora, Dª Adoracion ejercita una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual contra la entidad Bisbel Hispania S.L., a fin de que SE DECLARE el INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL del contrato de compraventa de vivienda concertado entre la actora y la demandada con fecha 29 de abril de 2013, por no atender la demandada lo dispuesto en el contrato, así como en la publicidad ofertada, los informes comerciales, las memorias de calidades, el proyecto de obra y en el proyecto de ejecución, con petición de condena a la demandada a realizar las obras necesarias para cumplir con esas prescripciones o a indemnizar a la actora en la cantidad de 6.564,55 euros en atención a los daños y perjuicios sufridos. La demanda se sustenta en un relato fáctico en el que se hace referencia a que en la publicidad e información ofertada por la demandada sobre la construcción proyectada uno de los principales atributos de la promoción sería su fachada ventilada compuesta por unos paneles cerámicos, si bien en la ejecución de forma infundada se sustituyeron los elementos publicitados por otros de menor calidad; según este relato un año y medio después de haber firmado el contrato privado de compraventa entre las partes, la demandada, a través de su comercializadora, puso en conocimiento de la actora, SIN JUSTIFICACIÓN TÉCNICA ALGUNA, la decisión de sustituir las LAMAS CERÁMICAS POR LAMAS DE ALUMINIO, asimismo, se modificó por parte de la promotora uno de los elementos más significativos de la promoción Playa de San Juan, esto es, su fachada ventilada compuesta por paneles cerámicos. Tras distintas comunicaciones entre las partes demostrativas del malestar de la actora y otros compradores, se aporta la sentencia dictada por el juzgado nº 44 de Madrid tras reclamación de otro comprador con referencia al informe pericial emitido en ese proceso por el perito judicial; y se aporta informe pericial que constata la modificación de la fachada ventilada cerámica, que se sustituye por aluminio, y las lamas cerámicas que son sustituidas por lamas de aluminio, con una diferencia de coste entre lo ofertado y lo ejecutado que asciende a la cantidad de 6.564,55 euros.

La demandada se opuso a la demanda señalando que la misma solo pretende obtener una rebaja sobre el precio de la vivienda, lo que habrían decidido cinco de los compradores del total de 56 vecinos del edificio; se señala que el folleto informativo y la maqueta del edificio estaban sujetos a posibles cambios por la dirección facultativa, así la fachada no pudo realizarse con paneles cerámicos por decisión del arquitecto, y en cuanto a las lamas en la memoria de calidades no se incluía la calidad ni el material por el que se reclama, afectando la modificación a una parte pequeña de la fachada y siendo más eficiente, amparándose las modificaciones en la estipulación séptima del contrato, respondiendo a razones técnicas. Se alega en derecho la falta de legitimación activa, al afectar los cambios en que se sustenta la demanda a elementos comunes, sin unidad de propósito con el resto de comuneros; y se argumenta sobre la falta de incumplimiento contractual ya que las lamas no se describen en la memoria de calidades, y las modificaciones se debieron a criterios técnicos, lo que el contrato preveía expresamente.

El juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso valora la prueba practicada y concluye con que la modificación de la fachada, y lamas que se llevaron a cabo, no estuvo exigida por requerimientos técnicos y supuso un precio menor, por lo que estima íntegramente la demanda y condena a la demandada abonar a la actora la cantidad reclamada y recogida en su informe pericial, con imposición de costas.

El recurso que interpone la demandada contra esta resolución se funda, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de ausencia de incumplimiento contractual e indebida interpretación de la estipulación séptima del contrato de compraventa, con error en la valoración de la prueba, al deberse las modificaciones a razones técnicas, además de que el material de las celosías no se contemplaba en la oferta; en segundo lugar se alega el error en la valoración de la prueba respecto de que la demandante haya de ser indemnizada en la cuantía aceptada, no habiendo merma de calidad, siendo los materiales equivalentes, siendo así además que el perito judicial en el procedimiento ante el juzgado nº 44 de Madrid, habría reconocido un error en su valoración, de modo que la diferencia entre lo ofertado y lo ejecutado sería de 2.953,01 euros, debiendo tenerse en cuenta solo el importe relativo a la fachada ya que respecto de las celosías la oferta no incluía el material, lo que daría una diferencia de 1.293,40 euros, solicitándose la desestimación de la demanda y subsidiariamente la condena al importe antes referido.

La actora se opuso al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.

Se funda así el recurso en la ausencia de incumplimiento contractual, teniendo en cuenta lo dispuesto en el propio contrato de compraventa, así como en la errónea valoración de la prueba por parte del juez de instancia respecto a la indemnización otorgada.

La Cláusula 7.ªdel Contrato de compraventa suscrito entre las partes dice: "(...) la PARTE COMPRADORA autoriza a la PARTE VENDEDORA a efectuar en las obras las modificaciones que oficialmente le fuesen impuestas por la autoridad competente, así como aquellas otras que vengan motivadas por exigencias técnicas o jurídicas puestas de manifiesto durante su ejecución".

De modo que no se discute la realidad de las modificaciones introducidas en la ejecución de la obra tanto en lo relativo a la fachada como en lo que afecta a las láminas parasoles, modificaciones sobre las que han versado los informes periciales aportados por las partes en relación con su coherencia, oportunidad, coste, o características técnicas. En los argumentos de la ahora recurrente las modificaciones se debieron al criterio técnico del director facultativo de la obra y proyectista Sr. Aquilino sin que supusieran por ello incumplimiento alguno, además de no suponer un menos coste para la promotora, ni tener peores o más deficientes calidades que la solución inicialmente proyectada.

Como quiera que este pleito es uno más de los varios interpuestos por la misma causa de pedir, hasta el punto de que se aporta (doc. nº 51 de la demanda) la pericial judicial practicada en el procedimiento ordinario 1264/2016 y se tiene en cuenta el informe del perito Sr. Avelino en aquel procedimiento por parte de ambos litigantes, hemos de tener en cuenta las conclusiones alcanzadas en aquellos otros procedimientos, como decimos con identidad de causa de pedir.

Son dos las veces que la Audiencia se ha pronunciado sobre esta cuestión.

La SAP, Madrid sección 21ª del 20 de marzo de 2019 establece ante la reclamación de otro propietario en esta promoción:

"Por otra parte, y antes de entrar a conocer de dichos motivos de impugnación, debemos recordar, aun cuando sea sucintamente, la constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación con los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos, pudiendo citar al efecto la sentencia de dicho Tribunal de 28 de Febrero de 2013 (recurso de casación 1507/2010) en la que se indica, con cita de otras muchas resoluciones anteriores, ""La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1938 que "la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984 , general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente"; la de 3 de julio de 1993 señala "la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ". La sentencia de 8 de noviembre de 1996 , después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: "Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes ( art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 de junio ), constituyendo una clara oferta."

Lo que completa y reitera la de 15 de marzo de 2010 en estos términos:

"imponiendo a quienes ofertan, promocionan o publicitan con fines de venta de viviendas el cumplimiento de determinadas obligaciones en orden a clarificar y concretar los términos de su prestación a fin de que el comprador tenga una representación cabal de lo que va a adquirir, lo que se obtiene del documento contractual y de otros que, fuera de él, debe entenderse que lo completan, integrando todo ello el contenido negocial en los términos establecidos en el art. 1285 del Código civil . Es el caso de los planos, descripciones constructivas e incluso folletos publicitarios, indicando que a esta finalidad respondió el Real Decreto 515/1989 sobre Protección de los Consumidores, en concreto los arts. 3 y 4, y la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , art. 13.2, argumentando que la STS de 18 de marzo de 2002 señala que las consideraciones contenidas en los Proyectos Básicos y de Ejecución se integran en el contenido negocial del contrato debiendo ser entregados a los adquirentes como obligación derivada de la entrega de cosas accesorias que impone el art. 1097 del Código civil ; indica también que, de acuerdo con lo establecido en el art. 8.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad, y serán exigibles por los consumidores aunque no figuren expresamente en el contrato celebrado, por lo que, conformando también los Proyectos Urbanísticos aprobados por la autoridad competente el contenido negocial, sus previsiones no pueden ser vulneradas en perjuicio de los consumidores sin causa que lo justifique, tesis que sustenta en aplicación "contrario sensu" del precepto indicado y del art. 10 del Decreto de 21 de abril de 1989 sobre protección de los consumidores;

"Se reitera ahora que los datos, características y condiciones... que se incluyan en la... publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado, como dice el artículo 3.2 del Real Decreto 515/1989, de 21 abril , sobre protección de los consumidores, en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamientos de viviendas. Norma que es coincidente con la Ley de defensa de los consumidores y usuarios, tanto la de 1984 como la del Decreto legislativo de 2007. Y es concordante con las normas del Código civil sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos, ya que disponen la obligatoriedad de lo pactado contractualmente - pacta sunt servanda , artículo 1091 de Código civil - y lo que resuelven la sentencia recurrida y la jurisprudencia es que el contrato -lo pactado en él- no sólo es el texto del mismo, sino lo que se ha ofrecido en la publicidad."

Igualmente y en sentencia de 20 de Noviembre de 2017 (recurso de casación 1849/15), nuestro Alto Tribunal señala que "En la sentencia recurrida se parte del valor contractual de lo ofertado publicitariamente y a tal efecto cita las sentencias de esta sala de 30 de mayo de 2011 , 23 de julio de 2013 , 28 de febrero de 2013 .

En este sentido la STS de 30-5-2011, rec. 883 de 2008 , declara que:

"La publicidad de la promoción con intención de atraer a los compradores no se limitó a la urbanización de los terrenos sobre los que se construyeron los edificios, sino que incorporó un contenido informativo y ofreció una visión distinta del conjunto urbanístico que comprendía dicho ámbito... concurriendo una publicidad prenegocial ciertamente engañosa... La relevancia de la publicidad en el proceso de toma de decisiones de un comprador medio es cada vez mayor, como también es mayor la posibilidad de crear una falsa expectativa que le prive de la posibilidad de ponderar la conveniencia de adquirir una vivienda en unas determinadas condiciones. Lo cierto es que la empresa vendedora no entregó a los adquirentes todo lo que en su actividad publicitaria había anunciado y prometido como objeto de los respectivos contratos de compraventa, y ello les causó un perjuicio evidente cuyas consecuencias jurídicas "son ajenas a las expectativas económicas que el incumplidor pretendía obtener con la actuación civilmente ilícita", como dice la sentencia".

En sentencia 518/2013 de 23 de julio se declaró:

"Al comprador se le entregó también folleto publicitario en el que junto a fotomontajes de un puerto deportivo virtual, observable desde las terrazas de los apartamentos se decía "disfruta la vida con todos los sentidos junto al puerto deportivo", "disfruta de un campo de golf cerca de tu casa".

"Todos estos compromisos contraídos en el contrato y a través de la oferta publicitaria, fueron incumplidos y dicha trasgresión debe calificarse de sustancial pues afectaba a circunstancias esenciales y definidoras del objeto contractual. Sobre los efectos del incumplimiento de una obligación esencial en orden a la resolución del contrato cabe citar la STS 1-10-2012, rec. 24 de 2010 .

"Al comprador se le ofrecía un entorno paradisíaco que no tiene correspondencia con la realidad, reflejado no solo en la publicidad sino también en el contrato (plano del puerto y golf).

"Como se declara en la sentencia recurrida, dicha oferta sería determinante para cualquier comprador, tanto para la compra como para el precio a pagar.

"La vendedora redactó el contrato y diseñó la publicidad de forma que podría entenderse que el entorno tendría una fecha de terminación que se correspondería con el final de la urbanización, pero en el presente caso, no estamos ante un mero retraso sino ante una paralización del atractivo entorno ofrecido."

Partiendo de este hecho cierto e indiscutido se pretende justificar por la parte demandada y apelante este cambio, conforme señaló el Sr Bernardo en el acto del juicio, por una mayor facilidad en su limpieza y un más fácil mantenimiento, ello además de que indicó que este cambio obedeció a los despieces que se producirían y las interferencias de los elementos de la estructura de acero soporte de las cerrajerías de las barandillas y parasoles. Ahora bien, como indicó el perito judicial Sr Carmelo en su informe pericial, y visto además lo manifestado por él mismo en el acto del juicio al contestar a las preguntas que se le formularon, la fachada se podía haber ejecutado con más trabajo pero sin problema conforme a lo proyectado, existiendo en cualquier caso otros sistemas cerámicos que también se podían haber utilizado, siendo desde luego la fachada proyectada mecánicamente más dura que la instalada finalmente.

El perito judicial fue concluyente en cuanto a que ni en los Proyectos de obra ni en la Memoria de calidades se diferenciaba entre fachadas exteriores e interiores de la Urbanización, y fue igualmente claro y taxativo en cuanto a que ni el Proyecto inicial fue modificado para la sustitución del tipo de fachada previsto por el aislamiento de SATE, ni tampoco los planos fueron modificados, tratándose de una decisión tomada en obra.

Esta modificación ha quedado acreditado a juicio de este Tribunal y ello teniendo en cuenta lo manifestado por los Sres Damaso y Carmelo que desde luego altera la estética del edificio modificando completamente su imagen, teniendo la fachada cerámica con sistema Faveton una mayor resistencia mecánica que el sistema SATE, lo que también vino a admitir el Sr Bernardo al responder a las preguntas que al efecto le realizó la Juzgadora de instancia, aun cuando matizó que si bien en general el tipo de fachada SATE era menos resistente, no necesariamente tendría que ser así, aunque finalizó reconociendo que "puede que sí".

Por otra parte, y en relación con los parasoles mediante celosías tampoco cabe duda que fueron modificados los previstos y proyectados en el interior de la urbanización durante el proceso de ejecución, habiéndose no solo cambiado el color de estas celosías sino también su diseño y forma, pasando de tener un sistema de lamas aleatorio con más o menos cadencia de lamas según la altura a otro uniforme.

Las celosías o parasoles inicialmente proyectados, conforme ha quedado acreditado por la prueba pericial unida a las actuaciones, y concretamente del informe realizado por el perito judicial Sr Carmelo , que figura unido a los folios 647 y siguientes, tenía un diseño de mayor elaboración que requería mayor mano de obra para su fabricación e instalación más cualificada.

Conforme hace constar el Sr Carmelo en su informe existe una minusvaloración en la cerrajería de parasoles mediante celosía de la fachada

No obstante, resulta que en el concreto supuesto que nos ocupa de la prueba practicada y obrante en autos lo que desde luego no ha quedado acreditado es que ninguna de las sustituciones de materiales y diseño a que nos referimos en el fundamento jurídico anterior, obedecieran bien a decisión de autoridad alguna, o bien que, en su caso, vinieran motivadas por exigencias técnicas, habiendo sido al efecto suficientemente explícito el Sr Carmelo no ya solo por lo expuesto por él en su informe pericial, sino por lo expresamente manifestado por él mismo en el acto del juicio al contestar a las preguntas que se le formularon, en cuanto a que desde luego técnicamente la solución constructiva inicialmente prevista para las fachadas de revestimiento cerámico era desde luego posible.

La falta de cualquier exigencia técnica que motivara la alteración o modificación en el revestimiento de las fachadas, y la arbitraria elección de su sustitución por un revestimiento diferente supone por sí mismo un incumplimiento por la parte vendedora con las obligaciones que la misma asumió frente a la parte compradora.

Idénticas consideraciones procede que efectuemos en relación con la alteración de las celosías o parasoles.

Partiendo de ello poco importa si al no obedecer tales cambios a exigencias técnicas, ni venir condicionados por una autoridad al efecto, las partidas realizadas deban ser equivalentes en su calidad, características o prestaciones a las inicialmente proyectadas, en tanto que lo que no admitimos es la existencia de motivos que justifiquen dicho cambio, sin que importe desde luego al efecto si la solución constructiva adoptada es equivalente o no, o si sus prestaciones son equivalentes igualmente, y ello en tanto que el incumplimiento por la demandada apelante con sus obligaciones deriva de la no ejecución en la forma prevista sin que haya acreditado la existencia de motivos técnicos que hubieran aconsejado la alteración de lo inicialmente proyectado y previsto, o bien una orden dada por una autoridad administrativa que condicionara la alteración en lo proyectado.

Lo ofertado por Bisbel Hispania S.L y que aparecía recogido en el Proyecto de las obras, memoria de calidades, maquetas, oferta publicitaria, etc ... no cabe duda que fue determinante para que los actores en el procedimiento tomaran la decisión de comprar su vivienda, e igualmente para la consideración del precio pagado por la misma de forma que cuando no se entregó a aquéllos lo que les habían anunciado y prometido en el contrato de compraventa, ello sin duda conlleva un cierto incumplimiento de la entidad vendedora con sus obligaciones, en tanto que lo pactado no fue solo lo contenido en el contrato sino en la publicidad.

..... Finalmente entendemos que la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia en relación con el cuantum indemnizatorio en la misma fijado es plenamente acertada, sin que a ello obste, pese a los esfuerzos dialécticos de la parte apelante, la propia corrección efectuada por el perito judicial en el acto del juicio en cuanto al error en las sumas a que se refirió en las páginas 55 y 60 de su informe, que dijo arrastró a los folios 53 a 68 del mismo, y ello por cuanto que como igualmente aquél también aclaró no afectaban sino a lo pagado por la constructora en relación con la ejecución de las obras, pero no a lo por a la valoración que él había efectuado del inferior coste de los elementos sustituidos en relación con los proyectados, como ya desde un inicio indicó y ratificó posteriormente precisamente al responder al letrado de la ahora apelante al manifestar expresamente que el error cometido no era en relación con la valoración que había hecho del coste de la obra ejecutada, sino de la pagada por la constructora.

En todo caso, este Tribunal considera, y ello una vez valorado no solo el informe pericial realizado por el perito judicial Sr Carmelo , sino igualmente examinado el informe pericial al efecto realizado por el Sr Damaso , y teniendo en cuenta no ya solo el coste que conllevaría la sustitución de lo indebidamente modificado, en tanto que como acertadamente se indica en la resolución recurrida no cabe el cumplimiento forzoso del contrato que vincula a las partes en litigio en los términos previstos en él mismo, que la indemnización fijada por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida es acertada ya que con la misma no solo se trataría de indemnizar el menor valor de lo instalado sino los perjuicios causados en cuanto a frustración de expectativas en base a lo proyectado y ofertado por los cambios realizados en relación con lo que ellos realmente habían adquirido.

Y en el mismo sentido la SAP, Madrid sección 18ª del 03 de marzo de 2020 ante igual pretensión concluye:

"Pues bien a la vista en el de tales conclusiones, es evidente que por mor del contrato de compraventa concertado, y por mor de la oferta publicitaria desplegada, la entidad demandada se comprometía a entregar precisamente aquello que publicitaron, que dichas normas se refieren no sólo a elementos estructurales sino también a otros elementos que pudieran parecer accesorios, y entre ellos encuentran desde luego las fachadas y los elementos que las conformaban. Desde luego con independencia de la posibilidad que pueda tener la dirección facultativa de propiciar determinados cambios en los elementos constructivos tanto en lo que se refiere a la calidad de los materiales como a la colocación de los mismos o la elección de otros materiales diferentes, se encuentra constreñida por la propia cláusula séptima del contacto, a aquellos supuestos en los que se produzca dicho cambio como consecuencia de requerimientos de la autoridad administrativa, o por producirse incompatibilidades de carácter técnico.

