Sentencia Civil 931/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 129/2022 de 25 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Recurre la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid de 10 de noviembre de 2021, sobre formación de inventario de sociedad de gananciales, cuya parte dispositiva se ha trascrito en los antecedentes de hecho, la representación de la actora, DÑA. Bárbara, en los siguientes términos:

- Respecto de la vivienda incluida en el activo del inventario de la sociedad de gananciales, afirma que corresponde a la sociedad de gananciales el 63,26% de la misma, perteneciendo el 18,37% restante a ambas partes proindiviso.

- Solicita la inclusión en el pasivo de un crédito de la apelante frente a la sociedad de gananciales por 384,99 euros de IBI de 2018.

- Igualmente apela la exclusión que la sentencia de instancia hace respecto de los gastos de calefacción incluidos en los recibos de comunidad de propietarios abonados por la apelante y referidos en el pasivo como crédito de la misma frente a la sociedad de gananciales, así como la exclusión de los gastos de comunidad de propietarios de junio de 2019 a junio de 2020.

- Reclama, asimismo, que se incluya en el pasivo el importe de las obras y mejoras en la vivienda ganancial abonado por la apelante.

- Igualmente reclama que el crédito por cuotas de préstamo hipotecario abonadas por la apelante y reconocido en el pasivo se fije en 50.275 euros, por incluir las cuotas 110 a 120 y no sólo las recogidas en la sentencia y por fijarse con arreglo a la parte correspondiente del valor actualizado de la vivienda.

- También se solicita la inclusión de un crédito a favor de la apelante, en el pasivo, de 414,62 euros, por el pago del seguro de la vivienda efectuado por la misma.

- Y solicita la exclusión del pasivo del crédito del apelado por el préstamo de Banesto al ser del año 2000, ya disuelta la sociedad de gananciales.

- Por último, se impugna el pronunciamiento relativo a la condena en costas de la primera instancia a la ahora apelante.

El apelado se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Analizando cada partida del inventario de la sociedad de gananciales de los litigantes -que es incontrovertido que se disolvió al tiempo de la sentencia de separación dictada el 25 de septiembre de 1992, aunque la demanda para la formación de su inventario que dio lugar al presente procedimiento no se presentó hasta el 29 de octubre de 2019- no puede prosperar la impugnación de ninguna de ellas, aunque sí ha de ser estimado en parte el recurso en cuanto al último pronunciamiento recurrido, según se verá.

TERCERO.- VIVIENDA FAMILIAR: Impugna la demandante, ahora apelante, el porcentaje de participación de la sociedad de gananciales en la vivienda sita en CALLE000 de Madrid, fijado en la sentencia de instancia en 60,174%, impugnando también la conclusión contenida en la fundamentación jurídica sobre la restante participación privativa, que fija en 31,066% de D. Remigio y en 8,76% de DÑA. Bárbara. Según el recurso de apelación, la vivienda es en un 63,26% ganancial, siendo el resto privativo por iguales partes, 18,37% de cada uno. Denuncia que la sentencia contradice la escritura pública de compraventa de la vivienda de 3 de diciembre de 1982, en que consta la adquisición por mitad y proindiviso, reconociendo el pago de 2.325.000 pesetas por mitad y sin distinción de cuotas, y así se inscribe en el Registro de la Propiedad, por lo que la sentencia se extralimita anulando dicho negocio. Además, los arts. 1354 y 1357 del Código Civil no permiten incluir en la liquidación de la sociedad de gananciales los pagos efectuados por las partes en estado de solteros. También niega que pueda considerarse acreditado el pago de una mayor proporción del precio de compraventa antes del matrimonio por el apelado con base en la certificación de la titularidad de la cuenta en 2018, cuando el pago se hizo en 1982, debiendo valorarse, además, a efectos de determinar el porcentaje de la sociedad de gananciales, la parte del precio abonada antes y después del matrimonio, sin incluir impuestos ni gastos. En definitiva, según el recurso de apelación, el precio de la vivienda fue de 6.325.000 pesetas de las que 2.325.000 pesetas se abonaron por ambos al tiempo de la compraventa, en estado de solteros, y 4.000.000 pesetas se abonaron mediante préstamo hipotecario con dinero ganancial. La diferencia en el porcentaje con respecto al determinado en la sentencia influirá en el importe final del resto de partidas relacionadas con la vivienda familiar, incluidas en el pasivo.

El recurso no puede prosperar en este punto, estimando correcta la valoración probatoria y conclusión de la sentencia de instancia. A este respecto, y teniendo en cuenta que, tanto en relación con esta partida como con el resto, la apelante viene a denunciar error en la valoración de la prueba, hay que partir de lo que la sentencia de la sección 24 de esta Audiencia Provincial de 26 de noviembre de 2019 explica:

"[...] esta Sala estima que siendo de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, tal y como tiene establecido nuestra Jurisprudencia con reiteración, ya desde la STS 22 enero de 1986 , que rige en nuestro derecho, lo que supone que el Juzgador, partiendo de los hechos que las partes introducen en el proceso y de las pruebas que se articulan en torno a los mismos, es libre de valorar los resultados, y en principio su conclusión debe prevalecer, salvo error evidente. Así conforme a lo que establece el art. 348 L.E.C , el Tribunal de primera instancia ha de motivar su sentencia, examinando la prueba y explicitando para un posible control posterior el "iter" lógico o de razonabilidad seguido en la conformación de los hechos que considere probados; por su parte, el Tribunal de segunda instancia, que ha de revisar lo actuado por el Juzgador de primer grado en lo que afecta a las cuestiones fácticas y jurídicas, tiene que verificar si, en la valoración probatoria, éste se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las normas de la sana crítica o a las máximas de experiencia racional, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación al resultado ofrecido en el proceso. En este sentido la SAP de Valencia, Civil sección 6 del 09 de mayo de 2011 señala que:"... las facultades del Tribunal de apelación se asientan en el artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem", permitiendo un "novum iudicium", da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius", quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 ]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456, 1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras).

Ahora bien, tal como expresa, recogiendo una pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz "la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso".

Pues bien, el recurso de apelación no desvirtúa la sentencia de instancia cuando estima la posición de D. Remigio al considerar parte del precio de la vivienda los impuestos y gastos abonados al tiempo de la compra y por dicho contrato, lo que determina que la parte del precio abonada con dinero ganancial, a través del préstamo hipotecario, represente el 60,174% del total, determinando con ello dicha participación de la sociedad de gananciales conforme al art. 1354 del Código Civil, al que se remite el art. 1357 al tratarse de la vivienda familiar, siendo el resto privativo de las partes al haberse abonado por ambos con dinero privativo, por haberse producido el pago antes del matrimonio. Y la determinación de la parte que correspondía a cada uno en dicho porcentaje privativo era procedente, tal y como ya se ha declarado por esta Sala, en contra de lo sostenido en el recurso de apelación, por ejemplo en sentencia de 20 de marzo de 2018:

" Los litigantes, en estado de solteros y mediante escritura notarial otorgada en 2 de julio de 2003, adquirieron por mitad e iguales partes proindiviso la citada finca, por un precio escriturado de 240.404,84 €, a cuyo fin, y sin perjuicio de otras aportaciones económicas que han quedado fuera del debate litigioso en orden a su posible inclusión de las operaciones divisorias, concertaron un préstamo hipotecario por importe de 215.070 €.

A raíz de contraer matrimonio, en fecha 27 de agosto de 2005, las cuotas mensuales de amortización de dicho préstamo fueron abonadas con cargo a la sociedad de gananciales, quedando, tras la disolución societaria, un importante remanente para la definitiva cancelación de dicha deuda.

Desde el momento de su adquisición, los litigantes constituyeron su domicilio común en la referida finca, lo que así continuó a raíz de contraer matrimonio, manteniéndose dicha cohabitación bajo el mismo techo hasta el mes de enero de 2006, en que don Justiniano sale del inmueble.

Tales circunstancias atraen necesariamente al caso las previsiones de los artículos 1354 y 1357 del Código Civil , a cuyo tenor la vivienda familiar adquirida, antes de contraer matrimonio, mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderá proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de sus respectivas aportaciones.

Y así lo asumen ambos litigantes, en cuanto interesan que en el activo de la sociedad se incluya únicamente la parte proporcional de dicho inmueble que corresponde a la parte del precio de adquisición abonado durante el matrimonio, si bien sin concretar numéricamente dicha participación porcentual.

Ahora bien, no puede desconocerse que, conforme se hace constar en la escritura de compra, el citado bien se adquirió por ambos compradores por partes iguales y proindiviso. En tal modo, y llevada la tesis de la impugnante a sus últimas, e ilógicas, consecuencias, en el presente procedimiento sólo se podría liquidar la parte ganancial del referido bien, debiendo, respecto del resto, acudirse a un cauce procesal distinto, mediante el ejercicio de la actio communi dividendo, lo que pugna con los más básicos y elementales postulados de economía procesal.

En consecuencia, y existiendo, respecto del repetido inmueble una comunidad de bienes, en parte ganancial y en parte privativa, pero en todo caso en perfecta igualdad de participación entre ambos litigantes, no puede, en modo alguno, excluirse respecto de la liquidación total, que no innecesariamente fraccionada de la misma, el cauce procesal al efecto habilitado por los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como así se razona correctamente en la Sentencia apelada, malinterpretada en dicho aspecto por la dirección Letrada de la ahora impugnante.

En consecuencia, y sin perjuicio de matizar el referido pronunciamiento, debe corroborarse el criterio decisorio plasmado en la resolución recurrida acerca del cauce procesal a seguir para la liquidación de la comunidad constituida sobre dicho inmueble".

Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en la sentencia trascrita, en el caso que nos ocupa, pese a ser cierto que en la escritura de compraventa (documento 1 de la demanda) consta la adquisición de la vivienda por mitad y proindiviso por ambas partes, lo que se traslada a la inscripción registral, reconociendo haber recibido la vendedora el precio de 6.325.000 pesetas de la parte compradora, sin distinción de cuál de los compradores, si bien 4 millones de pesetas se abonan con cargo a préstamo hipotecario, inscribiéndose el inmueble en el Registro de la Propiedad con carácter privativo al 50% cada uno (también documento 1), no lo es menos que, en este caso, se ha acreditado que el pago al tiempo de la compra no se hizo por mitad, sino que el apelado abonó un mayor importe, determinante de los porcentajes alegados por él y estimados en la sentencia recurrida.

Efectivamente, la tesis de la apelante conllevaría que la inscripción en el registro y la constancia en la Escritura Pública pudieran incluso dejar sin efecto lo determinado por los arts. 1354 y 1357 del Código Civil, determinantes de la diferente participación sobre la vivienda familiar de la sociedad de gananciales y de los cónyuges con carácter privativo, y el propio recurso ya parte de la incorrecta constancia en el Registro de la Propiedad de que el inmueble es 100% privativo, a razón del 50% para cada propietario.

Así, explica la doctrina que " Si la adquisición la realizan ambos cónyuges, pueden computar y distribuir la porción que corresponde en el bien a la sociedad y la que es de titularidad privativa. En el caso de que no lo hayan hecho, la porción resultará de prueba y cuantificación de las aportaciones" [Serrano Fernández, María (2016), artículo 1354, Código Civil Comentado (2ª edición, Volumen III, pág. 944), directores Ana Cañizares Laso, Pedro de Pablo Contreras, Javier Orduña Moreno y Rosario Valpuesta Fernández, Ed. Thomson Reuters].

No obstante, " La calificación de la vivienda familiar en proindiviso ha planteado algunos problemas desde el punto de vista hipotecario, pues hasta que no esté pagada totalmente no se sabrá definitivamente en qué proporción des ganancial y en qué es privativa. Y, por otra parte, toda esa calificación está supeditada a que se mantenga el destino del bien a vivienda familiar.

Mientras no se haya pagado la totalidad del precio, si la finca consta inscrita en el Registro de la Propiedad, ¿en qué proporción debe estar atribuida a la sociedad y al cónyuge que invirtió dinero privativo?

Contestando a estos interrogantes, la circular del Colegio de Registradores de 5 de junio de 1981 señaló que el artículo 1357.II CC es una norma de liquidación y no de tráfico. Eso quiere decir que sólo habrá que tener en cuenta la proindivisión cuando se proceda a liquidar la sociedad de gananciales, incluyéndose en el activo de la misma la parte ganancial de la vivienda [...] [Ragel Sánchez, Luis Felipe (2011) La sociedad de gananciales (2). El activo de la sociedad, Tratado de Derecho de Familia (1ª edición, Volumen III, Los regímenes económicos matrimoniales (I), capítulo 23, página 860) directores Mariano Yzquierdo Tolsada y Matilde Cuena Casas, ed. Thomson Reuters Aranzadi].

A estos efectos debe tenerse en cuenta que la declaración de las partes en la escritura no determina una presunción iuris et de iure, sino una presunción iuris tantum que, por tanto, admite prueba en contrario, del mismo modo que se viene resolviendo en relación con lo que prevé el art. 1324 del Código Civil.

Lo explica así la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 6ª, de 21 de junio de 2019:

" Al respecto debemos señalar que la jurisprudencia tiene dicho reiteradamente que las declaraciones que hagan los contratantes en los documentos públicos (escrituras públicas) tienen un mero valor presuntivo, pudiendo ser desvirtuadas mediante la prueba en contrario, ( SSTS de 13 de Febrero de 1958 , 15 de Marzo de 1969 , 8 de Mayo de 1973 , 10 de Octubre de 1988 y 12 de febrero de 1991 ). Dicha confesión viene regulado en el artículo 1324 del código civil y ha sido analizada en diversas sentencias del Tribunal Supremo en las que se ha analizado si dicha confesión hace prueba plena o es necesaria complementarla con otros medios de prueba, indicando la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2001 que la prevalencia confesoria que establece el artículo 1324 del Código Civil no es absoluta con lo que cabe prueba en contrario, prueba que ha de ser eficaz y contundente como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1999 , no bastando el mero reconocimiento por parte del cónyuge del carácter privativo de los bienes en cuestión cuando tal carácter se pone en duda y se presenta prueba en contrario suficiente satisfactoria y convincente respecto al desplazamiento de la situación de privatividad tal y como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1994 ".

En definitiva, la mención a la adquisición de la vivienda familiar por iguales partes y pro indiviso y la constancia en la inscripción registral de la titularidad del 50% privativo de cada parte no excluye ni la atribución de carácter ganancial al porcentaje abonado con dinero ganancial ni la posibilidad de prueba de pago de la parte privativa en diferente proporción por cada parte.

En este caso, se aporta, como documento 4 de la contrapropuesta de inventario de D. Remigio, letra de cambio expedida el 4 de junio de 1982, con fecha de vencimiento 30 de junio de 1982 (el contrato privado, documento 2 de la contrapropuesta, según la sentencia, es de 4 de junio 1982, no impugnado), siendo librados ambos compradores, con sello de la vendedora, por importe de 1.212.200 pesetas, y cuenta de cargo NUM004, cuenta que el documento 5 de la contrapropuesta acredita que era de titularidad de D. Remigio, mediante certificado de Banco Santander de fecha 18 de mayo de 2018. Impugna la apelante la conclusión de que ello acredite que la titularidad de la cuenta era también exclusiva del apelado en el año 1982, pero lo cierto es que no hay prueba alguna, ni se ha manifestado, que en algún momento dicha cuenta fuera de titularidad de la apelante de forma conjunta con el apelado, lo que es difícil de presumir cuando en el año 1982 ambos se hallaban aún en estado de solteros, siendo lo cierto que, en este punto, la carga de la prueba de tal posibilidad le incumbía a ella, de acuerdo con las reglas del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así pues, del precio inicial de compra, 1.212.200 pesetas fueron pagadas en exclusiva por D. Remigio, el cual también pagó en exclusiva 54.425 pesetas de 4,5% del Impuesto de Tráfico de Empresa sobre 1.165.000 pesetas, importe que abonó a la vendedora el 4 de junio de 1982, a la cual también abonó 180.000 pesetas el 4 de noviembre de 1982, concepto 4,5% del Impuesto de Tráfico de Empresa sobre 4 millones de pesetas, y 38.114 pesetas de gastos de escritura de división horizontal el 5 de noviembre de 1982, todo lo cual se acredita con los certificados de la vendedora aportados como documento 6 de la contrapropuesta de inventario, respecto de los cuales no se ha afirmado el copago por la apelante, que no aparece en dichos certificados, debiendo incluirse como parte del precio a los efectos del art. 1354 del Código Civil, como se ha dicho antes, por ser pagos efectuados a la vendedora, al tiempo de la compra y con ocasión de esta, no pudiendo olvidarse que el impuesto referido es el antecesor del IVA, que hoy no se discutiría que forma parte del precio del objeto adquirido por el comprador que no se lo puede deducir.

Todos esos pagos determinan, por un lado, un porcentaje mayor de la parte privativa de la vivienda y menor de la ganancial, al ser el precio final a considerar superior al afirmado por la apelante en fundamento de su pretensión de fijación de un porcentaje superior de la titularidad ganancial, y, por otro, que en esa parte privativa sea mayor la participación del apelado.

CUARTO.- IBI 2018: Denuncia el recurso de apelación que la sentencia ha olvidado incluir en el pasivo un crédito de la apelante por el IBI de la vivienda anterior abonado por ella en 2018, concretamente 384,99 euros, importe que sería ganancial en la parte proporcional a la parte ganancial de la vivienda, pues la pretensión inicial se amplió a los recibos posteriores dada la duración del procedimiento.

Sin embargo, tal y como alega el apelado, la sentencia no omite tal pronunciamiento, omisión frente a la que, por cierto y en su caso, la parte habría debido instar el dictado de auto de complemento previamente, a efectos de denunciarla en apelación. Y no lo omite porque el inventario aprobado en la sentencia de instancia concluye con una partida séptima del pasivo, del siguiente tenor:

" Asimismo, se considerarán créditos postgananciales y se incluirán en el pasivo los créditos tanto de la actora como del demandado según el detalle que ha efectuado la representación de D. Remigio en sus dos escritos de fecha 22 de marzo de 2021, sin que se acojan las adiciones que efectuó la demandante en escrito de 16 de marzo de 2021, por haber sido desvirtuadas por el demandado ".

Tales escritos obran en los folios 500 y siguientes y 508 y siguientes, el primero referido a los créditos de DÑA. Bárbara por IBI de 2018, seguro de la vivienda de 2019, 2020 y 2021 y gastos de comunidad de 2019 y 2020; el segundo se refiere a los créditos de D. Remigio. En dicho primer escrito se niega que se haya acreditado el pago del IBI de 2018 por la apelante y es lo que acoge la sentencia, por lo que sí existe pronunciamiento respecto de la partida referida en el recurso de apelación. Cuestión distinta es que la apelante no esté de acuerdo con la decisión de no incluir dicha partida, pero dado que lo único que alega es que se ha omitido, el recurso no puede prosperar, pues no justifica la procedencia de su inclusión con motivación alguna, sin perjuicio de que, examinado el supuesto justificante de pago obrante al folio 488, aportado por DÑA. Bárbara en escrito de 16 de marzo de 2021, expresamente desestimado en el punto séptimo del pasivo de la sentencia de instancia, el mismo no justifica que los datos reflejados en él correspondan al pago por la apelante del IBI de 2018 correspondiente a la vivienda ganancial, pues se limita a reflejar un número de cuenta, un importe y un concepto - PAGO AYTO. MADRID-, que nada acreditan.

QUINTO.- CUOTAS DE COMUNIDAD 1992-2018: También impugna la apelante el acogimiento en la sentencia del criterio del apelado de excluir una parte de los recibos de Comunidad de Propietarios abonados por ella y reconocidos como crédito a su favor en el pasivo del inventario de la sociedad de gananciales, por importe de 12.261,26 euros por el período 1992-2018, al considerar que dicha parte corresponde a suministro de calefacción de la vivienda, que debe ser asumido en exclusiva por quien ha llevado a cabo el consumo como usuario de la vivienda, en este caso la apelante. Entiende la apelante que, al no existir repartidores de coste como indica el administrador de la Comunidad de Propietarios en el correo electrónico aportado de contrario, ha de incluirse la totalidad del recibo conforme a la Ley de Propiedad Horizontal, al ser gasto no susceptible de individualización.

El motivo no puede ser estimado. Parte la recurrente del reconocimiento de que los gastos de suministro de una de las partes no pueden ser considerados en el inventario de la sociedad de gananciales como crédito postganancial que hayan de afrontar ambos miembros de la comunidad, pero considerando que este caso es diferente, al no ser susceptible de individualización.

Se decía en sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2020:

" Para la resolución de esta controversia ha de traerse a colación la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018 , que proclama:

"Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos. En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter "propter rem", corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, ( STS de 563/2006, de 1 de junio ).

En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo , que "la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos". Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio , y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial.

En base a dicha doctrina jurisprudencial y no especificándose en la sentencia de separación en la que se atribuía a la esposa e hijos el derecho de uso de la vivienda familiar que fuese dicha usuaria quien debía hacerse cargo en exclusiva de las cuotas ordinarias de la comunidad, se ha de tener por correctamente incluidos en el pasivo dichos gastos ordinarios al ser de cuenta de los titulares, según se desprende de los arts. 1.362.2 del Código Civil y 9.1 e y f) de la Ley de Propiedad Horizontal . De igual modo y por las mismas razones es correcta la inclusión de las derramas extraordinarias cuya procedencia es discutida por el apelante toda vez que en los documentos acompañados se indica que son facturadas por las obras de portal y ascensor, siendo irrelevante que tales conceptos puedan reputarse como mejoras o como obras necesarias puesto que, en todo caso, tienen como objeto el mantenimiento de los servicios de la comunidad que son directamente imputables a la propiedad.

Cuestión distinta es la relativa a los gastos de agua que, por ser indiscutiblemente derivados de la utilización del inmueble han de ser abonados por el usuario al igual que el resto de los suministros, si bien deberá ser en la fase de avalúo del art. 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil donde se restarán las cantidades de esos suministros que puedan haberse repercutido cuando se lleve a cabo la cuantificación del importe actualizado de la partida en que incorrectamente se han cuantificado".

Lo cierto es que una cosa es que sea obligación del propietario, conforme al art. 9.e) de la Ley de Propiedad Horizontal, " Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización", y, por tanto, abonar los recibos que se giren por ello, y otra que, al tiempo de liquidar la sociedad de gananciales o la comunidad postganancial, pueda imputarse la totalidad del recibo a ambos propietarios, con independencia de que en dicho recibo se incluyan consumos de uno solo de ellos, puesto que dicha norma se refiere únicamente a las relaciones de los propietarios con la Comunidad de la que forman parte, pero no a las relaciones internas entre dichos propietarios de cada vivienda. En cualquier caso, el suministro de calefacción a la vivienda no sería un gasto de la Comunidad no susceptible de individualización, cuando, como en este caso, el documento 14 de la contrapropuesta, en correo del administrador, éste indica que, aunque no puede certificar el importe de calefacción, el mismo se paga en cuota de comunidad en función del coeficiente de participación del piso, en este caso 1,22% según la escritura de compraventa (documento 1 de la demanda). Constando los importes abonados entre los años 2002 y 2018 en concepto de calefacción por la Comunidad de Propietarios (documentos 13 y 15 de la contrapropuesta), es posible determinar, por aplicación del coeficiente de participación a dicho abono, el importe concretamente correspondiente al inmueble de los litigantes, en dicho período, pudiendo extraerse de ello que representa el 48,16% de la cuota, por lo que, aplicado dicho porcentaje al período del que no obran datos, 1992-2001, se llega a la conclusión alcanzada por el demandado y apelado, estimada por la sentencia de instancia y que el recurso de apelación no desvirtúa, estimándose adecuada tal solución pues la propugnada por la apelante daría lugar a un enriquecimiento injusto de la misma.

SEXTO.- COMUNIDAD 2019-2020: Dentro del motivo de apelación anterior, se impugna, también, la no inclusión de las cuotas de comunidad abonadas por la apelante entre junio de 2019 y junio de 2020, cuando sí se han incluido las abonadas por el apelado entre 2018 y 2020. Debe darse aquí por reproducido lo explicado en el fundamento jurídico cuarto, pues dichas cuotas, como alega el apelado, se incluyen como crédito de la apelante en la partida séptima del inventario de la sociedad de gananciales aprobado en la sentencia recurrida, con remisión al escrito de D. Remigio de 22 de marzo de 2021, que las admite pero por importe de 554,12 euros, tras deducir el importe del 48,16% correspondiente a calefacción, conforme a lo expuesto en el fundamento precedente, y aplicar el 60,174% correspondiente a la parte ganancial del inmueble, según lo expuesto en el fundamento jurídico tercero.

SÉPTIMO.- OBRAS Y MEJORAS: DÑA. Bárbara recurre también la no inclusión en el pasivo de una partida correspondiente a las obras y mejoras de la vivienda abonadas por ella y determinantes de un incremento de valor del inmueble del que se va a beneficiar D. Remigio sin haber abonado importe alguno.

En este punto no se puede sino confirmar el criterio del Magistrado a quo en la sentencia recurrida, que considera que se trata de obras de mantenimiento por desgaste del uso durante los más de veintiséis años en que la apelante ocupó la vivienda con el hijo común de ambas partes, no habiéndose acreditado que las obras fueran aprobadas por D. Remigio ni que incrementaran el valor de la vivienda, no siendo posible incluir en el pasivo el pago por enseres abonados por ella para sustituir otros que existían anteriormente.

Debe hacerse aquí remisión al art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la necesidad de que el pretendiente acredite los hechos constitutivos de tal pretensión, y no se ha acreditado en modo alguno que las obras supusieran una mejora de la vivienda y no fueran consecuencia necesaria de su uso; pero es que, si son lo primero, requerían la participación en la decisión del apelado, como copropietario, que ni se acredita ni se alega, y si son lo segundo resulta indudable que no puede pretenderse la participación en el gasto de quien no ha contribuido a causarlo. La afirmación de que el apelado se beneficia del incremento de valor del inmueble por dichas obras cae por sí misma, pues es un hecho notorio la revalorización de cualquier inmueble en Madrid entre los años 1982 y 2022, cuarenta años, sin que se haya probado que en este caso concreto esa revalorización responda a la obra reclamada por la apelante.

Dice la sentencia de la sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de mayo de 2012 que " debe ser desestimada dicha pretensión, al tratarse de obras de mejora y no necesarias para la conservación de la casa, y por lo tanto precisa para que surja el derecho de crédito a su favor el consentimiento expreso del otro cónyuge, que no consta" y la de la sección 22 de 6 de junio de 2017 que " Los alegatos que realiza el recurrente, inatendidos en la instancia, tampoco pueden ser acogidos en la alzada si pensamos que la utilización de 28932,94 euros - más IVA , lo que hace un total de 34.140,90 euros - para la reforma del inmueble propiedad de la sociedad TOPOCAD SL no fue sino un decisión unilateral del interesado que en modo alguno, consta hubiera repercutido favorablemente en el haber ganancial.

De una parte se desconoce la necesidad de aquellas obras, la habitabilidad del inmueble antes de las mismas y lo que es más importante, fueron decididas sin conocimiento y consentimiento de la ahora apelada de forma que el recurrente unilateralmente decide emprender la reparación de la vivienda titularidad de la Sociedad Topocad SL.".

OCTAVO.- PAGOS HIPOTECA: Denuncia, también, DÑA. Bárbara en su recurso de apelación, que las cuotas del préstamo hipotecario abonadas por ella que debieron de incluirse en el pasivo del inventario de la sociedad de gananciales no son solo las diez últimas, como se dice en la sentencia de instancia por ser las únicas que son posteriores a la sentencia de divorcio, sino que debieron incluirse las cuotas 100 a 120, pues todas ellas fueron abonadas por la apelante, debiendo concertar un préstamo para tal pago el 19 de noviembre de 1991 que afrontó en exclusiva.

El motivo no puede prosperar, pues parte de una base errónea, al considerar privativo el préstamo y su pago, cuando lo cierto es que no hay controversia en fijar la fecha de disolución de la sociedad de gananciales el 25 de septiembre de 1992, fecha de la sentencia de separación, y así lo hizo la apelante en su demanda inicial. Por tanto, los pagos anteriores a la disolución de la sociedad de gananciales no consta en modo alguno que se hicieran con dinero privativo de DÑA. Bárbara.

NOVENO.- ACTUALIZACIÓN PAGOS HIPOTECA: También en relación con el anterior motivo del recurso de apelación, discute éste que los pagos de la hipoteca no se actualicen con arreglo a la valoración actual del inmueble, pretensión que, sin embargo, es contraria al art. 1398.3º del Código Civil, según el cual " El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas: [...] 3.ª El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad".

Lo explica así la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2006:

" La sentencia impugnada considera probado que el actor invirtió la cantidad propia de 623.816 pesetas en la amortización de préstamos por importe total de dos millones de pesetas solicitados para la adquisición de bienes inmuebles de carácter ganancial, siendo así que la actualización de dicha cantidad se ha efectuado por la sentencia impugnada determinando el porcentaje de dicha cantidad sobre el valor total de adquisición (31,19 %) y aplicando el mismo porcentaje al valor actual de los bienes, por lo que aquélla cantidad de 623.816 pesetas quedaría ahora actualizada en 10.511.030 pesetas. Se viene a operar así de modo similar al supuesto de bienes adquiridos mediante precio, en parte ganancial y en parte privativo, contemplado en el artículo 1.354 del Código Civil (desde la reforma que significó la Ley 11/1981, de 13 de mayo) en el que la propiedad corresponde pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas, pues en tal caso la participación del cónyuge que invirtió dinero privativo en la adquisición se refleja en un porcentaje de la propiedad del bien. Pero se trata de algo distinto cuando, como aquí sucede, lo ocurrido es que uno de los cónyuges ha aplicado caudal propio para la amortización de los préstamos obtenidos y que son de cargo de la sociedad, supuesto en que lo que ostentará será un crédito contra la misma actualizable con arreglo a los índices de depreciación de la moneda que es a lo que se refiere el artículo 1.398-3º del Código Civil en relación con el artículo 1.364 del mismo Código , según el cual "el cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común", como recoge la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1996 , citada por la parte recurrente si bien con error en su fecha que refiere al día 9 del mismo mes y año".

DÉCIMO.- SEGURO VIVIENDA: Se denuncia nuevamente por la apelante en su recurso de apelación la falta de consideración del pago de seguro de la vivienda que fue objeto de ampliación, debiendo hacerse remisión a lo ya explicado en los fundamentos jurídicos cuarto y sexto de esta resolución; se incluye en la partida séptima por remisión al escrito de 22 de marzo de 2021, que acepta un crédito de la apelante por importe de 113,20 euros, al aceptar pagos por 188,13 euros, correspondientes a octubre de 2019 a febrero de 2020 y abril a junio de 2020, a los que hay que aplicar el porcentaje ganancial de la vivienda, 60,174%.

DÉCIMO PRIMERO.- PRÉSTAMO BANESTO: Impugna DÑA. Bárbara la inclusión en el pasivo del inventario de la sociedad de gananciales de la partida quinta, crédito de D. Remigio contra la sociedad de gananciales por pago de préstamo para la compra de acciones, y ello porque dicho pago fue suscrito en el año 2000 por el apelado, y, por tanto, ya disuelta la sociedad de gananciales.

Dicha inclusión debe ser confirmada por imposición del art. 1398.3ª del Código Civil, toda vez que los documentos 23, 23 bis, 23 tri, 23 quat y 23 quint de la contrapropuesta de inventario del demandado acreditan que, efectivamente, ese préstamo (crédito, en realidad) se concertó tras la disolución de la sociedad de gananciales por el apelado, año 2000, y, con ello, se destinó dinero que era privativo a la devolución de dicho préstamo, préstamo que, sin embargo, canceló un crédito ganancial, suscrito por ambas partes en el año 1988 para la adquisición de acciones de Banesto. Se aporta, al efecto, la póliza de crédito de 8 de noviembre del año 2000 (documento 23 bis), anexo en que consta que es ampliación del contrato de préstamo para la adquisición de acciones suscrito por ambas partes para la adquisición de acciones (documento 23 tri), aportado como documento 22, certificado de cancelación del crédito (documento 23 quint), y documento de Banesto en que se hace constar que la cuenta de crédito abierta a nombre de ambas partes se canceló el 27 de noviembre de 2000 (documento 23).

DÉCIMO SEGUNDO.- COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA: No obstante todo lo expuesto, tal y como se ha adelantado en el fundamento jurídico segundo, sí entendemos procedente la estimación de la última pretensión del recurso de apelación, relativa a la condena en costas de la primera instancia a la ahora apelante, y ello no porque se haya estimado su pretensión relativa al valor de la vivienda, como alega, pues ello es propio de la fase de liquidación, sino porque entendemos justificada la aplicación de la excepción a la regla del vencimiento objetivo del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemplada en dicho precepto. Y es que debe tenerse en cuenta que, en este caso, el procedimiento se inicia con la propuesta de inventario de la actora, determinándose finalmente el inventario de la sociedad de gananciales por el resultado del debate tras la aportación de la contrapropuesta del demandado, de tal suerte que tal resultado final es consecuencia de las aportaciones de ambas partes. En este caso, aunque lo que determinaría la condena en costas es el resultado de la controversia final ante el Juez, tras la fase que se sigue ante el Letrado de la Administración de Justicia, hay que tener en cuenta que se está liquidando una sociedad de gananciales disuelta hace ahora ya treinta años, y, por ello, se están incluyendo en el inventario partidas que más bien son propias de la comunidad postganancial, inclusión que se ha respetado al derivar de la voluntad coincidente de ambas partes en la fijación de los términos del debate y en consideración a la jurisprudencia que lo admite por economía procesal, lo mismo que sucede con la introducción de elementos e importes una vez precluida tal posibilidad y con la referencia a valores e importes propia de la fase ulterior de liquidación, pero todo ello generaba a priori una incertidumbre en la concreta determinación de las partidas del activo y del pasivo (sobre todo de éste) que finalmente serían incluibles, justificativo de que no pueda considerarse la existencia de temeridad de ninguna de las partes en su posición procesal, en el mantenimiento de sus pretensiones, máxime cuando parte de la controversia versaba sobre cuestiones de dificultad como la determinación del precio de compraventa de la vivienda familiar, la parte privativa de cada cónyuge tras la compra en estado de solteros hace ya cuarenta años, o la individualización del gasto de calefacción en recibos de comunidad de propietarios que no cuenta con contadores individuales, todo lo cual se proyectaba sobre la mayoría de las partidas controvertidas.

Por ello, entendemos procedente la estimación parcial del recurso de apelación, revocando el pronunciamiento de la sentencia de instancia que condena en costas a la aquí apelante, que se deja sin efecto, sin realizar condena en costas de la instancia, de tal manera que cada parte habrá de abonar las causadas a su instancia y las comunes, en su caso, por mitad.

DÉCIMO TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación