Sentencia Civil 206/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 880/2023 de 25 de abril del 2024

PRIMERO .- Con fundamento legal, entre otros, en el artº. 20 1 c) LO 3/18 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, 38.1 y 39 del Reglamento 1720/2007 en relación con el 18. 1 CE y 7.7 LO 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, Intimidad Personal Y Propia Imagen, se ejercitó en su día por la demandante D. Jose Francisco una acción personal de defensa de su honor ante la intromisión ilegítima en el mismo que se afirma efectuada por la demandada Wizink Bank S.A.U. por incluir sus datos personales registrados en el fichero de morosos Asnef afirmando no tener la condición de deudor al no existir una deuda cierta, vencida y exigible por haberse opuesto a la misma no habiendo recibido ningún tipo de advertencia de inclusión de sus datos en el citado fichero en caso de impago ni haber sido requerido de pago de ella lo que refleja el evidente incumplimiento por parte de la demandada de la normativa reguladora de la protección de datos, instando la declaración de tal ilegítima intromisión y al condena al pago en concepto indemnizatorio de la suma de 6.000.- €, pretensiones las que se formuló oposición en la forma que consta en autos, siendo dictada en su día sentencia por la que se estimaba sustancialmente la demanda formulada declarando existente tal intromisión y condenando al pago de 3.000.- € en concepto indemnizatorio al entender que no se estaba en presencia de una deuda cierta, vencida y exigible que justificase la comunicación por la demandada de tales datos e interponiéndose por ésta el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en el, a su juicio, error en la valoración de la prueba en relación con la aplicación normativa que se realiza en la resolución recurrida por inaplicación del artº. 20 de la LO 3/2018, así como en la concurrencia de los demás requisitos jurisprudenciales y legales exigidos para efectuar tal comunicación de datos.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada, su solución ha de fundarse en la doctrina establecida por el TS en su sentencia de 20 de diciembre de 2022 en cuya virtud:

"...16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)...".

A ello ha de añadirse que conforme al artº. 20 LO 3/2018, para que se considere lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia han de cumplirse además los requisitos de que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés y que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

TERCERO.- Pues bien, el primer motivo de apelación formulado por la parte demandada muestra su discrepancia con la resolución recurrida en tanto que la misma entiende que la inclusión de los datos del demandante en el citado fichero no era lícita, y por tanto suponía una intromisión en su honor al faltar el último de los requisitos antes citados y sin entrar por ello a examinar el resto, es decir, que habiendo la demandada recibido la comunicación adjuntada como documento 2 de la demanda, fechado el 20 de noviembre de 2020, por la que se instaba la consideración como nulas de las cas cláusulas "de intereses previstas en el contrato" de 26 de mayo de 2016 de emisión de tarjeta de crédito inicialmente suscrito con Bancopopular.e S.A. procedió a reclamar la deuda y a incluirla en febrero de 2021, con lo que la deuda no era líquida, al cuestionar el tipo aplicado, instándose una nueva liquidación y devolución de cantidades abonadas en exceso.

Y ciertamente que en cuanto a ello asiste la razón a la entidad demandada recurrente. Reiterando la doctrina antes citada la ley autoriza la facilitación de datos a los registros de morosos con los requisitos que en ella se establecen, de manera que el proceder en tal forma y dando cumplimiento a los mismos no constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor de quien sea deudor. Tales requisitos lo son los antes dichos y entre ellos que se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes. Lo acreditado en autos es que el demandante era en principio deudor de la entidad demandada de determinadas cuotas derivadas del uso de la tarjeta de crédito a que se refiere el contrato antes referido siendo el primer vencimiento impagado, según la propia certificación que adjunta la actora como documento 3 de la demanda, de fecha 30 de octubre de 2020 y el último de 26 de febrero de 2021, habiendo sido comunicados los datos al fichero Asnef el 4 de febrero de 2021 y actualizado. Cuando en noviembre de 2020 se remitió a la demandada el correo documento 2 de la demanda, en él no se negaba la deuda sino que se instaba la consideración como nulo no del contrato sino de las cláusulas de intereses sin especificar ni de qué contrato se trataba ni cuáles eran los tipos de interés pactados ni el motivo por el que se les consideraban notoriamente superiores a los normales del mercado o por qué se consideraban abusivas desconocidas cláusulas. Tras esa comunicación no consta que el demandante haya formulado antes del 4 de febrero de 2021, fecha de alta en tal fichero, ninguna reclamación administrativa o judicial o hubiera instado un procedimiento alternativo de solución de conflictos, es más, como bien se afirma en la sentencia recurrida, ese contrato era válido en tanto no se declarara su nulidad o la de alguna de sus cláusulas con lo que el demandante estaba obligado a pagar la deuda aunque, añadimos ahora, luego discrepara del tipo de interés aplicado, así lo reclamara en alguna de las formas dichas o instara y obtuviera la devolución de lo en su caso y si así se estimara, indebidamente cobrado no en concepto de capital sino de intereses. La mera disconformidad con la deuda sin que a ello se anude la reclamación administrativa, judicial, arbitral o de mediación no determina la ilegalidad de la comunicación de los datos a los ficheros citados ni por ende la intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante derivada de tal comunicación.

CUARTO.- Siendo ello así, restaría examinar el cumplimiento del resto de los requisitos exigidos para la legalidad de la misma, es decir, que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir de pago acerca de esa posibilidad de comunicación a registros de morosos con indicación de aquellos en los que participe y que se haya formulado requerimiento previo de pago al deudor en este caso conforme al artº. 38 c) del Reglamento que desarrollo la Ley Orgánica 15/1999 aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre conforme a la citada jurisprudencia.

Según consta acreditado en autos en el caso enjuiciado concurren todos esos requisitos, y así consta aportado el contrato origen de la deuda comunicada al registro de morosos citado en la demanda y en él se hace constar expresamente en el apartado 14 del Reglamento de uso de la tarjeta adjuntado por ambas partes que "... Se informa al Titular de los datos del derecho de la entidad a efectuar consultas sobre sus posiciones a ficheros de cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias y de que, en caso de no producirse el pago de las cantidades debidas conforme a lo pactado en el presente contrato y cumpliéndose los requisitos legalmente establecidos, consistentes en la existencia de una deuda cierta, vencida, exigible, impagada, que no se refiera a más de seis años de antigüedad y haya sido requerida de pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Es cierto que en ese contrato, aunque sí en el requerimiento de pago al que nos referiremos, no se manifiestan en qué registros de morosos participa la demandada, pero tal omisión no impide el cumplimiento de tal requisito puesto que así lo ha manifestado la citada STS de 20 de diciembre de 2022 en el apartado décimo octavo de su fundamento sexto en cuya virtud "... . que en aquel momento no se informara al afectado de los sistemas de información crediticia en los que participaba la demandada no supone que se haya vulnerado el derecho al honor del demandante puesto que no es un hecho que coadyuve a la producción de un daño ilegítimo en ese bien jurídico, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración para fijar la cuantía de la indemnización si tal circunstancia agravara las consecuencias de una intromisión ilegítima en el derecho al honor efectivamente producida, por haber dificultado el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación o cancelación..."

QUINTO.- En relación con la necesidad de requerimiento de pago previo ha de examinarse si antes de comunicar los datos personales de la demandante al fichero de morosos la demandada requirió de pago a la misma, de manera que si en ese requerimiento de pago no se hubiera advertido a la deudora de esa posibilidad de comunicación de sus datos ello no podría afectar a la resolución a dictar porque esa advertencia ya se efectuó al contratar, como permite el art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, puesto que se puede informar de ello al contratar o al requerir, si se ha informado al contratar no es preciso informar nuevamente la requerir, pero en todo caso el requerimiento ha de efectuarse conforme se indica en la STS citada que afirma que "...El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato, ...".

Pues bien, consta aportado a los autos un documento consistente en carta fechada el 1 de enero de 2021, previa al alta de tales datos en febrero de ese año, de requerimiento de pago con identificación de la deuda y con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros, que se afirma remitida al demandante por la demandada Wizink Bank S.A.U. al domicilio sito en la DIRECCION000 de San Martín de la Vega (Madrid), domicilio que consta en el contrato como el propio de tal demandante y que como tal también se fija en el acto de apoderamiento apud acta en este litis. Consta certificado de la entidad Servinform en cuya virtud se certifica la generación, impresión y puesta en servicio de envíos postales el 7 de enero de 2021 a ese domicilio y que se remitieron al servicio público de correos, albarán que se aporta nº referencia NUM000 con un total de 112 comunicaciones. No consta que tales comunicaciones se efectuaran con acuse de recibo, ni que esa misiva haya sido devuelta al remitente.

Ante ello, nuevamente ha de acudirse a la jurisprudencia y en concreto a la doctrina fijada en la citada STS Sala 1ª Pleno, de 21 de diciembre de 2022 en cuya virtud y en lo que se refiere a la efectividad del requerimiento previo de pago en supuestos como el enjuiciado, manifiesta que "...solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión, ya que su finalidad es impedir que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, además de permitirles ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre; 609/2022, de 19 de septiembre; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre; 563/2019, de 23 de octubre; y 740/2015, de 22 diciembre).

Si bien, y dado que el art. 38 R LOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística..."

Y continuaba tal sentencia examinando la fundamentación de la resolución recurrida a que se refería manifestando que "... En el presente caso, la Audiencia Provincial ha considerado probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos..., que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos y al no constarle circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, considerando pertinente la cita por el Juzgado de 1.ª Instancia de la sentencia de esta sala 13/2013, de 29 de enero (que desestima el recurso interpuesto contra una sentencia que confirma la desestimación de la demanda, aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó), que los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente. Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )...", y concluye tal STS entendiendo que la aplicación por la Audiencia Provincial de tales fundamentos es correcta y no vulnera la doctrina jurisprudencial fijada.

Como es de ver el supuesto es muy similar al presente como se ha descrito anteriormente a la vista de la documental obrante en autos, certificación de Servinform, albarán de correos y certificación con lo que concluir en base a la documental aportada que no se ha recibido ni formulado el requerimiento es contrario a la lógica puesto que ni tan siquiera se ha negado por el demandante que el domicilio al que se envió fuera otro o no fuera el suyo o que hubiera comunicado su variación o afirmado que haya estado ausente del mismo en esas fechas.

En su consecuencia, concurriendo todos los requisitos examinados para la lícita comunicación de tales datos, no se ha producido la intromisión ilegítima denunciada en el honor del demandante, procede la estimación del recurso formulado, revocándose la sentencia recurrida con la correlativa desestimación de la demanda en su día formulada, con imposición al demandante de las costas causadas en la primera instancia y sin expreso pronunciamiento en cuanto a las producidas en esta alzada.

Por cuanto antecede, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo español,