Sentencia Civil 64/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 10, Rec. 162/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- La demanda origen del presente recurso de apelación deriva de la resolución de un contrato de obra suscrito por ALDESA CONSTRUCCIONES S.A (en adelante ALDESA) como contratista y la entidad SAMOVART INVESTMENTS S.L.( en adelante SAMOVART) como promotora, para la construcción de una promoción de viviendas, con locales, garajes y trasteros, denominada "Parque Central",1 en la localidad de Estepona (Málaga).

En la demanda se solicitaba: " Se dicte sentencia:

1. Declarando improcedente y no ajustada a derecho la resolución del Contrato de Obra firmado el 8 de noviembre de 2017, instada por la entidad demandada, SAMOVART INVESTMENTS, S.L.

2. Declarando que SAMOVART INVESTMENTS, S.L. adeuda a ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. las siguientes cantidades:

(a) 226.424,52 € por el impago de Certificación de Obra nº 13.

(b) 75.446,40 € por el impago de Certificación de Obra nº 14.

(c) 346.996,54 € por el impago de Certificación de Obra nº 15.

(d) 88.127,71 € en concepto de costes de implantación no amortizados.

(e) 26.364,55 € en concepto de acopios.

(f) 240,08 € en concepto de costes pagados por ALDESA por el alquiler de equipos

(g) 28.097,96 € en concepto de trabajos ejecutados y no pagados por la demandada (contradictorios).

(h) 549.998,11 € en concepto de gastos generales calculados al tipo del 6 % fijado en el contrato de obra firmado.

(i) 347.020,40 € en concepto de beneficio dejado de obtener por ALDESA por la improcedente resolución del contrato, calculado al tipo del 4 % fijado en el contrato de obra suscrito.

3. Declarando que la demandada debe devolver a mi representada los dos avales bancarios emitidos por el BANCO SABADELL, S.A. con fecha 30 de enero de 2019 y 1 de febrero de 2019, garantizando a ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. frente a SAMOVART INVESTMENTS, S.L. hasta un máximo cada uno de ellos de 609.897,77 €, inscritos en el Registro Especial de Avales con los números 10001108541 y 10001109046, que obran en poder de la demandada.

4. Condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, al pago de las cantidades expresadas con sus intereses, a la entrega de los referidos avales bancarios y al pago de las costas del procedimiento."

SAMOVART contestó a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando su íntegra desestimación con expresa condena en costas. Así mismo formuló demanda reconvencional en la que solicitaba:

"... Dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente la demanda reconvencional formulada, acordando los siguientes pronunciamientos:

1. Declarando procedente, conforme al Contrato y ajustada a Derecho, la resolución del Contrato de Obra firmado entre las partes en fecha 8 de noviembre de 2017, como consecuencia del incumplimiento de la obligación de ALDESA, que ha consistido en el retraso en la ejecución de las obras por más de treinta (30) días sobre cualquiera de los plazos del Programa de Obras, en virtud de los términos contemplados en la estipulación 29.1 iii) del referido Contrato.

2. Declarando la obligación de ALDESA de reparar los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el Contrato de Obra de 8 de noviembre de 2017, y por la posterior resolución anticipada del citado contrato.

3. Realizando la completa liquidación del Contrato de Obra de 8 de noviembre de 2017 en la que se contemplen los daños y perjuicios ocasionados por ALDESA a SAMOVART, que entre otros, deberán encontrarse y sumarse aquéllos que se puedan producir durante la tramitación del procedimiento en virtud del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haberse materializado hasta la fecha la totalidad de los previsibles daños y perjuicios, y los que a continuación se indican:

i. 243.000 euros en concepto de penalizaciones por retrasos en la ejecución de los hitos parciales del contrato de obra.

ii. 9.270,79 euros en concepto de las cantidades acordadas entre las partes para la simplificación de la estructura, según el acuerdo reflejado en el Precio Adicional 01 de fecha 14 de septiembre de 2018.

iii. 88.291,43 euros en concepto de pagos realizados directamente al subcontratista Concesiones y Explotaciones Administrativas, S.L. (CONEXA), que se encargaba de ejecutar la estructura del edificio, debiendo actualizarse dicha cantidad si finalmente SAMOVART tuviera que abonar la totalidad de las cantidades reclamadas al subcontratista, por un importe total de 144.671,56€ euros.

iv. 41.486,40 euros por los gastos de mantenimiento y vigilancia de la Obra desde la resolución del contrato hasta la contratación e implantación del nuevo contratista en las obras.

v. 535,79 euros en concepto de gastos notariales abonados para otorgar fehaciencia pública del estado de la Obra en el momento del desalojo del contratista tras la resolución del Contrato.

vi. 12.552,01 euros por los daños derivados de vicios y defectos en la ejecución de la obra, apreciados por la Dirección Facultativa de las obras y por los peritos técnicos de C&F.

vii. 31.139,50 euros en concepto de limpieza de la Obra, en virtud de la valoración realizada por la Dirección Facultativa de las obras y por los peritos técnicos de C&F, al no haber sido realizadas estas funciones por ALDESA.

viii. 1.641.891,76 euros en concepto de sobre coste, como consecuencia de la necesidad de contratar a un nuevo constructor para la finalización de la ejecución de la Obra.

ix. 4.300 euros en concepto de sobre costes, como consecuencia de la necesidad de la ampliación temporal de los servicios audiovisuales, derivada de la extensión del plazo de la Obra por el incumplimiento de ALDESA.

x. 1.275 euros en concepto de sobre costes, como consecuencia de la necesidad de cambiar los vinilos de la valla de la obra.

xi. 62.242 euros en concepto de sobre costes, como consecuencia del incremento de los costes de mantenimiento de los avales entregados a los compradores de las viviendas, ante la necesidad de ampliar su periodo de vigencia a raíz de los incumplimientos de ALDESA.

xii. 43.334,35 euros en concepto de sobre costes por el incremento de los intereses financieros del préstamo promotor de la promoción, ante la necesidad de ampliar su período de vigencia a raíz de los incumplimientos de ALDESA.

xiii. Cualquier cantidad que SAMOVART abone a los compradores de las viviendas por las demoras sufridas en la ejecución de las obras y falta de terminación en el plazo debido para su entrega, así como a cualquier otro daño y perjuicio que sufra SAMOVART frente a los compradores, todo ello previa justificación correspondiente.

4. Condenando a ALDESA a pagar el resultado de la liquidación de la Obra a SAMOVART, previa aplicación de la compensación judicial de las cantidades correspondientes a las certificaciones ordinarias por importe de 395.244,45 euros, el cual asciende provisionalmente al importe de 1.784.074,58 euros, así como a cualquier otra cantidad que el Juzgado pudiera valorar que procede incluir en la liquidación de la obra.

5. Declarando la expresa condena al pago de intereses legales que se devenguen desde la presentación de la demanda reconvencional, hasta el efectivo pago de las cantidades objeto de condena.

6. Condenando expresamente a las costas del procedimiento a la demandada reconvencional, con cuanto más en Derecho proceda."

ALDESA contestó a la demanda reconvencional oponiéndose a la misma y solicitando se dictara sentencia desestimando íntegramente la reconvención con imposición de costas a la demandada y reconviniente SAMOVART INVESTMENTS, S.L. y estimando íntegramente la demanda en los términos interesados en su escrito.

Posteriormente y ya señalada la audiencia previa para el 20 de noviembre de 2020, con fecha 11 de junio de 2020 tuvo entrada en el Juzgado escrito presentado por la representación de la actora efectuando alegaciones y suplicando que se tuvieran por concretadas sus pretensiones, en el sentido de entender limitada la devolución de los avales solicitada en el punto 3 del suplico del escrito de demanda, únicamente al aval 10001108541 de 30 de enero de 2018, que es el que todavía obraba en poder de la demandada y añadiendo a las cantidades que se pedía que se declarase que se adeudaban por la demandada a esa parte en el apartado 2 del suplico del escrito de demanda, la de 609.907,77 € ya cobrada por la demandada, y condenando a la demandada al pago de dicha cantidad.

La demandada reconveniente en la audiencia previa celebrada el 23 de noviembre de 2020 efectuó alegación de hechos nuevos, acordándose la suspensión del acto para su documentación en el plazo de 2 audiencias, lo que se verificó por dicha parte mediante escrito presentado ante el Juzgado con fecha 27 de noviembre siguiente, en el que se solicitó la actualización de las cantidades reclamadas en el suplico de la demanda reconvencional al importe de 2.594.346,79€, con lo demás procedente en Derecho, dejando sin efecto la letra xiii del punto 3 de su suplico, y modificando las demás cantidades en el sentido que consta en las actuaciones.

Se dictó sentencia el día 3 de septiembre de 2021. La sentencia de primera instancia, realiza en sus Fundamentos de Derecho Primero y Segundo a lo largo de diecinueve páginas un relato pormenorizado de los hechos expuestos por las partes, objeto de litigio y califica el contrato concertado el 8 de noviembre de 2017. Relato que se efectúa partiendo de las alegaciones realizadas por ALDESA y SAMOVART en los respectivos escritos de demanda, contestación, demanda reconvencional y contestación a la reconvención centrando la cuestión litigiosa. También se centra el objeto del procedimiento conforme a lo expuesto en dos audiencias previas que se celebraron tras alegar, ambas partes, hechos nuevos y alterar el suplico de sus demandas y contestaciones y tras celebrarse un juicio donde se practicaron las pruebas a lo largo de dos sesiones.

En el Fundamento de Derecho Tercero expone pormenorizadamente la cuestión principal del litigio, que como bien indica la Sra. Magistrado Juez de Instancia no es otra que dilucidar "si la resolución contractual llevada a cabo por SAMOVART se encuentra o no justificada" lo que resuelve de forma conjunta la pretensión fundamental tanto de la demanda como de la reconvención. A ello da respuesta en dicho fundamento de derecho analizando las incidencias acontecidas durante la ejecución de las obras hasta la resolución, que ambas partes reconocen, e incumplimientos, dando lugar a declarar conforme a las pruebas practicadas que la resolución contractual fue injustificada lo que dio lugar a estimar el punto 1 de la demanda y desestimar los puntos 1 y 2 de la reconvención y consecuentemente se rechazan al considerarse injustificada la resolución distintas partidas reclamada en la reconvención. Por último se hace referencia en el Fundamento de Derecho Cuarto a las partidas reclamadas como consecuencia de la resolución declarada injustificada. En la misma, estimando parcialmente la demanda y estimando parcialmente la demanda reconvencional:

.- Se declara improcedente la resolución del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes con fecha 8 de noviembre de 2017, instada por la demandada y reconviniente

.- Se condena SAMOVART INVESTMENTS, S.L. a que abone a la ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. la cantidad de 1.339,218,03 euros, que devengará interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda.

.- Se declara que la demandada debe devolver a la actora el aval bancario emitido por Banco Sabadell, S.A. que continua en su poder,- nº 10001108541 de 30 de enero de 2018-.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Contra la sentencia formula recurso de apelación la mercantil SAMOVART INVESTMENTS S.L. solicitándose la revocación de dicha resolución y su sustitución por otra acorde con los pedimentos impetrados en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo preceptuado en el art. 458 da la LEC, lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Por su parte ALDESA solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Se alega en primer lugar con el enunciado "MOTIVOS FORMALES DEL RECURSO" la vulneración de la igualdad de armas procesales con la admisión de la pericial no anunciada por la actora ( artículo 459 LEC) e infracción de normas procesales por la admisión extemporánea de la contestación a la demanda reconvencional ( artículos 1, 134 y 136 de la LEC, y 24 de la Constitución).

La infracción de normas y garantías procesales hace referencia a lo establecido en el art. 459 LEC 1/2000 , bajo la rúbrica "Apelación por infracción de normas o garantías procesales" en el que se establece: " En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

De las distintas peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, de forma autónoma o agregadas a otras (las atinentes al fondo), este precepto se ocupa de las relativas a los eventuales quebrantamientos de forma o contravenciones de las normas rectoras del procedimiento o de la resolución definitiva objeto del recurso. Así, señaladamente, puede solicitarse: a) La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado; b) La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento con ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación; y, c) La declaración de nulidad de alguna resolución interlocutoria con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta.

En primer lugar se denuncia que fue indebida la admisión del informe pericial de los Sres. Ezequiel y Gaspar aportado por ALDESA como consecuencia de la ausencia de anuncio previo y, la extralimitación de los informes periciales de la contestación a la reconvención. Indica la recurrente que se suscitó una grave controversia en la audiencia previa con transcendencia en la sentencia que se recurre pues el informe pericial elaborado por los Sres. Ezequiel y Gaspar debió inadmitirse por inexistente anuncio previo en el escrito de contestación a la demanda reconvencional como exige la LEC, y en cualquier caso, de haberse admitido, éste debería haberse circunscrito al objeto de la demanda reconvencional en lugar de abordar todas las cuestiones debatidas en la demanda, contestación a la demanda y en la demanda reconvencional, tal y como se hizo tanto en este informe como en el Informe Pericial elaborado por el Sr. Guillermo que pretendía corregir los errores y faltas de veracidad de su primer informe pericial, extralimitándose del objeto permitido por la Ley. Añade, que los informes aportados con la contestación a la demanda reconvencional, tanto los de Ezequiel y Gaspar, como el del Sr. Guillermo, deben limitarse al objeto definido en la demanda reconvencional, y no abordar extremos derivados de la demanda y de la contestación a la demanda, como de hecho ha ocurrido con los aportados por ALDESA, por lo que en caso de admitirse, entendemos que, la Ilustrísima Sala debería limitar su contenido, porque valoran hechos y motivos técnicos precluidos con la demanda, que la recurrida ha vulnerado aportando documentos y pruebas improcedentes en virtud de los artículos 270, 399 y 400 LEC.

En segundo lugar alega que se ha producido la infracción de los artículos 1, 134 y 136 de la LEC, así como del artículo 24 de la Constitución Española, al haber admitido el Juzgado a quo la contestación la demanda reconvencional fuera de plazo, extremo que ahora debe conllevar la declaración de inadmisión por la Sala.

Da por reproducidos los motivos que expuso para la inadmisión de la contestación a la demanda reconvencional mediante recurso de reposición de fecha 28 de enero de 2020 contra la diligencia de Ordenación de 20 de enero de 2020, así como el recurso de revisión por este mismo motivo que interpuso contra el decreto de 11 de marzo de 2020 que, erróneamente admitió la contestación a la demanda reconvencional. Considera que el Juzgado a quo resolvió mediante Auto de 7 de octubre de 2020, obviando toda la normativa infringida citada por los citados recursos de reposición y de revisión, y acordó admitir a trámite la contestación a la demanda reconvencional, otorgando un plazo que no correspondía porque el motivo alegado por la recurrida en su calidad de demandada reconvenida en ese momento, no puede amparar la suspensión del plazo para contestar, toda vez que los documentos eran legibles, estaban en poder de la recurrida porque contractualmente era la responsable de su elaboración y custodia como se desprende de la cláusula 15.4 del Contrato y, además, el documento número 9 de la contestación a la demanda no le ampara para suspender el plazo de contestar el escrito rector de la demanda reconvencional, donde dicho documento es ajeno.

Alegadas las infracciones que se dicen cometidas, ha de invocarse que se ha producido indefensión. Como recuerda la STS de 12 de diciembre de 2017 , "La indefensión que origina la infracción de las normas reguladoras de actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos (sentencias TC 52/998, que cita las sentencias 1/96 , 167/88 , 212/90 , 87/92 y 94/92 )" .

TERCERO.- Partiendo de la doctrina que antecede y examinada las actuaciones han de ser rechazadas las infracciones denunciadas y por lo tanto el motivo del recurso. Se da contestación alterando el orden de los motivos de impugnación por razones de sistema y procede indicar que no se han contravenido las normas rectoras del procedimiento y en modo alguno se ha producido indefensión a la recurrente que pudiera dar lugar a una nulidad de actuaciones o a las demás peticiones deducidas.

ALDESA formuló demanda de juicio ordinario en los términos que constan en el fundamento de derecho primero de esta resolución. A la demanda acompañaba como documento número 1 el informe pericial efectuado en el mes de julio de 2019 por ABACO firmado por el arquitecto Don Guillermo. Con la demanda se solicitaron medidas cautelares y presentada en el Juzgado Decano de Madrid el día 31 de julio de 2019, fue admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia 57 de Madrid el día 2 de agosto del mismo año, dictándose decreto en tal fecha en el que se acuerda emplazar a la parte demandada para que la contestara en el plazo de 20 días hábiles. Plazo que se alargó hasta el 18 de noviembre de 2019, fecha en que se contestó a la demanda, pues la demandada se personó el día 2 de septiembre y solicitó en escrito del día 4 de septiembre que se le otorgara un nuevo plazo para contestar a la demanda o subsidiariamente se suspendiera el plazo que le había sido conferido para contestarla al no haber recibido la totalidad de los documentos de la demanda. Por diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2019 se suspendió el plazo concedido para contestar a la demanda, plazo que se alzaría una vez constara la recepción de la documentación completa por la parte demandada. Se alzó la suspensión por diligencia de ordenación de 14 de octubre de 2014. Ni la parte actora ni la parte demandada consideraron que se hubiera vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva ni se produjera indefensión alguna, al dar por bueno el Juzgado conforme alegaba la parte demandada que faltaban páginas de un documento pese a que sin lugar a dudas se amplió de facto el plazo de contestación a la demanda. Se preservo por el Juzgado la igualdad entre las partes beneficiando a la recurrente.

Al contestar la demanda, SAMOVART presentó un informe pericial técnico emitido por C&F INGENIERÍA DE LA EDIFICACIÓN Y PATOLOGÍA S.L. que como indica en la página 7 de la contestación estaba "redactado y emitido por los profesionales y expertos en la materia D. Leon (arquitecto técnico), D. Luciano (arquitecto técnico) y Marcos (arquitecto y arquitecto técnico). En adelante, sería también denominado como "Pericial técnica".

El Informe Pericial técnico centra su objeto a determinar:

* Análisis de la evolución del proyecto y de la demora producida.

* Si hubiera sido posible o al menos razonable, reducir e incluso recuperar totalmente esa demora.

* Quién o qué fue el causante de las demoras ."

Tras solicitar que se desestimara íntegramente la demanda formuló en el tercer otrosí digo reconvención, haciendo constar en el hecho "preliminar" de esa demanda reconvencional (página 69), que se daban "íntegramente por reproducidos los hechos y fundamentos de contestación a la demanda", y "Así mismo damos por reproducidos y son prueba documental de la demanda reconvencional todos los documentos y los informes periciales aportados con la contestación en aras del principio de economía procesal". Haciendo referencia por lo tanto al informe indicado así como al informe pericial económico y financiero de la entidad DUFF & PHELPS, aportado como documento 2.

Aportándose los informes periciales como prueba tanto para la contestación como para la reconvención: (a) un informe pericial técnico emitido por la entidad C&F INGENIERÍA DE LA EDIFICACIÓN Y PATOLOGÍA (en adelante C&F), que comenzaba remitiéndose a sus informes anteriores aportados en la pieza de medidas cautelares y con la contestación a la demanda, que se pronunciaba sobre las seis incidencias que se plantearon al comienzo de la obra, sobre su "previsibilidad", sobre "los requerimientos que se realizaron las partes", sobre la "recuperación del plazo", sobre "la responsabilidad de los retrasos" y "la resolución del contrato", para a continuación detenerse en las distintas partidas reclamadas en la reconvención; y (b) un informe pericial económico, emitido por DUFF & PHELPS, basado en el informe de C&F, que se pronunciaba sobre determinadas cuestiones, aparentemente ajenas a su objeto, como "los retrasos en la ejecución de la obra", "el contrato de obra", "los incumplimientos y la resolución del contrato", el "riesgo de resolución de contratos de venta con clientes" o incluso, a la vista de lo sostenido por la parte actora en su demanda, sobre "el cumplimiento del calendario de pagos por parte de SAMOVART".

Encontrándose por tanto justificado a la vista de los términos en que se formuló la reconvención y de los dos informes aportados con la misma, que en el informe de los Arquitectos Sres. Ezequiel y Gaspar, antes de pronunciarse sobre las distintas partidas reclamadas en la demanda reconvencional y como un antecedente lógico, se dedicara un primer apartado a "las circunstancias que alteraron la programación de la obra".

No se justifica que se alegue en el recurso que la admisión del referido informe pericial supone una "vulneración grave de las normas procesales, del artículo 337 de la LEC y del equilibrio e igualdad de las partes", teniendo en cuenta que en la página 98 de la contestación a la reconvención de fecha 19 de febrero 2020 y presentada el día 25, anunció la actora reconvenida, invocando el artículo 337 de la LEC, la aportación de los referidos informes periciales ( actualmente en preparación por los peritos encargados de los mismos, según se dice), que luego aportó dentro del plazo previsto en dicho precepto.

Por decreto de 12 de diciembre de 2019 se tuvo por contestada la demanda y por formulada reconvención, de la que se dio traslado a la actora reconvenida para que la contestara. Actora reconvenida que el día 26 de diciembre solicitó se suspendiera el plazo para contestar a la demanda reconvencional, al no poder abrir el documento 9 de la contestación a la demanda. Por diligencia de ordenación de 20 de enero de 2020 se suspendió el plazo para contestar a la demanda reconvencional, se hizo saber que había transcurrido un día del mismo y se dio traslado del documento por el Juzgado en formato CD a través del salón de procuradores, reanudándose el cómputo del plazo con la notificación del mismo. Al igual que ocurrió con la contestación a la demanda la parte demandante reconvenida manifestó que no se le había dado traslado de la totalidad de la documental por lo que sin dudar de su actuación procesal con arreglo a la buena fe, como no se dudó de la de la contraparte se suspendió de la forma indicada el plazo de la contestación por entenderse razonable. Esto beneficiaba a la actora como la suspensión anterior y por el mismo motivo benefició a la demandada reconviniente. La diligencia de ordenación fue recurrida en reposición por SAMOVART considerando que en base a sus alegaciones debía tenerse por precluido el plazo para contestar a la reconvención. Lo que fue denegado por decreto de la Sra. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 11 de marzo de 2020. Decreto que se recurrió por la defensa de SAMOVART en revisión y que fue confirmado por auto de 7 de octubre de 2020. Con la fundamentación jurídica que esta Sala hace suya al ser la misma que motiva el recurso de apelación sin nuevas alegaciones y que no da lugar a apreciar indefensión alguna para las partes haber actuado de la citada forma el órgano judicial.

A la vista de la contestación y de la reconvención que se fundamentan en los informes periciales aportados por la apelante, se efectuó el informe pericial que impugna SAMOVART y que fue correctamente admitido al haberse anunciado con la contestación a la reconvención.

Es más, en la primera sesión de la audiencia previa celebrada el 23 de noviembre de 2020, SAMOVART alegando la existencia de hechos nuevos presentó un escrito en el plazo que le fue concedido de dos días ( en aras de nuevo a una igualdad de las partes en el procedimiento y para evitar indefensión a ambas) en el que incrementaba o lo que denominaba "actualizaba" su reclamación objeto de la demanda reconvencional pasando de 2.179.319,03 € a 2.594.346,79 €, aportando junto con el escrito 11 nuevos documentos, que incluían otro informe pericial técnico emitido por C&F y un nuevo dictamen pericial económico, también emitido por DUFF & PHELPS.

Resulta contrario a toda lógica plantear tras aportar la demandada los informes indicados que se le produzca indefensión porque la contraparte aporte un informe pericial que ya se indicaba en la contestación a la reconvención y que se aportó correctamente, tal y como fue confirmado por decreto de 9 de julio de 2020.

En consecuencia ni se han infringido las normas del procedimiento y menos se ha producido indefensión alguna a la recurrente admitiéndose un informe pericial que además ni siquiera fundamenta la sentencia, como se infiere de su lectura.

CUARTO .- Se alegan en el recurso como MOTIVOS MATERIALES:

i (i) INFRACCION DEL DERECHO A OBTENER UNA SENTENCIA NO INCURSA EN INCONGRUENCIA AL AMPARO DEL ARTICULO 24 CE; (ii) INFRACCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA CONFORME AL ARTICULO 217 LEC; (iii) VULNERACION DEL PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA; (iv) INFRACCION DE LOS ARTICULOS 1.254 Y SIGUIENTES DEL CODIGO CIVIL; (v) ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA; (vi) VULNERACION DEL ARTICULO 335 LEC; (vii) ERRORES MATERIALES.

Motivos que desarrolla subdividiendo tales motivos materiales en los siguientes apartados:

A) Sobre la resolución del Contrato y su procedencia.

B) De la declaración de un incumplimiento previo de su representada, SAMOVART, respecto de las obligaciones de pago.

C) Sobre la valoración de las penalizaciones aplicadas.

D) De la incorrecta liquidación del contrato de obra: desestimación de los conceptos e importes contenidos en la demanda reconvencional y estimación errónea parcial de los conceptos e importes contenidos en la demanda.

E) Sobre la incorrecta aplicación de los intereses.

F) Sobre la incorrecta aplicación de las costas procesales.

G) Sobre la improcedencia del fallo y la procedente resolución del contrato.

Motivos que se resuelven con arreglo a los enunciados del recurso A a G en aras a una simplificación de la resolución.

QUINTO.- En primer lugar y en cuanto al denominado: A) Sobre la resolución del Contrato y su procedencia.

En lo que se refiere al deber de congruencia de las resoluciones judiciales la jurisprudencia viene reiterando que puede resumirse en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta lo pedido y la causa de pedir, y el fallo de la sentencia (p.ej. sentencias 165/2020, de 11 de marzo, 132/2020, de 27 de febrero , 58/2020, de 28 de enero , y 622/2019, de 20 de noviembre) ; que no debe confundirse la incongruencia con la falta de acierto del razonamiento jurídico, revisable únicamente en casación (p.ej. sentencias 468/2018, de 19 de julio , y 580/2016, de 30 de julio ); que por regla general las sentencias desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia, pues resuelven sobre todo lo pedido (así, sentencia 31/2020, de 21 de enero , con cita de las sentencias 131/2018, de 7 de marzo , 261/2018, de 3 de mayo y 297/2018, de 23 de mayo ); que por ello las sentencias absolutorias solo serán incongruentes cuando la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( sentencia 722/2015 , citada por la 622/2019 ) y, en fin, que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, interpretarse razonablemente como desestimación implícita (entre otras, sentencias 297/2018, de 23 de mayo , 453/2018, de 11 de julio , 661/2017, de 12 de diciembre , y 572/2017, de 23 de octubre ).

En cuanto al deber de motivación y su infracción (falta de motivación o motivación insuficiente), la sentencia 355/2019, de 25 de junio, con cita de la sentencia 228/2015, de 7 de mayo , declara como doctrina constante de la sala de lo civil del Tribunal Supremo que:

"(i) solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad; (ii) no cabe confundirla con la incongruencia a que se refiere el apartado 1 del art. 218 LEC (cuya cita por tanto no permite analizar posibles defectos de motivación); (iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) debe igualmente distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad; y (v) la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla".

A lo que ha de añadirse que la recurrente no tiene en cuenta que el artículo 24 de la Constitución que considera infringido no establece el derecho de los ciudadanos a ganar un litigio sino a obtener una respuesta judicial, a favor o en contra, siguiendo los trámites procesales sin que se dé una situación de indefensión. La tutela judicial efectiva se consigue mediante la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho y con todas las garantías procesales con independencia de que la misma sea o no del agrado de la parte.

Conforme a la jurisprudencia anteriormente expuesta procede indicar que resulta incuestionable que, en este caso, la Sentencia estima parcialmente, tanto la demanda, como la reconvención, concediendo en ambos casos parte de lo solicitado, sin que por ello pueda adolecer de incongruencia alguna.

Y para valorar que la Sentencia recurrida no incurre en el error -que no incongruencia- que sostiene la apelante, debe partirse del proceso deductivo que se sigue en ella, para llegar a la conclusión de que no fue justificada la resolución del contrato por retraso de ALDESA, con arreglo a la cláusula contractual invocada por la apelante al notificar la resolución.

Se alega que la "primera incongruencia" de la Sentencia se produce, porque a pesar de reconocer que el retraso en la ejecución de la obra era como mínimo de 40 días, no declara procedente la resolución del contrato, aunque en él se previera como causa de resolución un retraso superior a 30 días, con arreglo a la cláusula 29.1 iii) del Contrato (documento 6 de la demanda). Pues bien lo que realmente concluye la Sentencia, es que no se ha cuestionado que efectivamente existieron retrasos en la ejecución de las obras, días de retraso que cuando se comunica la resolución del contrato ni siquiera se cuantifican exactamente (comunicación de fecha 8 de abril de 2019 remitida por burofax a las 18.53, documento 38 de la demanda y 5 de la contestación) ni se ha acreditado en el procedimiento por una u otra parte su número exacto. Lo que la sentencia indica denominándolo " el nudo gordiano" de la decisión a adoptar consistía correctamente en determinar si tales retrasos eran o no imputables a la contratista ALDESA, o si por el contrario eran imprevisibles y por lo tanto no imputables ( se reitera a ALDESA) lo que debía haber dado lugar a la ampliación del plazo de 30 días previsto en el contrato, como habilitante para adoptar la decisión de resolver el contrato. Y la sentencia tras un examen pormenorizado, que en el recurso no se aprecia se impugne, de la relación de incidencias - (existencia de armario eléctrico, descubrimiento de canalización subterránea de la red pública de abastecimiento de agua del Ayuntamiento de Estepona, existencia de una canalización subterránea de la red de saneamiento del Ayuntamiento de Estepona, aparición de restos de cimentación, lluvias de especial intensidad y existencia de embolsamiento de agua en el terreno) concluye que tales incidencias dieron lugar a un retraso en los trabajos de estructura - que según el perito Sr. Guillermo dieron lugar a un retraso inicial de 2 meses- retraso no imputable a ALDESA y que daba lugar al ser un retraso en las primeras actuaciones del planning a un retraso generalizado de los hitos de la obra, se retrasaron la ejecución de los trabajos de cimentación y todos los que se debía realizar con posterioridad. Lo que se ha explicado muy correctamente en las testificales de la Sra. Alejandra y el Sr. Don Juan Carlos y se ha pretendido minusvalorar en la testifical del Sr. Alfonso quien formaba parte de la dirección facultativa.

Ambas partes han reconocido que esas incidencias se produjeron, discrepando únicamente sobre si las mismas resultaban previsibles y si justifican que se retrasara la ejecución de los trabajos.

Las incidencias se recogieron en las actas de obra, que se firmaron durante la ejecución de los trabajos, sin que en ni una sola de esas actas se hiciera mención a que las mismas se tuvieran que haber previsto por ALDESA, a que ALDESA no estuviera realizando lo que procedía para su subsanación, ni tampoco a que dichas incidencias estuvieran retrasando injustificadamente la obra. Y en ninguna de esas actas de obra se hizo mención a las "soluciones técnicas" propuestas en la pericial de C & F, que como además reconoció la Dirección Facultativa al deponer en la vista celebrada para resolver sobre las medidas cautelares solicitadas por la actora, no se plantearon durante la ejecución de la obra, ni hubiesen solucionado dichas incidencias. Lo que se corroboró al practicarse las testificales y periciales.

Además de indicar la sentencia que el retraso - el que fuera y cuyo número de días exacto debía haberse acreditado por la demandada que fue quien resolvió el contrato invocando retraso como un incumplimiento grave- no era imputable a ALDESA considera acreditado para fundamentar lo injustificado de la resolución que ALDESA, tras el requerimiento que le realizó la apelante para que incrementase el ritmo de los trabajos y recuperase el retraso, comenzó a recuperarlo, tal y "como se reconoce además por la contraparte" (porque de hecho así se hacía en el escrito de contestación a la demanda en su página 9, punto 42 y página 10 punto 47 e incluso en el informe de C&F páginas 10 y 11 ). Y no se toma en consideración para resolver el informe de C&F, que fija ese retraso máximo de 121 días, pues "parte de la imputabilidad del retraso a Aldesa, lo que como ya se ha expuesto no se ajusta a la realidad".

SEXTO.- Respecto de la errónea valoración de la prueba que se argumenta como fondo del motivo del recurso, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 18 septiembre de 2000, afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...". En este mismo sentido se pronuncia en la sentencia de 29 de noviembre de 2005.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.

Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

Pues bien de un nuevo examen de todo lo actuado, tras visualizar las grabaciones de las pruebas y examinarse los documentos aportados se aprecia que se ha efectuado una correcta valoración de la prueba practicada.

En el procedimiento eran esenciales las pruebas periciales técnicas y las testificales de doña Alejandra, don Juan Carlos y don Emiliano. A la vista de la documental aportada, los informes periciales de las partes y una vez visualizada la grabación del juicio, la Sala comparte la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada en cuanto a que la Sra. Juez a quo rechaza las conclusiones del informe técnico de la demandada reconviniente por cuanto en modo alguno reconoce que se produjeron retrasos imprevistos y que tales retrasos no eran imputables a ALDESA. Tal y como se pronunció su autor el Sr. Leon a lo largo de la ratificación de su informe.

En cuanto a la valoración de los informes periciales, como ya ha declarado esta Sala en numerosas sentencias: "Las pruebas periciales obrantes en autos han de ser valorados según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 348 L.E.Civ . y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: "esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica", como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008".

En la sentencia de fecha 8 de febrero de 2019 nos pronunciamos en los siguientes términos: "Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad ( STS 1 de junio de 2011). Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran ( STS 14 de octubre de 2010). La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso ( STS 17 de junio de 2015, 13 de febrero de 2015 y 29 de mayo de 2014)". "Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS de 19 de julio de 2018)".

El informe técnico de ABACO ( documento 1 de la demanda) ratificado por el Sr. Guillermo en el acto del juicio de cuya veracidad y capacidad técnica no cabe dudar por más que la parte actora pretenda, sin prueba alguna, tachar de incorrectamente realizado o falseado su informe. Está efectuado tras realizarse una visita de inspección el mismo día en que la actora abandonó la obra tras resolver la demandada el contrato, día 12 de abril de 2019 y se ha tomado en consideración para su emisión la documental que relaciona en el mismo que acredita correctamente las causas que dieron lugar retraso de la obra, lo que no hace el informe de la contraparte tal y como se evidencia en la ratificación del autor del mismo Sr. Leon quien se contradice entre el informe y la ratificación siendo un informe parcial y que únicamente parce aceptar la versión de los hechos que le da SAMOVART cuando emite su informe, meses después de la resolución del contrato. Lo que da lugar a que se considere correcta la valoración que efectúa la Juez de Instancia del informe documento 1 de la actora, pues entiende al igual que la Sala que se toma en consideración para hacerlo la realidad de lo acontecido. Del informe se concluye que existe retraso si bien del mismo y del conjunto de las demás pruebas aportadas no cabe apreciar cual es exactamente el retraso imputable a ALDESA.

Así mismo no debe omitirse que quien debe acreditar el retraso imputable a ALDESA que dio lugar a la resolución del contrato es SAMOVART. Siendo ALDESA quien ha acreditado que el retraso no le era imputable. Como ha reiterado el Tribunal Supremo, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia sin pronunciamiento decisorio que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que, en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Atendiendo a dicha doctrina incumbía a la demandada haber acreditado qué retraso se había producido en la ejecución de la obra, cuantificar el número de días y determinar la imputablidad del mismo, lo que daría lugar a tener por justificada la resolución del contrato. Faltando tal acreditación, y acreditándose además que ALDESA cuestionó en todo momento la resolución contractual (documento 39 de la demanda), y que además en la sentencia se da por acreditado que SAMOVART no sólo no cifró como se ha dicho anteriormente "el retraso acumulado que realmente existía en el momento de dicha resolución, máxime cuando además se estaba la espera de que Samovart le comunicara la solución técnica definitiva, que definiera el proyecto, para la valoración del capítulo de Generación de Agua Caliente Sanitaria, con la correspondiente repercusión además de en el precio, en el plazo"; y también que SAMOVART tenía adoptada previamente a los requerimientos que se le hicieron con carácter previo a resolver, la decisión de resolver el contrato que le vinculaba con Aldesa", extremo que, dice la Sentencia, "queda además corroborado por la propia fecha del contrato suscrito con la nueva constructora -15 de abril de 2019- que supone unas negociaciones previas muy anteriores, y por el hecho de que el propio día del abandono de la obra por parte de Aldesa, debido a la resolución contractual -12 abril de 2019- ya existieran carteles anunciadores de la nueva constructora -así resulta del acta notarial acompañada como documento nº 48 de la demanda-".

Haciendo igualmente referencia la resolución recurrida de forma correcta, a que la decisión de resolver ya la había adoptado la apelante antes de notificarlo a la recurrida como se infiere del hecho de que "en fecha anterior a la de la resolución, solicitó presupuestos a los mismos subcontratistas de ALDESA, para continuar los trabajos pendientes de la obra -documentos 8 y 9 de la contestación a la reconvención-"; Lo que como indica la sentencia "denotaría que los trabajos y ritmo de los mismos, y por ende de ALDESA, no eran incorrectos".

En relación con esta última cuestión, resulta igualmente relevante, que como quedó acreditado en la instancia, la apelante solicitara distintos presupuestos a constructoras para sustituir a ALDESA, que se aportan como Anejo 5 del informe pericial emitido por C&F (documento nº 1 de la reconvención), que están fechados el 27 de febrero de 2019 (DETEA), el 8 de marzo de 2019 (CARTUJA INMOBILIARIA, S.A.U.) y el 12 de marzo de 2019 (CONSTRUCCIONES BONIFACIO SOLIS, S.L.). Habiendo manifestado durante su declaración en el juicio, D. Emiliano, que él se encargó de pedir esos presupuestos y de seleccionar al nuevo contratista y que una oferta de ese tipo tarda en prepararse unos dos meses; teniendo que reconocer, a la vista de su fecha, que debieron solicitarse aproximadamente en la Navidad de 2018. Fecha, en la que ya se habría adoptado la decisión de resolver el contrato y que se ejecutó el mismo día en que ALDESA y otra mercantil del mismo grupo de la demandada, denominada AZORALLOM, S.L., que habían concertado un contrato para la rehabilitación de un edificio en la calle Granada nº 57-61 de Málaga con la que, se llegó a un acuerdo para extinguir la referida relación contractual, previa liquidación económica de la obra ejecutada y en el que se reconoció adeudar a ALDESA la cantidad de 1.617.975,73 €, que se pagó a ALDESA en los términos allí acordados acuerdo que se produjo el mismo día 8 de abril de 2019 horas antes de la resolución del contrato objeto de este procedimiento. (así se manifestó por el testigo don Juan Carlos).

Lo que en definitiva supone que, como acertadamente recoge la Sentencia, la decisión de resolver el contrato, la había adoptado la apelante, meses antes de notificar a ALDESA el 11 de marzo de 2019 la existencia de un retraso y concederle el plazo previsto en el contrato para subsanarlo; resultando por ello irrelevante lo que hiciera ALDESA y que, como de hecho hizo, destinara más medios técnicos y humanos e incrementara el ritmo de los trabajos, porque la decisión de resolver ya estaba adoptada.

Por último, también debe tenerse en cuenta, que el pretexto que en todo momento alegó la demandada para resolver el contrato, fue que tenía compromisos asumidos con los compradores de las viviendas para entregar las mismas y que por ello no podía retrasarse la ejecución de la obra. Lo que ha de entenderse como pretexto pues de la prueba practicada sobre dicha cuestión ha sido acreditado:

Que en los contratos de compraventa firmados por SAMOVART (documento nº 13 de la reconvención), se contemplaban distintas prórrogas que permitían a la apelante entregar las viviendas hasta el 31 de agosto de 2020, sin tener que hacer frente a penalización alguna y sin que los compradores pudieran instar la resolución del contrato y la devolución de las cantidades pagadas. Lo que reconoció el perito de DUFF & PHELPS, durante su declaración.

Que, tras resolver el contrato objeto de la litis, la obra se terminó por BONIFACIO SOLIS, en junio de 2020, sin que SAMOVART haya tenido que soportar penalización alguna por el retraso en la entrega de las viviendas y sin que se haya resuelto por los compradores ningún contrato, como lo prueba que en este procedimiento no se haya reclamado cantidad alguna por dicho concepto, ni se haya hecho mención alguna a esa cuestión ni en la ampliación de hechos.

En conclusión ha de rechazarse el motivo del recurso por cuanto si bien la obra estaba retrasada no se ha acreditado que tal retraso fuese grave y en tantos días como se indica en el contrato y se resolvió el contrato de forma injustificada.

SEPTIMO.- Se alega en el recurso que existe una grave incongruencia en la sentencia al no tener en consideración en la resolución las otras resoluciones judiciales dictadas en la pieza de medidas provisionales, lo que no es exactamente así. Las medidas cautelares se dictaron teniendo en consideración las pruebas que se practicaron en la pieza separada y se reconoce que la resolución de instancia para modificar lo acordado "in audita parte" que el caso presenta dudas y se dictan las medidas sin prejuzgar el fondo del asunto mientras que la sentencia de instancia se resuelve con la extensa prueba practicada a instancia de ambas partes y tras modificar las partes los suplicos de sus demandas principal y reconvencional tras resolverse sobre las medidas cautelares.

OCTAVO.- De la declaración de un incumplimiento previo de su representada, SAMOVART, respecto de las obligaciones de pago. Considera la recurrente que la sentencia incurre en una incongruencia extra petita y en un error en la valoración de la prueba, porque "aprecia la existencia de un incumplimiento previo en las obligaciones de pago por parte de la demandada, cuando de los pedimentos del suplico no se desprende ninguna solicitud en este sentido".

La realidad sin embargo es que, como resulta del fundamento de derecho quinto de la demanda (páginas 30 a 36 de la demanda) se alegó por la actora que además de valorar la improcedencia de la resolución notificada debía apreciarse que la demandada había incumplido las obligaciones de pago a su cargo. Se invocó como fundamento de la demanda el incumplimiento contractual de la demandada conforme al artículo 1124 del Código Civil, la exceptio non adimpleti contractus y la doctrina sobre la misma recogida en numerosas resoluciones judiciales sin que, por tanto, debiera articularse pretensión alguna en el suplico, distinta de su estimación y la desestimación de la reconvención, que es lo que se hizo.

No obstante, debe estarse al tenor literal de la Sentencia porque lo que resuelve es plenamente ajustado a derecho, al concluir que "también debe ponerse de relieve el previo incumplimiento de SAMOVART en su obligación de pago", por dos razones: (a) por no cumplir "con su obligación de entregar pagarés, con vencimiento a 120 días hasta alcanzar la cota "0", y a partir de dicho hito, con vencimiento a 60 días, tal como se exigía en la estipulación 6.1 del contrato"; y (b) por no haberse "acreditado la existencia de ningún acuerdo que modificara la forma de pago -de entrega de pagarés a transferencia- como así además hizo constar en su declaración Dª Ángela".

Frente a ese claro razonamiento de la Sentencia, la apelante, admitiendo que no entregó los pagarés pactados en el contrato, sostiene, reproduciendo lo alegado en la instancia, que la sentencia yerra al ignorar los documentos nº 15 y 16 de la contestación y considerar que no hubo acuerdo para novar el contrato.

En el acto del juicio Dª Ángela - empleada de la actora desde hace 29 años que trabaja en el departamento de cuentas a cobrar- manifestó, con meridiana claridad durante su declaración, que SAMOVART sólo entregó tres pagares (dos y una letra de cambio), los tres a la vez y con retraso ; que no tenía facultades para novar el contrato; que envió esos emails porque SAMOVART había entregado una letra de cambio que estaba defectuosa y le pidieron un número de cuenta para pagar su importe por transferencia; que los emails que envió no eran para cambiar la forma de pagó y que "se han sacado de contexto" ; y que después de enviar esos emails reclamó la entrega de los pagarés.

Con posterioridad al envío de los emails aportados por la demandada, ALDESA envió cuatro comunicaciones (documentos nº 27, 31, 33 y 35 de la demanda) reclamando a SAMOVART la entrega de los pagarés, lo que no tendría sentido alguno que se hubiera hecho, si se había alcanzado un acuerdo para pagar por transferencia; y, lo que es más importante, sin que nunca la demandada contestara ninguna de esas comunicaciones, como hubiera sido lógico de ser cierto lo alegado de contrario, manifestando que no tenía que entregarlos al haberse novado el contrato, en cuanto a la forma de pago en él prevista . Novación que con arreglo al contrato debía efectuarse por escrito, lo que no debe obviarse.

NOVENO.- Sobre la valoración de las penalizaciones aplicadas.

Se dice también, que la Sentencia incurre en " otra incongruencia y errónea valoración de la prueba", porque en la página 26 manifiesta que no es un hecho controvertido que SAMOVART no hizo uso de la posibilidad de imponer penalizaciones por el incumplimiento de los hitos parciales previstos en la cláusula 13 del contrato, optando directamente por la resolución del mismo. Cuestión esta, que tampoco se alegó en la instancia y cuyo planteamiento en esta alzada, resultaría igualmente inviable.

En todo caso, resulta llamativo que también se discuta dicho extremo en el recurso y que se diga, que las pruebas de la efectiva imposición de esas penalizaciones son la nota de prueba de la audiencia previa, en la que se dice que dicha cuestión aparecía como hecho controvertido, varias comunicaciones enviadas por la apelante (documentos nº 23, 26, 29, 30 y 37) y el tenor literal de las cláusulas 13.1 y 13.4 del contrato.

No hay error alguno por cuanto es en la reconvención cuando se reclama el pago de esas penalizaciones por importe de 243.000 €, con base en el cálculo que se realiza en el informe pericial acompañado a la misma y según detalla en las páginas 75 y 76 de la contestación a la demanda donde en ningún momento se determina que se hayan aplicado las penalizaciones antes de la resolución unilateral del contrato.

DECIMO.- De la incorrecta liquidación del contrato de obra: desestimación de los conceptos e importes contenidos en la demanda reconvencional y estimación errónea parcial de los conceptos e importes contenidos en la demanda.

Este motivo del recurso ha de ser rechazado. La Sentencia de instancia, al considerar injustificada la resolución del contrato, concluye que deben desestimarse las partidas reclamadas en la reconvención, "basadas en la existencia de una resolución contractual justificada", haciendo mención no obstante, a dos de ellas:

(a) la primera, un precio contradictorio aprobado durante la obra por la simplificación de la estructura, por importe de 9.270,79 €, con un ahorro de 19 días. No hay tal error, se valora correctamente que tal cantidad se refería a la "total ejecución material" de esa partida, de manera que la reducción del precio resultaría procedente si ALDESA hubiese ejecutado la estructura del edificio en su totalidad, lo que sin embargo no pudo hacer porque se le resolvió antes el contrato; careciendo de sentido, como aprecia la Sentencia, que no se le pague esa partida y sin embargo se le aplique el descuento; (b) y la segunda, es una partida de 12.552,01 € por vicios y defectos en la ejecución de la obra, que la Sentencia considera que debe descontarse y que no se impugna.

Y a pesar de esos claros pronunciamientos de la Sentencia y de que no se justifique en el recurso, la procedencia de la resolución del contrato y de los previos incumplimientos de pago de la apelante, se insiste en la procedencia de las demás partidas reclamadas en la reconvención reiterando, además, los mismos argumentos que en la instancia, que deben por lo tanto rechazarse también en esta alzada.

Por último y en lo que se refiere al error material que se indica en el recurso de que ha sido condenada la demandada reconviniente al pago de 50.000 euros adicionales, no hay tal error en los términos que se alegan en el recurso. En el penúltimo párrafo de la página 32 al referirse en la tercera línea a las certificaciones 14 y 15, dice que su importe es de 25.446,40 € en vez de 75.446,40 €. Es un error tipográfico dado que el importe de la certificación nº 14 que debe tomarse en consideración para practicar la liquidación de la obra, no es de 25.446,40 €, sino de 75.446,40 €, siendo la liquidación que practica la sentencia completamente correcta.

En el escrito de demanda, se reclamaban las tres últimas certificaciones de obra números 13, 14 y 15 por importes de respectivamente 226.424,52 €, 75.446,40 € y 346.996,54 €; sin que sean objeto de controversia la certificación nº 13 por importe de 226.424.52 €, ni la nº 14, por importe de 75.446,40 €, ciñéndose la discrepancia, a la nº 15. La Sentencia concluye que de la nº 15, deben descontarse tres partidas (43.691,52+3.152,41+2.981,56) que en total suman 49.825,49 €, quedando por ello reducido su importe, como dice la Sentencia a 297.171,05 €.

Condenando la Sentencia al pago de esas tres certificaciones de obra de 226.424,52 € (nº 13), 75.446,40 € (nº 14) y 297.171,05 € (nº 15), de otros 88.127,71 € (costes de implantación no amortizados), de 26.364,55 € (acopios), de 240,08 € (alquiler de equipos) y de 28.097,96 € (precios contradictorios), resultando de la suma de todas esas partidas los 741.872,27 € que junto a los 609.897,77 € (por el aval ejecutado por la apelante), da el total a cuyo pago condena la Sentencia a la apelante de 1.339.218,03 €. Sin que la Sentencia padezca error alguno en la liquidación de la obra, ni en la fijación de la cuantía a cuyo pago condena.

UNDECIMO.- Rechazándose los motivos del recurso debe concluirse que la condena al pago en la cantidad indicada por la sentencia de instancia es correcta tras aplicarse la compensación judicial en los términos previstos jurisprudencialmente. Cantidad que devengará los intereses establecidos en la citada resolución judicial y sin expresa imposición de costas a las partes en la instancia al ser las estimaciones de demanda y reconvención parciales. Todo ello en aplicación de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil así como el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la apelante, conforme dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el articulo 394 del mismo cuerpo legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.