Sentencia Civil 260/2024 ...l del 2024

Última revisión
12/09/2024

Sentencia Civil 260/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 742/2023 de 25 de abril del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 25 de Abril de 2024

Tribunal: AP Madrid

Ponente: ANGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO

Nº de sentencia: 260/2024

Núm. Cendoj: 28079370242024100214

Núm. Ecli: ES:APM:2024:6544

Núm. Roj: SAP M 6544:2024


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2021/0048777

Recurso de Apelación 742/2023 Negociado 1. Tfnos. 914936847 - 914936843

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 130/2021

APELANTE: D./Dña. Gloria

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO PINILLA ROMEO

APELADO: D./Dña. Cesareo

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ DE MERA GONZALEZ

MINISTERIO FISCAL

_

SENTENCIA Nº 260/2024

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. MARÍA JOSÉ DE LA VEGA LLANES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ANGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO

D./Dña. MARIA VICTORIA SAINZ DE CUETO TORRES

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil veinticuatro.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos en proceso de divorcio nº 130/2021, procedentes del juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid.

Como parte apelante Dª Gloria representada por el procurador. Dº FEDERICO PINILLA ROMEO

Como parte apelada D Cesareo representado por la procuradora Dª.BEATRIZ DE MERA GONZALEZ

Siendo parte el Ministerio Fiscal

Siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO. - Que en fecha 27 de septiembre de 2022 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid se ha dictado sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" FALLO

Estimar la demanda y declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 24 de mayo de 2003 entre D. Cesareo y Dª Gloria, con los efectos inherentes a dicha declaración, y sin hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales .Acordar las siguientes medidas definitivas:

1.- La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Atribuir a ambos progenitores la guarda de los hijos menores Fructuoso y Raquel mediante el sistema de custodia compartida, continuando con el ejercicio conjunto de las funciones propias de la patria potestad. A falta de acuerdo, la custodia compartida se desarrollará por periodos semanales, de lunes a lunes, durante los cuales los menores permanecerán con cada progenitor en el domicilio de cada uno. Las mañanas de los lunes de cada semana, el progenitor al que haya correspondido la estancia semanal llevará a los menores al centro escolar al que acudan, comenzando desde ese momento la estancia semanal con el otro progenitor. Si el lunes coincide con un puente o festivo escolar, lo disfrutará el progenitor al que le corresponda esa semana la estancia, realizándose el cambio al día siguiente .A falta de acuerdo, el progenitor al que no le corresponda la estancia semanal estará con los menores las tardes de los jueves desde la salida del colegio, donde los recogerá, hasta las 20,30 horas que los reintegrará al domicilio en que residan con el otro progenitor.

3.- A falta de acuerdo, las vacaciones escolares de verano se dividirán en cuatro periodos comprendiendo los meses de julio y agosto los días no lectivos escolares de junio y septiembre. Los periodos serán los siguientes:

1) El primer periodo, desde el día 30 de junio a las 11:00 horas hasta el día 15 de julio a las 20:30 horas.

2) El segundo periodo, desde el día 15 de julio a las 11:00 horas hasta el día 31 de julio a las 20:30 horas.

3) El tercer periodo, desde el día 31 de julio a las 11:00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20:30 horas.

4) El cuarto periodo, desde el día 15 de agosto a las 11:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:30 horas.

Los años pares elegirá la madre y los impares el padre, debiendo de elegir ambos, quincenas alternas, debiendo realizar su notificación y remitirla por correo electrónico al otro progenitor antes del día 1 de mayo. En caso de no haber realizado la elección antes de dicha fecha corresponderán al padre los periodos impares (periodos 1 y 3) en los años impares y los periodos pares (periodos 2 y 4) en años pares; y, en consecuencia, corresponderán a la madre los periodos impares (periodos 1 y 3) en los años pares y los periodos pares (periodos 2 y 4) en los años impares.