De las pruebas obrantes en autos desde luego no consta requerimiento alguno ni que haya existido ningún impedimento de carácter técnico de manera absoluto que impidiese la terminación de las obras en la forma en que se había proyectado, y la realización de las fachadas interiores en la forma proyectada y con los elementos constructivos que se habían incluido dentro de la memoria de calidades, efectivamente se cambiaron por otras disposiciones y otros materiales no por una cuestión de carácter ineludiblemente técnico, en el sentido de que fuera prácticamente imposible atender a la construcción tal y como había sido proyectada, sino simplemente por un cambio del punto de vista de la dirección facultativa acerca de la construcción de la fachada y ello debido no a impedimento de carácter técnico sino a que la obra proyectada resultaba compleja y en algunos aspectos resultaba de mayor coste que la inicialmente promovida.

Ella lleva a que se produzca un incumplimiento de las obligaciones contractuales y del artículo 1258, que la parte por cierto no cita, y que establece como es sabido que los contratos obligan no sólo a el cumplimiento no expresamente pactado sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y la ley, y es evidente que hoy y sobre todo después de la implementación de las normas sobre consumidores y usuarios, en aquellos supuestos de compraventas de unidades constructivas, pisos o viviendas, en las cuales el comprador tenga la condición de consumidor o usuario, algo que no se discute en los presentes autos, las obligaciones contractuales se complementan y se interpretan de acuerdo con la publicidad realizada de las promociones, cuyos folletos publicitarios forman parte de la oferta y permiten a los compradores solicitar la entrega de lo pactado en la forma que se había publicitado, con los derechos correspondientes a solicitar bien la reparación in natura, bien este caso el cumplimiento por equivalencia dado que en ningún momento se ha solicitado que se desmonte las fachadas y se pongan las inicialmente proyectadas.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada."

De modo que no podemos aceptar que se haya interpretado erróneamente el contrato cuando se concluye en estas dos resoluciones y en la que aquí es objeto de recurso que los cambios ni fueron impuestos por decisión de autoridad alguna, ni respondieron a imposiciones por exigencias técnicas ni jurídicas, pues por más que la solución fuera coherente con el problema que se puso de manifiesto de tener que fraccionar muchas piezas cerámicas, y aunque pudiera defenderse que no supusiera ello merma relevante de calidad o de capacidad de aislamiento, sobre lo que no están de acuerdo los peritos pues discrepa en este punto el perito de la demandada Sr. Everardo con el de la actora y con lo informado por el perito judicial en aquel otro procedimiento, lo que es innegable es que hubo una importante afección estética, sin duda subjetiva pero apreciable, como ponen de relieve las fotografías aportadas al informe pericial del Sr. Fidel (doc. nº 52 de la demanda), que es relevante y que es esencial para la actora, siendo posibles otras soluciones técnicas que hubieran permitido mantener el proyecto original dando satisfacción a los compradores y sin apartarse de la vinculación del proyecto y su publicidad.

Por lo demás y puesto que el recurso se sustenta también en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

La sentencia de instancia está debidamente motivada y en ella expresa el juez su convicción en términos razonados sin que en ello se aprecie error de ningún tipo, ni omisión relevante ni desde luego infracción legal.

Concretada las alteraciones y el incumplimiento que las mismas supusieron la valoración del importe a indemnizar es coherente con la pericial que lo valora, lógicamente de la parte pero sin que exista otra valoración alternativa, ni se oponga a la misma el hecho de que la actora sea propietaria de un ático retranqueado, pues ello no le impide reclamar por la afectación de la fachada del edificio; y sin que pueda extrapolarse el supuesto error cometido por el perito judicial en el procedimiento en que intervino, cuando la valoración se atiene al informe del perito Sr. Fidel que aun cuando siguiese el criterio valorativo de aquel otro perito tiene en cuenta el concreto caso que se enjuicia respecto de la propiedad de la demandante y superficie de su vivienda.

Debe por ello desestimarse el recurso interpuesto.

TERCERO.

La desestimación del recurso determina que se impongan a la apelante las costas de la apelación, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación