Sentencia Civil 51/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 1046/2022 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia nº 103 de MADRID se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 1288/2021 instado por la representación procesal de VERTEBRA INGENIERIA Y CONSTRUCCION S.A (en adelante VERTEBRA), frente a CERAMICOS TORRES S.A., (en adelante CETOSA) en la que ejercitaba una acción de reclamación de cantidad por importe de 307164,19 € en virtud del acuerdo de liquidación de obra firmado por las partes el día 5 de junio del 2019, por el que se ponía fin al contrato de ejecución de obra firmado entre las partes el 6 de noviembre del 2017, cuya obra había sido recepcionada el 9 de mayo del 2019. En dicho acuerdo se pactó que la obra realizada ascendía a 3912331,40 € de los cuales quedaban por abonar a VERTEBRA la cantidad de 383775,32 € (IVA incluido) mas 7748,03 € por dirección de obra. CETOSA entregó a VERTEBRA un pagaré por importe de 84359,16 €, y ante el incumplimiento de CETOSA sobre el cumplimiento de la obligación de pago pactada inicialmente VERTEBRA reclama la cantidad pendiente el 14 de septiembre del 2020. En la actualidad VERTEBRA se encuentra el fase de concurso de acreedores desde el 22 de marzo del 2021.

La representación procesal de CETOSA se opuso a la demanda alegando que reconocía el contrato de ejecución de obra así como la recepción de la obra, y que se firmó el pacto de liquidación de la obra en ayuda económica de VERTEBRA, reconociendo la cantidad de 383775,32 € y pagando los 84359,16 € en cumplimiento de dicho acuerdo, pero fue VERTEBRA la que incumplió la forma de pago acordada en dicho pacto de liquidación al dejar de comprar a CETOSA material de construcción. Por otro lado existen desperfectos constructivo valorados por un informe pericial por importe de 393430,24 € que ya se habían puesto de manifiesto a la actora desde el 25 de septiembre del 2019, por lo que excepcionó la compensación de deudas.

La sentencia estimó íntegramente la demanda condenando a la demandada al pago de la cantidad reclamada, desestimando la excepción de compensación pues aun cuando era factible su alegación conforme al artículo 153 de la LEY CONCURSAL no se daban los requisitos del artículo 1196 del Código Civil al no estar ante una cantidad liquida, pues los defectos reclamados por CETOSA, algunos no fueron objeto del contrato, o no se corresponden con defectos de obra. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

La representación procesal de CETOSA interpuso recurso de apelación alegando:

- Error en la valoración de la prueba al no realizar la sentencia de instancia una valoración de todos los defectos contenidos en el informe pericial aportado con la contestación a la demanda. Que dichos defectos fueron reclamados dentro del plazo de garantía pues la recepción de la obra fue el 9 de mayo del 2019 y la reclamación se realizó el 25 de septiembre del mismo año.

- Falta de motivación de la resolución objeto de recurso al no apreciar la existencia de defectos y por las partidas de precios contradictorios no reconocida.

- Error en la Jurisprudencia aplicable respecto a la compensación de créditos pues estamos ante una compensación judicial donde no es requisito esencial para su apreciación el que la cantidad sea liquida en el momento de la invocación de la excepción, pues se considera líquida aunque la determinación del importe del mismo se declare en el procedimiento judicial posterior, bastando con la existencia de créditos y títulos recíprocos y que las partes sean deudoras y acreedoras por derecho propio.

La representación procesal de VERTEBRA se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Iniciaremos los temas planteados por el recurrente por la compensación de créditos alegada por el recurrente en la contestación a la demanda como excepción del artículo 408 de la LEC y de la Jurisprudencia al respecto en tanto que es el punto base de su recurso.

AL respecto de la compensación que pretende la parte apelante y que ha sido rechazada en la Sentencia recurrida, al considerar que al no tratarse de una compensación legal sino de una compensación judicial, era precisa una resolución judicial previa que declare el derecho de indemnización de la demandada y fije su importe para que puedan compensarse ambas cantidades y para ello, ha de formularse la correspondiente reconvención, ha de señalarse que sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en Sentencia TS de 18 de octubre de 2022, que hace referencia a la Sentencia de 27 de febrero de 2013 que señala que: " Sobre la expresada cuestión tiene reiteradamente declarado esta Sala, entre otras en S. 24 de Octubre de 2007, que "la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 ,31 de mayo de 1985 ,7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. (...) Sin embargo, si tenemos presente que el citado precepto ( art. 408 L.E.c .) permite al actor controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda y que la doctrina jurisprudencial enseña que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, por lo que no puede rechazarse la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención y que la compensación judicial es figura jurídica, admitida por la generalidad de la doctrina científica y para la que no son de exigencia todos los requisitos que la normativa del Código civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena, los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, de lo que resulta que el espíritu de la preceptiva contenida en el artículo 1.195 del Código civil según el que "tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra", no pugna con que el derecho a compensar un crédito reconocido judicialmente en su realidad, pueda, haciéndose aplicación de la equidad, en la forma que autoriza el número 2 del artículo 3 del Código civil y con apoyo precisamente en la finalidad de lo que el instituto de la compensación significa, actuarse en la ejecución de la sentencia en que el crédito compensable fue reconocido, siempre que el crédito opuesto por el demandado sea igual o inferior al del reclamado por el actor, pues la posición procesal del demandado tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia que reconociendo el crédito del demandado lo compense judicialmente con el del actor, sino que lo mismo que ocurre cuando se excepciona el pago, se pretende que se razone la extinción del crédito del actor en la fundamentación jurídica y en el fallo se absuelva al demandado; hemos de concluir, que la compensación judicial puede hacerse valer por vía de excepción material, siempre que el crédito opuesto por el demandado sea igual o inferior al crédito reclamado por el actor, máxime cuando el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil permite al actor controvertir la alegación de existencia de crédito compensable, en la forma establecida para la contestación a la reconvención".

Así mismo en Sentencia de 14 de enero de 2020, Sección 21, de esta Audiencia Provincial, se refleja en relación a la compensación judicial y la necesidad de plantear reconvención, lo siguiente: " La jurisprudencia del Tribunal Supremo - SSTS núm. 306/2008 de 30 abril ( RJ 2008\2689 ),11 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7409), 24 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2173 ) y 9 de abril de 1994 (RJ 1994, 2739)- venía entendiendo que en esta modalidad -compensación judicial-, la compensación se ha de plantear por vía de reconvención, lo que no es el caso, al ser preciso que el Juez se pronuncie sobre la concurrencia del elemento inicialmente ausente - SSTS de 11 de octubre de 1988 -.

No obstante, posteriormente, la STS 13 de junio de 2013 (RJ 2013, 4373) indica que "con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante. Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara. Sin embargo, en la nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 de la LEC ). En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la "compensación" y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió - STS de 26 de diciembre de 2006 (Rec. 468/2000 )-. Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 de la LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC".

Este criterio se mantiene en la STS de 6 de febrero de 2015 , en la cual se indica que "tal pretensión compensatoria, no precisa de reconvención, pues si bien conforme a la normativa procesal civil anterior, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial o facultativa, se trataba, pues en éstas toda quedaba por determinar y se exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante, la nueva regulación, en concreto el artículo 408, le da un tratamiento procesal autónomo, que es el que precisamente hizo valer la parte demandada, permitiendo por dicho cauce introducir acciones y hechos nuevos "compensables", y al que puede oponerse el actor, en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado, como es el caso, sólo pretendiese su absolución".

De esta forma, como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21a, de 25 de octubre de 2016 ( ROJ: SAP M 15512/2016 - ECLI:ES:APM:2016:15512 ), en el actual régimen procesal, la compensación, tanto legal como convencional o judicial puede oponerse por el demandado por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, aunque como dispone el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el actor puede controvertir la alegación en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Así lo entiende el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de junio de 2013 y 25 de febrero de 2015 , y lo había estimado esta Audiencia Provincial de Madrid en sentencias de 31 de marzo de 2008 de la Sección 14ª,28 de febrero de 2013 de la Sección 12 ª, y 14 de mayo de 2013 de la Sección 13a; yen el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona en sus sentencias de 3 de diciembre de 2009 de la Sección 19 ª y 3 de diciembre de 2012 de la Sección l ª.

En similares términos, SSAP de Madrid, Sección 18ª, núm. 225/2018 de 18 junio (JUR 2018\205072); Sección 11 ª, núm. 448/2017 de 29 diciembre (JUR 2018\40540)."

En el caso que nos ocupa, los hechos son los siguientes las partes firmaron un contrato de ejecución de obra el 6 de noviembre del 2017 la cual fue recepcionada por CETOSA el 9 de mayo del 2019.

El 22 de mayo del mismo año CETOSA expide factura de devolución de las retenciones de obra por garantía y pagada a VERTEBRA a través de canje de un aval.

El 5 de junio del 2019 las partes firman un acuerdo de liquidación de obra en la que se fijó que las obras ejecutadas por VERTEBRA ascendían a 3698343,62 € restando por cobrar por VERTEBRA de dicha cantidad, descontando lo ya abonado la cantidad de 383775,32 €, más la factura de 7 748,03 € por la dirección de obra que también asumió VERTEBRA.

Como forma de pago de dicha cantidad se acordó el abono de un rappel del 5 % anual por todas las cantidades comparadas por VERTEBRA al Grupo Cerámicos Torres que esta última se obligaba a suministrar.

En cumplimiento de dicho pacto el 4 de marzo del 2020 CETOSA pago a VERTEBRA 84359,16 €.

A partir de allí se rompen las relaciones entre las partes, lo que dio lugar a la demanda que nos ocupa reclamando el resto de la cantidad reconocida en el pacto de liquidación.

CETOSA reconoce los hechos pero alega que ya desde el 25 de septiembre del 2019 se habían comunicado a VERTEBRA defectos de obra que no fueron subsanados según el doc. 5 a 7 de la contestación a la demanda y que han sido valorados por un perito según el doc. nº 10 de la contestación por importe de 393430,24 €.

Con arreglo a lo expuesto se aprecia que el crédito compensable alegado por la parte apelante es superior al reclamado por la parte actora por lo que aplicando la sentencia del TS en sentencia nº. 333/1999 de 24 abril , indica:

"SEGUNDO.- El motivo segundo, por cauce procesal idóneo, alega infracción de los artículos 1156, 1195, 1196 y 1202 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta. Dice la Sentencia de 6 de febrero de 1985 ( RJ 1985\536), citada en las de 16 de noviembre de 1993 ( RJ 1993\9098) y 8 de junio de 1996 ( RJ 1996\4833), que "admitida doctrinal y jurisprudencialmente la reconvención implícita - Sentencias de 25 de febrero de 1933 ( RJ 1932\33, RJ 1932\1513), 6 de febrero de 1936 ( RJ 1936\472), 29 de mayo de 1940 ( RJ 1940\427), 13 de junio de 1947 ( RJ 1947\906), etc.- es decir, aquella que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice, y reconocido igualmente que el demandado, para impugnar la demanda no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, es manifiesto que la sentencia que rechaza la compensación que resulta alegada en el relato de los hechos de la contestación a la demanda, única y exclusivamente por no haberla hecho valer explícitamente a través de la reconvención formal o de la correspondiente excepción explícita, está infringiendo aquella doctrina, tanto más si se tiene en cuenta que a diferencia del supuesto en que el crédito opuesto por el demandado es superior al del reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional que conduzca al correspondiente pronunciamiento de condena al demandante por tal plus crediticio, por el contrario, cuando el crédito cuya compensación se invoca, es igual o inferior, la posición procesal del demandado tiende única y exclusivamente a que el crédito se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte; es decir, en este último supuesto, no se pretende un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia que reconociendo el crédito del demandado lo compense judicialmente con el del actor, sino que lo mismo que ocurre cuando se excepciona el pago, se pretende que se razone la extinción del crédito del actor en la fundamentación jurídica y en el fallo se absuelva al demandado".

La doctrina expuesta conduce a la desestimación del motivo dado que el crédito en que el demandado funda su excepción de compensación es superior al reclamado por el actor, sin que a esta solución desestimatoria se oponga el hecho de que el demandado-recurrente no haya reclamado el exceso y se limite a pedir la desestimación de la demanda . En todo caso, para declarar procedente la compensación, el Juzgador habrá de examinar si concurren los requisitos delimitadores de esa excepción y cualquiera que sea el pronunciamiento judicial, en el caso de que no se hubiera reclamado el exceso del crédito opuesto , como ocurre en el presente, una posterior exigencia por vía judicial de ese exceso vendría condicionada por la anterior resolución, vinculante en el segundo proceso por el efecto positivo de la cosa juzgada, con lo que, en definitiva, en el proceso en que se hubiese alegado la compensación se resolvería sobre la procedencia o no del crédito del demandado, aunque no se haya formulado reconvención reclamando ese exceso. Con esta solución, carecía de sentido la declaración jurisprudencial de que el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional ; de todo ello se deriva la anunciada desestimación del motivo."

En aplicación de dicha Jurisprudencia la excepción de crédito compensable aun cuando sea una compensación judicial no puede ser estimada al pretender la compensación de una cantidad superior a la reclamada en la demanda con la que se pretende compensar. Por tanto no entraremos en el resto de los motivos del recurso

TERCERO.- Las costas se impondrán a la parte apelante conforme al artículo 394 y 398 de la LEC.