Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 25 de Noviembre de 2002

^@2003-1250

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.}

^{PRIMERO.- Por el Juzgado de 1.ª instancia n.º 4 de Leganés, en fecha 23 de noviembre de 2000, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de Calle La Moraña, 23 de Leganés, contra D. Rafael, debo declarar y declaro que las obras realizadas en el .... del n.º ... de la Calle ....., en cuanto que modifican el saneamiento horizontal y vertical y la acometida general de agua y suprimen un muro perimetral exterior del edificio n.º 23 de la calle La Moraña, afectan a la estructura y configuración del edificio y, en consecuencia, debo declarar y declaro la obligación del demandado, propietario de tal inmueble, de ejecutar las procedentes para reponer el inmueble a la situación anterior, en cuanto a los elementos comunes que resultan afectados, todo ello sin hacer expresa condena en costas".}

^{SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién lo impugnó en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.}

^{TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 27 de mayo de 2002, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de noviembre de 2002.}

^{CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- El demandado D. Rafael es propietario del piso ..., puerta n.º ..., de la casa n.º ... de la Calle ... de Leganés (Madrid), con una superficie aproximada de 75 metros cuadrados, de los que 10 metros, 50 decímetros cuadrados corresponden al patio descubierto, que adquirió por escritura pública de compraventa de 3 de septiembre de 1993.}

^{En este proceso, la Comunidad de Propietarios de la finca ejercita contra el demandado dos acciones acumuladas. Por la primera de ellas, aunque con alguna imprecisión, se interesa la declaración de que las obras ejecutadas en el inmueble propiedad del demandado afectan a elementos comunes del edificio, ordenando la ejecución de las procedentes para que el inmueble quedara en su estado anterior. En la segunda se ejercita la acción de cesación prevista en el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, para que se declare que el demandado no puede ejercer la actividad de negocio en el inmueble, pues la demandante entiende que esta actividad negocial está prohibida en los estatutos de la comunidad.}

^{SEGUNDO.- En cuanto a la primera acción, la relativa a obras que alteran elementos comunes del edificio, consta que la Comunidad de propietarios promovió un interdicto de obra nueva contra el anterior propietario del inmueble, D. Humberto, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Leganés, que dictó sentencia el 3 de enero de 1994 estimando la demanda y ratificando la suspensión de la obra ordenada. A consecuencia de estas obras ejecutadas por el anterior propietario el inmueble quedó diáfano, y recordemos que había sido adquirido por el demandado mediante escritura pública de 3 de septiembre de 1993, antes incluso de haberse dictado sentencia en el juicio interdictal.}

^{El demandado, partiendo de un inmueble en estado diáfano, efectuó las obras adecuadas para adaptarlo al fin negocial que pretendía, y lo comunicó con uno colindante suyo, sito en la casa n.º ... de la Calle ..., demoliendo el tabique o muro que separaba ambas propiedades, lo que admite tanto al contestar la demanda como al absolver la posición 7.ª En cuanto a las obras que se habían ejecutado en el inmueble, al absolver la posición 6.ª reconoce que habían consistido en suprimir toda la tabiquería de la distribución anterior, el desplazamiento de las conducciones de energía eléctrica, agua, bajantes de vertidos y fecales, la nueva ubicación de atarjeas y alcantarillado, así como bajar la solera al mismo nivel que la del local de negocio colindante.}

^{En el informe pericial que emitió el Arquitecto D. Fidel en el procedimiento interdictal a que hemos hecho referencia, se indicaba que la red general de saneamiento horizontal y vertical del edificio y la acometida general de agua habían sido modificadas en cuanto a ubicación y ejecución; dictamen que fue ratificado por vía testifical en este proceso, señalando el Sr. Fidel que se había bajado la solera, y en ella iban enterradas una serie de instalaciones generales, que se habían modificado.}

^{La sentencia impugnada, estimando parcialmente la demanda, declara que las obras realizadas, en cuanto que modifican el saneamiento horizontal y vertical y la acometida general de agua y suprimen un muro perimetral exterior del edificio n.º ... de la Calle ... afectan a la estructura y configuración del edificio y, en consecuencia, declara la obligación del propietario demandado de ejecutar las procedentes para reponer el inmueble a la situación anterior en cuanto a los elementos comunes que resultan afectados.}

^{TERCERO.- Por lo que atañe a la segunda acción acumulada, la de cesación por no poderse ejercer actividad de negocio en el inmueble, baste significar que ha sido desestimada, pronunciamiento devenido firme, pues únicamente recurre en apelación la sentencia pronunciada la parte demandada.}

^{CUARTO.- El recurso de apelación interpuesto es bastante confuso y desordenado, pero en su contenido plantea algunas cuestiones procesales que conviene examinar primeramente.}

^{Se alude a una falta de personalidad de la Comunidad de Propietarios demandante por no ser la de todo el bloque de edificios, y lo primero a señalar sobre esta cuestión es que se suscita extemporáneamente, pues no se alegó al contestar a la demanda, siendo doctrina jurisprudencial que el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho "pendente appellatione nihil innovetur" (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 6/3/1984, 19/7/1989, 9/6/1997 y 25/9/1999). Mas en cualquier caso el argumento no es de recibo, pues si bien es cierto que la comunidad de Propietarios está compuesta por dos casas con portales independientes, el art. 3 de los estatutos establece que cada una de las casas que tienen portal independiente constituirá una junta de propietarios, ello no obstante la representación de la Comunidad del total edificio en sus relaciones jurídicas con terceras personas corresponde al Presidente de la Junta de Propietarios del inmueble en su conjunto; precepto éste que contempla junto a la Comunidad de Propietarios del inmueble en su conjunto, las comunidades de propietarios de cada casa con portal independiente.}

^{Respecto a la acción de cesación, el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que si requerido quien realice las actividades prohibidas para la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes, si el infractor persistiere en su conducta, el presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación. Como una de las acciones acumuladas que ejercitaba la Comunidad de Propietarios era precisamente una acción de cesación, y no se había acompañado a la demanda la autorización de la Junta de propietarios para el ejercicio de la acción, por providencia de 9 de junio de 2000 se requirió al Procurador de la parte actora para que aportara la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios a que se refería el apartado 2 del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal; y presentada la certificación del correspondiente acuerdo, mediante providencia de 11 de julio de 2000 se acordó el emplazamiento del demandado. Lo que éste alega es que a la cédula de emplazamiento no se acompañó el escrito de la Comunidad de Propietarios por el que la Junta de propietarios autorizaba la acción de cesación; cuestión absolutamente intrascendente en esta segunda instancia, toda vez que aquella acción de cesación ha sido desestimada, deviniendo firme tal pronunciamiento.}

^{Mediante escrito fechado el 31 de octubre de 2000 pretendió la parte demandada aportar un certificado del Arquitecto D. Ismael (folios 194 a 196), recayendo providencia de 17 de noviembre de 2000 que acordó devolver el documento, sin que procediera su unión a los autos, al ser extemporánea su aportación, por no estar incluido en el art. 506.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881; y es cierto que esta providencia se notifica después de dictada sentencia pero, aparte de su total corrección en cuanto a lo resuelto, ninguna indefensión material pudo causar el momento de aquella notificación, ya que claramente dispone el art. 61 del Decreto de 21 de noviembre de 1952, que los recursos de reposición sólo serán admisibles en la fase declarativa del juicio cuando la resolución impugnada impida la continuación del juicio; y en las demás resoluciones o acuerdos sólo podrá la parte consignar su protesta para hacer valer su derecho al apelar de la sentencia definitiva.}

^{QUINTO.- Pasando ya al fondo de la controversia, centrada en esta instancia en una acción relativa a la alteración de elementos comunes del edificio, debemos significar que de acuerdo con los arts. 7.1, 9.1.a) 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, ningún propietario puede alterar los elementos comunes del edificio sin atenerse al régimen legal establecido para las modificaciones del título constitutivo, que como regla general requiere un acuerdo unánime de la junta de propietarios, si bien esta regla de unanimidad se ha atenuado legalmente y de forma reciente para ciertos casos como el establecimiento o supresión de servicios comunes de interés general, el arrendamiento de elementos comunes que no tengan asignado un uso específico en el inmueble, la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, y la instalación de las infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicación, o la adaptación de los existentes, así como la instalación de sistemas comunes o privativos, de aprovechamiento de la energía solar, o bien de las infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos.}

^{Desde luego, la Comunidad de propietarios está plenamente legitimada para ejercitar la acción referente a alteración de elementos comunes, solicitando que se reintegren a su estado anterior.}

^{Por lo que atañe al denunciado defecto de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traído al proceso el anterior propietario del inmueble D. Humberto, el Tribunal coincide enteramente con el criterio del Juzgador "a quo" de que no es necesaria la llamada al proceso de aquél. La acción relativa a la indebida alteración de elementos comunes del edificio y su reintegración al estado primitivo hay que dirigirla contra el propietario del piso o inmueble en que se han ejecutado aquellas alteraciones, y que se va a ver afectado directamente por las obras necesarias para reponer los elementos comunes alterados a su estado primitivo, pero no contra los propietarios anteriores del inmueble, aun en el caso de que ellos fueran quienes realizaran las obras que alteraron los elementos comunes, sin perjuicio de las acciones que correspondan al propietario actual contra los anteriores que le transmitieron la propiedad del inmueble.}

^{Una cierta relación con el tema anterior tiene la queja del apelante de que no existe norma que le obligue a reponer una obra que no ejecutó; argumentación carente del mínimo sentido, no ya jurídico sino común. Parece entender el apelante, y el caso contemplado hasta puede ser paradigmático, que si el propietario anterior efectúa obras que alteran elementos comunes (por ejemplo suprime el saneamiento o derriba la fachada), y luego, antes de que la Comunidad de Propietarios logre reintegrar los elementos comunes a su estado primitivo, transmite su propiedad a un tercero, incluso aunque se hubiera promovido un interdicto de obra nueva ordenando la suspensión de la obra, el nuevo propietario no queda obligado a reintegrar los elementos comunes a su estado anterior y la Comunidad de Propietarios ha de pasar por la alteración producida. Esto nos parece totalmente erróneo, pues ante una alteración de elementos comunes ilícita y que se desarrolla en el interior de un piso o local, la Comunidad de Propietarios puede demandar al propietario actual del piso o local, aunque él no hubiera ejecutado la obra, para que reponga los elementos comunes a su estado primitivo, sin perjuicio de las acciones que le correspondan contra propietarios anteriores, interpretación que, a nuestro juicio, resulta de los arts. 7.1, 9.1.a) y g) y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal.}

^{SEXTO.- El art. 5 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios establece que el propietario de locales comerciales tendrá derecho a unirlos, agrupándolos si fueran contiguos, realizando las modificaciones que fueran necesarias para tales fines; modificar el interior de los locales, y en general realizar cuantas obras interiores sean necesarias para la utilización del local, siempre que no afecten a la seguridad del edificio ni a su embellecimiento, y se lleven a cabo con sujeción a las normas legales vigentes.}

^{Este artículo de los estatutos no puede servir de amparo a la obra realizada por el demandado de comunicación del inmueble de su propiedad sito en la casa n.º ... de la Calle ... con otro inmueble de la casa colindante, ni a las demás obras a que se refieren los pronunciamientos de la sentencia recurrida, por la elemental razón de que dicho artículo no le afecta al no estar considerado el inmueble de su propiedad en el título constitutivo de la Comunidad como un local comercial; es decir, aunque el demandado dedique el piso bajo, puerta n.º ..., a una actividad comercial, a los efectos del título constitutivo de la Comunidad y de los estatutos, aquel inmueble no es un local comercial y, por lo tanto, no le resulta de aplicación las autorizaciones contenidas en el art. 5 de los Estatutos.}

^{Al examinar la inscripción registral de constitución del régimen de propiedad horizontal, se comprueba que la planta baja del edificio estaba ocupada por cuatro locales comerciales, tres viviendas y los vestíbulos de entrada a los portales que integran el edificio; y el inmueble propiedad del demandado se describe, no como local comercial, sino como piso bajo, puerta n.º cuatro, en planta baja, y del mismo modo en la escritura de compraventa de 3 de septiembre de 1993.}

^{SÉPTIMO.- Nos parece claro que el muro exterior que separa el piso del demandado del colindante y delimita el contenido del inmueble, es un elemento común, mucho más si no sólo separa el piso del colindante sino que además el colindante se encuentra en casa con portal distinto aunque pertenezca al mismo edificio. Precisamente por ello, y únicamente para los locales comerciales, los Estatutos de la Comunidad prevén la facultad del propietario de unirlos, agrupándolos. El demandado ha alterado este elemento común sin contar con la autorización de la junta de propietarios, lo que justifica el pronunciamiento de la sentencia recurrida.}

^{En cuanto al saneamiento horizontal y vertical y la acometida general de agua, también supone una alteración ilícita de elementos comunes, que hace procedente el pronunciamiento de la resolución impugnada.}

^{OCTAVO.- Procede por todo lo anteriormente expuesto, desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia recurrida; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en los arts. 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y 62 del Decreto de 21 de noviembre de 1952, ambos preceptos aplicables en virtud de la disposición transitoria tercera de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.}

^{Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.}

^FALLAMOS

^{Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Rafael contra la sentencia que con fecha veintitrés de noviembre de dos mil pronunció la Iltma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia n.º cuatro de Leganés, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.}