Última revisión
12/09/2024
Sentencia Civil 260/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 742/2023 de 25 de abril del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Abril de 2024
Tribunal: AP Madrid
Ponente: ANGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
Nº de sentencia: 260/2024
Núm. Cendoj: 28079370242024100214
Núm. Ecli: ES:APM:2024:6544
Núm. Roj: SAP M 6544:2024
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/
Tfno.: 914936211
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 130/2021
PROCURADOR D./Dña. FEDERICO PINILLA ROMEO
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ DE MERA GONZALEZ
MINISTERIO FISCAL
_
D./Dña. MARÍA JOSÉ DE LA VEGA LLANES
D./Dña. ANGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
D./Dña. MARIA VICTORIA SAINZ DE CUETO TORRES
En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil veinticuatro.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos en proceso de divorcio nº 130/2021, procedentes del juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid.
Como parte apelante Dª Gloria representada por el procurador. Dº FEDERICO PINILLA ROMEO
Como parte apelada D Cesareo representado por la procuradora Dª.BEATRIZ DE MERA GONZALEZ
Siendo parte el Ministerio Fiscal
Siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO, que expresa el parecer de la misma.
Antecedentes
Mediante Providencia de fecha 24 de enero de 2024 se señaló el día 24 de abril de 2024 para deliberación, votación y fallo.
Fundamentos
1.- Que como ha señalado el TS, entre otras en la reciente sentencia de 28 de junio de 2021 "
2.- Así mismo, este tribunal, entre otras en sentencia de 29/10/2018, ya ha dicho que "
Dicho lo cual, y tras examinar y valorar la resolución judicial recurrida, se aprecia que, de su simple lectura, se puede deducir las razones por las que la juzgadora ha acordado la decisión ahora recurrida; lo que permite a la parte apelante fundamentar su recurso. Es por ello, que no existe falta de motivación, por lo que se debe desestimar el presente recurso por este motivo; pues no se debe confundir la falta de motivación, art 218.2 LEC, con el hecho de que la parte comparta o no esa fundamentación, es decir le guste o no dicha resolución y quera que se modifique, lo que le deberá llevar en su caso a apelar dicha resolución por motivos de fondo.
Es decir, en esta apelación, no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los menores, desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, tal y como está regulado en el actual art 2 de la LO 1/1996 (EDL 1996/13744) y ha señalado el TS entre otras en la reciente sentencia de 10/10/18, que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar y resolverse siempre desde el prevalente del interés de los niños. De hecho, el TS entre otras en sentencia de 25/9/18, deniega la custodia compartida y mantienen la monoparental de la madre, al considerar que no se acredita, la necesidad/conveniencia en interés del menor de fijar en ese caso una custodia compartida. También la sentencia del TS de 23/7/18 mantiene la custodia monoparental fijada a favor del padre, en base al interés superior del menor y la valoración ponderada que hace la Audiencia del informe psicosocial que aconseja dicha solución.
En cuanto a las premisas que el TS dice que deben ser tenidas en cuenta y valoradas, para tomar una decisión, están: 1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor. 2.- Sus aptitudes personales 3.- Los deseos manifestados por los menores afectados. 4.- El número de hijos. 5.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos. 6.- El respeto mutuo en sus relaciones personales. 7.- El resultado de los informes previstos por el legislador. 8.- La distancia entre los domicilios actuales de los progenitores. 9.- Plan de parentalidad. 10.- En definitiva, cualquier otra que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Todo ello desde la perspectiva de que cuando la convivencia es armónica, los progenitores se suelen distribuir tiempos y tareas en función de sus trabajos, ingresos y ayudas que tengan de servicio domésticos, abuelos o terceras personas. Sistema que claramente deberá cambiar tras la crisis y cese de la convivencia, pues el progenitor que más se dedicaba a las tareas del hogar y cuidad de la familia, deberá ir incorporándose cada vez más al mundo laboral para obtener ingresos propios, y quien dedicaba más tiempo a la actividad laboral fuera del hogar, deberá dedicar más tiempo al cuidado de los hijos y tareas domésticas ante la nueva situación familiar y personal; por ello la actuación de cada progenitor previa al cese de la convivencia, no puede constituir por si sola un obstáculo o impedimento para fijar una custodia compartida, si a posteriori ha habido una mayor participación e inmersión en las tareas domésticas y cuidado de los menores, por aquel progenitor que antes estaba más tiempo fuera del hogar por motivos laborales.
Es más, el TS, entre otras en sentencia de 7/11/18 dice "...Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado".
Por lo tanto, no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto o desde la situación fáctica creada en su momento por uno o ambos progenitores, en base a unas circunstancias muy concretas, sin atender a los cambios que desde entonces se hayan podido producir. El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor. Y así vemos que el hecho de que la custodia monoparental materna haya funcionado correctamente, no es causa suficiente para no acceder a un cambio de custodia, pasando a fijar una compartida; como dijo el TS entre otras en sentencias de 17/11/15, 16/3/16 o 5/4/19
En este caso, tras valorar las pruebas practicadas debemos llegar a la misma conclusión que la juzgadora de Instancia, y confirmar la custodia compartida acordada para la menor Raquel; pues consideramos que es el mejor sistema que se puede establecer en estos momentos; con el único matiza de que dada la relación que tiene con su madre y su hermano, que en julio será mayor de edad, se acuerda que a falta de acuerdo entre los progenitores, dicha menor estará con el progenitor no custodio cada semana, desde el miércoles a la salida del centro escolar y si es festivo desde las 11,00 h recogiéndola en el domicilio del progenitor custodia hasta el jueves por la mañana en que la llevaran a dicho centro. Y si es festivo hasta las 12.00 en que la llevaran al domicilio del progenitor custodio.
Y consideramos que es idónea y se debe confirmar dicho sistema de custodia, pues tras un examen de las actuaciones y visionado del DVD de la vista, no consta en las actuaciones, pese a las alegaciones de la madre, las conclusiones del informe psico-social y la exploración de dicha menor (en la que no se aprecia mala relación con el padre, ni una oposición absoluta a la compartida; amén de que por su edad diez años entendemos no tiene suficiente madurez y es fácilmente manipulable, dado el conflicto de lealtades que está viviendo), consideramos que no existen datos o pruebas, que nos acrediten que lo más beneficioso para Raquel sea una custodia materna. Y así, viendo las actuaciones sea parecía que:
1.- Existe un convenio regulador firmado por ambos progenitores, pero no ratificado por la madre, en la que se fija, según dice el equipo una pseudo custodia compartida.
2.- Constan actas notariales de empleadas del hogar, que trabajaron con esta familia, donde consta la dedicación del padre a los menores
3.- Siendo cierto que el trabajo del padre le obliga a realizar viajes con pernocta; en la actualidad, consta que en la actualidad esos viajes no son más de media docena al año, y se pueden realizar en las semanas en que la madre tenga la custodia
4.- Siendo cierto que el informe psicosocial concluye a favor de una custodia materna,
De hecho, y viendo página por pagina el citado informe se constata que en él se dice:
.- pág. 5. Al preguntarles por la comunicación que mantienen los progenitores entre sí, refieren que a pesar de todo, está es correcta
.- pág. 6. El padre, según refieren, cuenta para el cuidado de los menores con el apoyo de una persona que tiene contratada, que era la antigua empleada doméstica que tenían interna y también con el apoyo de su familia.
En esa misma página, se constata como Dª Gloria tiene mala relación con sus padres y hermanos, y le molesta que D Cesareo tenga buena relación con sus ex suegros, abuelos maternos de los menores
.- pág. 7.- Dª Gloria cuenta con el apoyo para la atención de los menores con una persona que ha contratado. También cuenta con una red de amigos y los padres de los compañeros de sus hijos, para tal fin.
.- pág. 8. Se constata el conflicto de lealtades que Doroteo está viviendo, dada las posturas y forma de actuar de ambos progenitores. Mientras que Raquel, dice
En esa misma página, se dice que la interacción de los menores con cada progenitor se llevó a cabo con total normalidad, mostrándose con ambos progenitores cómodos, evidenciándose una relación natural y cotidiana con cada uno de ellos.
.- Pág. 9. En relación a la prueba CUIDA, se dice que en líneas generales las puntuaciones obtenidas de ambos progenitores no muestran disfunciones ni patologías que les impidan, a cada uno de ellos, el normal cuidado y atención de sus hijos, siendo perfectamente compatibles con la información e impresión recogida durante las entrevistas mantenidas con cada uno de ellos, así como durante la interacción con los menores.
.- Pág. 9 y 10.- Los sistemas educativos de ambos progenitores son similares, que según el equipo es de estilo inductivo, es decir respondiendo a las demandas y preguntas de sus hijos con interés y atención.
.- Pág. 10. Llama la atención de este tribunal la puntuación alta de ella en deseabilidad social, lo que según el equipo indica una marcada tendencia a la disimulación en un intento de dar buena imagen y a aparecer de un modo socialmente adecuado, no con una intención deliberada de mentir, sino posiblemente por temor a mostrar su parte negativa a los demás, debido a las consecuencias que eso pudiera tener. No obstante, el equipo, dice que junto con el resto de pruebas y entrevistas, esta puntuación alta, no impide que pueda ejercer una adecuada custodia.
.- Pág. 10.- Desde el punto de vista psicológico, ambos progenitores son idóneos, tienen suficientes capacidades y aptitudes para ejercer de forma adecuada las funciones parentales correspondientes, y si un progenitor es idóneo, se considera que tiene cualidades suficientes, no solo para relacionarse con su hijo, sino también para cuidarle suficientemente bien y para evitar situaciones de riesgo
.- Pag 11.- En relación a Raquel, se dice que: " Alegre y risueña se muestra cariñosa y tranquila. Por sus manifestaciones se observa que se encuentra ajena al conflicto de sus padres. Del mismo modo se desprende una mayor afinidad con su madre, aunque la relación con su padre también es buena" ..."no se observan inadecuaciones de ningún tipo, reflejando una relación cariñosa y cordial de los menores con ambos progenitores, propio de toda relación cotidiana y familiar"
.- Pag 12.- No se evidencian inducciones negativas de uno de los progenitores hacia el otro que puedan fomentar en los menores algún tipo de rechazo, apreciándose en ellos una normal aceptación del divorcio de sus padres, aunque el enfrentamiento entre los progenitores, reflejado principalmente en la falta de consenso en canto a la distribución de las estancias, genera malestar y desconcierto entre ellos, que de continuar puede provocar afectación en su estado de ánimo".
5.- A esos datos del informe, se debe añadir, que en la vista celebrada al efecto de que el equipo se ratificase y aclarase algunos puntos del informe, dichos técnicos dijeron que:
a) Para hacer ese informe, consideraron que no era preciso tener información del centro escolar, del pediatra o médicos que tratan a Raquel o de terceras personas.
b) Insistieron en que el padre no presenta impedimento, patología u obstáculo para ostentar la custodia de Raquel
c) La interacción de los progenitores con ambos hijos es buena
d) A preguntas del letrado de él, dijeron que para decidir sobre el sistema de custodia más adecuado, no solo es cuestión de capacidades de uno u otro progenitor, sino que se debe hacer una valoración conjunta de todo el entorno. Para decir más adelante que los hijos deben estar y comunicarse con ambos progenitores. De tal forma que entienden que el sistema que proponen es equitativo y permite que los hijos estén prácticamente el mismo tiempo con cada progenitor.
e) A preguntas de si Raquel les había dicho que no quería estar cinco días seguidos con el padre, dicen que no; que eso fue una referencia de la madre
f) Las viviendas de ambos progenitores, son adecuadas para que los menores convivan allí
g) No comprobaron si existían problemas de horarios laborales para estar con los hijos, se basan para sus conclusiones en lo que refirió cada progenitor en ese punto
h) Siendo cierto que para Raquel la madre, es una figura de referencia; ello es debido a la dinámica familiar constante la convivencia de todos, y el tiempo que ha estado con ella hasta que se fijó la custodia compartida que ahora se recurre.
Datos todos ellos, que como decimos nos llevan a confirmar la custodia compartida fijada en 1ª Instancia respecto de Raquel; con el único matiz, dado ese especial apego de Raquel hacia su madre, que a falta de acuerdo entre los progenitores, pernoctará todos los miércoles con el progenitor que no tenga la custodia esa semana en el siguiente horario: desde la salida del centro escolar y si es festivo desde las 11,00 h recogiéndola en el domicilio del progenitor custodia hasta el jueves por la mañana en que la llevaran a dicho centro. Y si es festivo hasta las 12.00 en que la llevaran al domicilio del progenitor custodio; siendo irrelevante a estos efectos las alegaciones y documentos aportados por las partes en relación a lo ocurrido en el centro escolar el día 1 de marzo de 2024.
Y en canto a los gastos extraordinarios, ambas partes, están conformes en que se abonen al 50 %, pese a que los mismos forman parte de un concepto amplio de alimentos, en los que también debería regir el principio de proporcionalidad.
Fallo
Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Gloria, frente a la sentencia de 27 de septiembre de 2022, dictada en proceso de divorcio nº 130/2021 tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, que confirmamos, con las únicas dos matizaciones siguientes:
1.- A falta de acuerdo entre los progenitores, la menor Raquel estará cada semana con el progenitor que no tenga la custodia, desde el miércoles a la salida del centro escolar y si es festivo desde las 11,00 h recogiéndola en el domicilio del progenitor custodia hasta el jueves por la mañana en que la llevaran a dicho centro. Y si es festivo hasta las 12.00 en que la llevaran al domicilio del progenitor custodio
2.- Dentro del abono al 50 % se incluyen los gastos universitarios y de postgrado consensuados por ambos progenitores o autorizados judicialmente.
Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda Instancia.
Dese el destino legal al depósito constituido para apelar
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