A falta de acuerdo, las vacaciones escolares de navidad se dividirán por mitad desde la fecha de finalización del curso escolar hasta el comienzo de las clases. Correspondiendo las festividades de Nochebuena y navidad con un progenitor y Nochevieja y Año Nuevo con otro progenitor

.Los años pares elegirá la madre y los impares el padre remitiendo por correo electrónico al otro progenitor antes del día 1 de noviembre. En caso de no haber realizado la elección antes de dicha fecha corresponderán al padre el primer periodo en años impares y el segundo en los pares; y, en consecuencia, corresponderán a la madre el primer periodo en años pares y el segundo en los años impares

.A falta de acuerdo, las vacaciones escolares de Semana Santa se repartirán las vacaciones escolares por mitad entre ambos progenitores. Elegirá el periodo los años pares la madre y los impares el padre.

Ambos progenitores tendrán derecho a asistir, de producirse, a la celebración de la Comunión y Confirmación de sus hijos.

A falta de acuerdo, el progenitor al que no corresponda la custodia semanal podrá estar con ambos hijos, el día del cumpleaños de cualquiera de ellos. Para el caso de que alguno de ellos no deseara la celebración conjunta, y la festividad coincidiera con fin de semana o día festivo, acuerdan que los menores estarán con el progenitor que en esas fechas le corresponda la guarda hasta las 17 horas, y con el otro, desde dicha hora y hasta las 22 horas. Si la festividad coincidiera en día entre semana, ambos cónyuges acuerdan que le corresponderá estar con los hijos a cada progenitor, pudiendo el otro pasar a visitar a los hijos, durante dos horas, recogiéndoles en el domicilio que residan con el otro progenitor y reintegrándoles en el mismo. Si no llegaran los progenitores al acuerdo respecto del horario se establece de 18 a 20 horas. Para ello deberá avisar al progenitor que vaya a ser custodio en la fecha de los cumpleaños, por correo electrónico, con una semana de antelación.

A falta de acuerdo, y respecto del día de la madre y cumpleaños de la madre, si no le correspondiese la custodia de sus hijos en dichas fechas, y si los días fueren festivos escolares, podrá pasar con los mismos desde las 12:00 horas hasta las 20:30 horas, recogiéndolos y entregándolos en el domicilio en el que residan con el otro progenitor. El mismo régimen seguirá si los días fueren lectivos recogiendo a los hijos a la salida del colegio y reintegrándoles a las 20.30 horas.

A falta de acuerdo, y respecto del día del padre y cumpleaños del padre, si no le correspondiese la custodia de sus hijos en dichas fechas podrá pasar con los mismos, si son días festivos, desde las 12:00 horas hasta las 20:30 horas, recogiéndolos y entregándolos en el domicilio en el que residan con el otro progenitor. El mismo régimen seguirá si los días La autenticidad de este documento se puede comprobar en fueren lectivos recogiendo a los hijos a la salida del colegio y reintegrándoles a las 20.30 horas.4.- Cada progenitor se hará cargo de la manutención de los hijos durante los periodos semanales que permanezcan en su compañía, debiendo sufragar por iguales mitades los gastos domiciliados de formación así como los de vestido y asistencia médica, para lo cual podrán aperturar una cuenta en la entidad bancaria que libremente designen.

5.- Los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social y las actividades extraescolares no previstas, serán sufragados por iguales mitades, previa consulta y conformidad.

6.- Declarar disuelta la sociedad de gananciales a cuya liquidación se procederá, en su caso, por los trámites del art. 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Comuníquese la presente sentencia al Registro Civil de Madrid en que consta inscrito el matrimonio, para su anotación al tomo 00098, página 273 de la Sección 2"

TERCERO. - Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Gloria al que se opuso la parte contraria como consta en los escritos obrantes en autos.

Mediante Providencia de fecha 24 de enero de 2024 se señaló el día 24 de abril de 2024 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO. - Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal de Dª Gloria, se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 27 de septiembre de 2022, dictada en proceso de divorcio nº 130/2021 tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, al no estar de acuerdo con las medidas acordadas en la misma. En su recurso, se alega inicialmente una falta de motivación y en cuanto al fondo que existe una errónea valoración de la prueba, e infracción del principio del Interés Superior del menor y por ello pide su revocación y que se acuerde: a) una custodia materna exclusiva, b) que se fije a favor del padre un régimen de comunicaciones y estancias, tal y como se menciona en el suplico de su recurso, c) que se fije una pensión de alimentos de 1500 € para cada hijo y que los gastos extraordinarios se abonen al 50 %. la representación procesal de D Cesareo, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apaleada. El Ministerio Fiscal, también solicita la confirmación de la sentencia de Instancia.

SEGUNDO. - En relación a la falta de motivación de la sentencia recurrida que se alega, se debe tener en cuenta:

1.- Que como ha señalado el TS, entre otras en la reciente sentencia de 28 de junio de 2021 " La motivación de las resoluciones judiciales constituye una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la CE , y se corresponde con el derecho, que ostentan todos los ciudadanos, a obtener una respuesta fundada de los tribunales de justicia con respecto a las pretensiones ante ellos formuladas, al tiempo que constituye expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales. Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Carta Magna y 218.2 de la LEC , cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, a las que nos referimos en la sentencia 465/2019, de 17 de septiembre , cuales son: garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE ); permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos devolutivos establecidos en las leyes; y la consideración del ciudadano como centro del sistema merecedor de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones. La motivación, en definitiva, ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre , entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo ). No obstante, es también jurisprudencia de esta sala la que viene sosteniendo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones, que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; es decir, la ratio decidendi del fallo pronunciado ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 95/2014, de 11 de marzo , 759/2015, de 30 de diciembre , 26/2017, de 18 de enero ; 10/2018, de 11 de enero ; 201/2021, de 13 de abril y 375/2021, de 1 de junio ).

2.- Así mismo, este tribunal, entre otras en sentencia de 29/10/2018, ya ha dicho que " la falta de motivación no puede ser acogida, dado el contenido de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, debiendo señalarse que el Tribunal Constitucional ha afirmado que dicha exigencia no supone que las resoluciones hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sino que basta a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( Sentencia 196/88 de 24 de Octubre ). También ha indicado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001 de 23 de Abril y 68/2011 de 16 de Mayo ) y la Jurisprudencia (Sentencias 294/2012 de 18 de Mayo y 736/2013 de 3 de Diciembre ) establece que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidenci que ha determinado aquélla."

Dicho lo cual, y tras examinar y valorar la resolución judicial recurrida, se aprecia que, de su simple lectura, se puede deducir las razones por las que la juzgadora ha acordado la decisión ahora recurrida; lo que permite a la parte apelante fundamentar su recurso. Es por ello, que no existe falta de motivación, por lo que se debe desestimar el presente recurso por este motivo; pues no se debe confundir la falta de motivación, art 218.2 LEC, con el hecho de que la parte comparta o no esa fundamentación, es decir le guste o no dicha resolución y quera que se modifique, lo que le deberá llevar en su caso a apelar dicha resolución por motivos de fondo.

TERCERO. - En relación al hijo Fructuoso, que el próximo 19 de julio de 2024 alcanzara la mayoría de edad, considera este tribunal que nada procede acordar, al haber llegado los progenitores, con ocasión de la exploración de ambos hijos, al acuerdo de que la convivencia y comunicaciones de él con cada progenitor se hagan en la forma que él mismo consensue con cada uno de ellos.

CUARTO.- A fin de resolver la principal cuestión debatida en esta apelación por la madre, referida al régimen de custodia a establecer respecto de la hija Raquel de 10 años al haber nacido el NUM000/2014, pues ella pide que se vuelva a la custodia materna exclusiva, mientras que el padre y el fiscal solicitan se ratifique la custodia compartida acordada; se debe tener presente que el Tribunal Supremo, en relación a esta modalidad de custodia ha venido fijando una doctrina favorable a la misma siempre y cuando se den las circunstancias necesarias en el caso concreto, que justifiquen que dicho régimen de custodia protege mejor el interés superior del menor, que una custodia monoparental. De hecho, en diferentes sentencias dice: 1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras. 2.- Pese a la redacción del art. 92 del C.C., el régimen de custodia compartida, debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea. STS 28/1/16, 28/2/17 y 22/2/17. 3.- Con el sistema de guarda y custodia compartida, si es posible aplicarla, se consiguen diversos objetivos, como dicen, entre otras, las sentencias de 25/11/13, 9/9/15, 17/11/15, 12/9/16y 17/2/17, en concreto: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. Motivos debidamente valorados y aplicados por la juzgadora de Instancia en su sentencia

Es decir, en esta apelación, no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los menores, desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, tal y como está regulado en el actual art 2 de la LO 1/1996 (EDL 1996/13744) y ha señalado el TS entre otras en la reciente sentencia de 10/10/18, que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar y resolverse siempre desde el prevalente del interés de los niños. De hecho, el TS entre otras en sentencia de 25/9/18, deniega la custodia compartida y mantienen la monoparental de la madre, al considerar que no se acredita, la necesidad/conveniencia en interés del menor de fijar en ese caso una custodia compartida. También la sentencia del TS de 23/7/18 mantiene la custodia monoparental fijada a favor del padre, en base al interés superior del menor y la valoración ponderada que hace la Audiencia del informe psicosocial que aconseja dicha solución.

En cuanto a las premisas que el TS dice que deben ser tenidas en cuenta y valoradas, para tomar una decisión, están: 1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor. 2.- Sus aptitudes personales 3.- Los deseos manifestados por los menores afectados. 4.- El número de hijos. 5.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos. 6.- El respeto mutuo en sus relaciones personales. 7.- El resultado de los informes previstos por el legislador. 8.- La distancia entre los domicilios actuales de los progenitores. 9.- Plan de parentalidad. 10.- En definitiva, cualquier otra que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Todo ello desde la perspectiva de que cuando la convivencia es armónica, los progenitores se suelen distribuir tiempos y tareas en función de sus trabajos, ingresos y ayudas que tengan de servicio domésticos, abuelos o terceras personas. Sistema que claramente deberá cambiar tras la crisis y cese de la convivencia, pues el progenitor que más se dedicaba a las tareas del hogar y cuidad de la familia, deberá ir incorporándose cada vez más al mundo laboral para obtener ingresos propios, y quien dedicaba más tiempo a la actividad laboral fuera del hogar, deberá dedicar más tiempo al cuidado de los hijos y tareas domésticas ante la nueva situación familiar y personal; por ello la actuación de cada progenitor previa al cese de la convivencia, no puede constituir por si sola un obstáculo o impedimento para fijar una custodia compartida, si a posteriori ha habido una mayor participación e inmersión en las tareas domésticas y cuidado de los menores, por aquel progenitor que antes estaba más tiempo fuera del hogar por motivos laborales.

Es más, el TS, entre otras en sentencia de 7/11/18 dice "...Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado".

Por lo tanto, no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto o desde la situación fáctica creada en su momento por uno o ambos progenitores, en base a unas circunstancias muy concretas, sin atender a los cambios que desde entonces se hayan podido producir. El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor. Y así vemos que el hecho de que la custodia monoparental materna haya funcionado correctamente, no es causa suficiente para no acceder a un cambio de custodia, pasando a fijar una compartida; como dijo el TS entre otras en sentencias de 17/11/15, 16/3/16 o 5/4/19 " no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". O en la STS de 20/11/18 cuando fija que " Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, 5. Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente...", o la más reciente de 26/10/20, dictada en proceso de modificación de medidas, que vuelve a insistir en "... al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiéndose destacar que no puede pretenderse petrificar lo acordado en convenio regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación, unido a la constatación de una capacidad de dialogo suficiente por los progenitores y la existencia de una nueva hermana, de la nueva relación del padre, lo que exige primar el contacto entre ambos hermanos ...", acaba ratificando la sentencia de 1ª Instancia que había concedido la custodia compartida revocada luego por la Audiencia. De lo que se deduce que el transcurso del tiempo, puede conllevar un cambio cierto de circunstancias, que exija un ajusta o modificación de las medidas personales previamente fijadas, siempre y cuando dicho cambio resulte beneficioso y en interés del menor.

Resumiendo, se puede decir que salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la jurisprudencia del TS.

En este caso, tras valorar las pruebas practicadas debemos llegar a la misma conclusión que la juzgadora de Instancia, y confirmar la custodia compartida acordada para la menor Raquel; pues consideramos que es el mejor sistema que se puede establecer en estos momentos; con el único matiza de que dada la relación que tiene con su madre y su hermano, que en julio será mayor de edad, se acuerda que a falta de acuerdo entre los progenitores, dicha menor estará con el progenitor no custodio cada semana, desde el miércoles a la salida del centro escolar y si es festivo desde las 11,00 h recogiéndola en el domicilio del progenitor custodia hasta el jueves por la mañana en que la llevaran a dicho centro. Y si es festivo hasta las 12.00 en que la llevaran al domicilio del progenitor custodio.

Y consideramos que es idónea y se debe confirmar dicho sistema de custodia, pues tras un examen de las actuaciones y visionado del DVD de la vista, no consta en las actuaciones, pese a las alegaciones de la madre, las conclusiones del informe psico-social y la exploración de dicha menor (en la que no se aprecia mala relación con el padre, ni una oposición absoluta a la compartida; amén de que por su edad diez años entendemos no tiene suficiente madurez y es fácilmente manipulable, dado el conflicto de lealtades que está viviendo), consideramos que no existen datos o pruebas, que nos acrediten que lo más beneficioso para Raquel sea una custodia materna. Y así, viendo las actuaciones sea parecía que:

1.- Existe un convenio regulador firmado por ambos progenitores, pero no ratificado por la madre, en la que se fija, según dice el equipo una pseudo custodia compartida.

2.- Constan actas notariales de empleadas del hogar, que trabajaron con esta familia, donde consta la dedicación del padre a los menores

3.- Siendo cierto que el trabajo del padre le obliga a realizar viajes con pernocta; en la actualidad, consta que en la actualidad esos viajes no son más de media docena al año, y se pueden realizar en las semanas en que la madre tenga la custodia

4.- Siendo cierto que el informe psicosocial concluye a favor de una custodia materna, en atención a las características del caso . Lo cierto es que en dicho informe no se concretan cuáles son esas circunstancias que impiden o desaconsejan la custodia compartida, cuando en el desarrollo del mismo se dice todo lo contrario, es decir que no existe impedimento u obstáculo, para que la menor pueda estar el mismo tiempo con cada progenitor, como así volvieron a decir en la vista; de lo que deduce este tribunal que el equipo lo que propone es petrificar una situación, solo en base a esa relación de la hija con la madre, que es un poco más estrecha que con el padre y para dar continuidad a la dinámica familiar.

De hecho, y viendo página por pagina el citado informe se constata que en él se dice:

.- pág. 5. Al preguntarles por la comunicación que mantienen los progenitores entre sí, refieren que a pesar de todo, está es correcta

.- pág. 6. El padre, según refieren, cuenta para el cuidado de los menores con el apoyo de una persona que tiene contratada, que era la antigua empleada doméstica que tenían interna y también con el apoyo de su familia.

En esa misma página, se constata como Dª Gloria tiene mala relación con sus padres y hermanos, y le molesta que D Cesareo tenga buena relación con sus ex suegros, abuelos maternos de los menores

.- pág. 7.- Dª Gloria cuenta con el apoyo para la atención de los menores con una persona que ha contratado. También cuenta con una red de amigos y los padres de los compañeros de sus hijos, para tal fin.

.- pág. 8. Se constata el conflicto de lealtades que Doroteo está viviendo, dada las posturas y forma de actuar de ambos progenitores. Mientras que Raquel, dice "Refiere que cuando esta con su padre echa de menos a su madre y al revés"

En esa misma página, se dice que la interacción de los menores con cada progenitor se llevó a cabo con total normalidad, mostrándose con ambos progenitores cómodos, evidenciándose una relación natural y cotidiana con cada uno de ellos.

.- Pág. 9. En relación a la prueba CUIDA, se dice que en líneas generales las puntuaciones obtenidas de ambos progenitores no muestran disfunciones ni patologías que les impidan, a cada uno de ellos, el normal cuidado y atención de sus hijos, siendo perfectamente compatibles con la información e impresión recogida durante las entrevistas mantenidas con cada uno de ellos, así como durante la interacción con los menores.

.- Pág. 9 y 10.- Los sistemas educativos de ambos progenitores son similares, que según el equipo es de estilo inductivo, es decir respondiendo a las demandas y preguntas de sus hijos con interés y atención.

.- Pág. 10. Llama la atención de este tribunal la puntuación alta de ella en deseabilidad social, lo que según el equipo indica una marcada tendencia a la disimulación en un intento de dar buena imagen y a aparecer de un modo socialmente adecuado, no con una intención deliberada de mentir, sino posiblemente por temor a mostrar su parte negativa a los demás, debido a las consecuencias que eso pudiera tener. No obstante, el equipo, dice que junto con el resto de pruebas y entrevistas, esta puntuación alta, no impide que pueda ejercer una adecuada custodia.

.- Pág. 10.- Desde el punto de vista psicológico, ambos progenitores son idóneos, tienen suficientes capacidades y aptitudes para ejercer de forma adecuada las funciones parentales correspondientes, y si un progenitor es idóneo, se considera que tiene cualidades suficientes, no solo para relacionarse con su hijo, sino también para cuidarle suficientemente bien y para evitar situaciones de riesgo

.- Pag 11.- En relación a Raquel, se dice que: " Alegre y risueña se muestra cariñosa y tranquila. Por sus manifestaciones se observa que se encuentra ajena al conflicto de sus padres. Del mismo modo se desprende una mayor afinidad con su madre, aunque la relación con su padre también es buena" ..."no se observan inadecuaciones de ningún tipo, reflejando una relación cariñosa y cordial de los menores con ambos progenitores, propio de toda relación cotidiana y familiar"

.- Pag 12.- No se evidencian inducciones negativas de uno de los progenitores hacia el otro que puedan fomentar en los menores algún tipo de rechazo, apreciándose en ellos una normal aceptación del divorcio de sus padres, aunque el enfrentamiento entre los progenitores, reflejado principalmente en la falta de consenso en canto a la distribución de las estancias, genera malestar y desconcierto entre ellos, que de continuar puede provocar afectación en su estado de ánimo".

5.- A esos datos del informe, se debe añadir, que en la vista celebrada al efecto de que el equipo se ratificase y aclarase algunos puntos del informe, dichos técnicos dijeron que:

a) Para hacer ese informe, consideraron que no era preciso tener información del centro escolar, del pediatra o médicos que tratan a Raquel o de terceras personas.

b) Insistieron en que el padre no presenta impedimento, patología u obstáculo para ostentar la custodia de Raquel

c) La interacción de los progenitores con ambos hijos es buena

d) A preguntas del letrado de él, dijeron que para decidir sobre el sistema de custodia más adecuado, no solo es cuestión de capacidades de uno u otro progenitor, sino que se debe hacer una valoración conjunta de todo el entorno. Para decir más adelante que los hijos deben estar y comunicarse con ambos progenitores. De tal forma que entienden que el sistema que proponen es equitativo y permite que los hijos estén prácticamente el mismo tiempo con cada progenitor.

e) A preguntas de si Raquel les había dicho que no quería estar cinco días seguidos con el padre, dicen que no; que eso fue una referencia de la madre

f) Las viviendas de ambos progenitores, son adecuadas para que los menores convivan allí

g) No comprobaron si existían problemas de horarios laborales para estar con los hijos, se basan para sus conclusiones en lo que refirió cada progenitor en ese punto

h) Siendo cierto que para Raquel la madre, es una figura de referencia; ello es debido a la dinámica familiar constante la convivencia de todos, y el tiempo que ha estado con ella hasta que se fijó la custodia compartida que ahora se recurre.

Datos todos ellos, que como decimos nos llevan a confirmar la custodia compartida fijada en 1ª Instancia respecto de Raquel; con el único matiz, dado ese especial apego de Raquel hacia su madre, que a falta de acuerdo entre los progenitores, pernoctará todos los miércoles con el progenitor que no tenga la custodia esa semana en el siguiente horario: desde la salida del centro escolar y si es festivo desde las 11,00 h recogiéndola en el domicilio del progenitor custodia hasta el jueves por la mañana en que la llevaran a dicho centro. Y si es festivo hasta las 12.00 en que la llevaran al domicilio del progenitor custodio; siendo irrelevante a estos efectos las alegaciones y documentos aportados por las partes en relación a lo ocurrido en el centro escolar el día 1 de marzo de 2024.

QUINTO.- Dice el art 456 de la LEC, que " en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar..." Redacción que impide introducir nuevas pretensiones, no planteadas en 1ª Instancia, máxime si hablamos de medidas de libre disposición. Y dado que ni en demanda, ni en constatación las partes formularon pretensión alguna sobre la mascota familiar, nada procede debatir y acordar en esta segunda instancia, sobre dicho extremo.

SEXTO.- Nada procede modificar en relación a las medidas económicas, dada la disponibilidad económica de ambos progenitores, y los términos en que está redactada la sentencia apelada en este punto; en el sentido de que los gastos de formación, en los que se debe incluir todo lo relativo a matriculas, uniformes, libros, material escolar, actividades extraescolares consensuadas o autorizadas judicialmente, etc.; incluidos los gastos universitarios y de postrado sean abonados al 50 % por ambos progenitores.

Y en canto a los gastos extraordinarios, ambas partes, están conformes en que se abonen al 50 %, pese a que los mismos forman parte de un concepto amplio de alimentos, en los que también debería regir el principio de proporcionalidad.

SEPTIMO. - Pese a la confirmación de la sentencia apelada, salvo el matiz de las comunicaciones de los miércoles con pernocta y los gastos universitarios y de postgrado, consideramos que al inicio del proceso existían unas evidentes dudas fácticas que solo ha sido posible disipar con la tramitación del mismos, lo que nos debe llevar a no hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta segunda Instancia. Arts. 394 y 398 LEC

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Gloria, frente a la sentencia de 27 de septiembre de 2022, dictada en proceso de divorcio nº 130/2021 tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, que confirmamos, con las únicas dos matizaciones siguientes:

1.- A falta de acuerdo entre los progenitores, la menor Raquel estará cada semana con el progenitor que no tenga la custodia, desde el miércoles a la salida del centro escolar y si es festivo desde las 11,00 h recogiéndola en el domicilio del progenitor custodia hasta el jueves por la mañana en que la llevaran a dicho centro. Y si es festivo hasta las 12.00 en que la llevaran al domicilio del progenitor custodio

2.- Dentro del abono al 50 % se incluyen los gastos universitarios y de postgrado consensuados por ambos progenitores o autorizados judicialmente.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda Instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para apelar

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-0742-23, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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