Sentencia Civil 243/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1175/2022 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.

En la relación jurídica que nace de la tarjeta de crédito que es objeto de este proceso "Wizink Bank s.a."es la sucesora de "CitibankEspaña s.a.".

El día 25 de febrero de 2008se concertó un contrato de tarjeta de crédito entre

* Por una parte, don Carlos, quien, actuando como un consumidor, solicita que se le haga entregade la tarjeta de crédito.

* Por la otra parte, "Citibank España s.a.",quien, actuando como un profesional, se obliga a la entregade la tarjeta de crédito solicitada.

Se trata de una tarjeta de crédito en la modalidad "revolving"cuyo uso da lugar a un crédito al consumo.

En este contrato de tarjeta de crédito se establece una T.A.E.del 26,82%.

En cumplimiento de este contrato, "Citibank España s.a." entrególa tarjeta de crédito a don Carlos, quien, una vez que la tuvo en su poder, comenzó a hacer usode la misma.

Don Carlos hizo un doble usode esta tarjeta y así, por una parte, la utilizó como medio de pago sin recibir,por ello, cantidades de dinero a crédito, y por otra parte, recibe a crédito unas cantidades de dineroprocedentes de "CitibankEspaña s.a.", y, respecto de estas cantidades de dinero recibidas a crédito,asume una doble obligación:

1ª Obligación,la devoluciónde esas cantidades de dinero que ha recibido a crédito.

2ª Obligación, pagarlos intereses remuneratoriosasí como las comisiones y gastospactados en el contrato.

Habiendo recibido,a consecuencia del uso de la tarjeta de crédito, diversas cantidades de dinero, don Carlos, en cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato, le fue devolviendo,a "Citibank España s.a.", las cantidades de dinero que había recibido a crédito y pagandoel interés remuneratorio así como las comisiones y gastos pactados en el contrato.

El día 11 de junio de 2021, presentódon Carlos una demandacon la que promovió un juicio ordinario contra "WizinkBank s.a." y en la que solicitaque se declare la nulidad radical y absoluta del contrato de tarjeta de crédito con las consecuencias propias y genuinas de esa declaración de nulidad,para lo cual ejercita acumuladamentelas dossiguientes acciones:

1ª)La de abusividadpor ser contraria a la legislación de consumode la cláusula contractual (que es una condición general de la contratación) relativa al interés remuneratoriodespués de no superar el filtro de la transparencia.

2ª)La de ser usurarioel contrato.

Sin atribuirles carácter principal y subsidiario.

"Wizink Bank s.a.",como parte demandada, contestó a la demanda,mediante la presentación de un escrito de fecha 26 de noviembre de 2021, en el que:

1) Interesasu libre absolución con desestimación total de la demanda.

2) Oponela excepciónde prescripción extintiva de la acción de restitución.

En la primera instancia se dictó, el día 14 de septiembre de 2022,la sentencia definitivapor la que:

* Rechazándosela excepciónde prescripciónextintiva de la acción de restitución.

* Se estima totalmente la demanda.

* Se le imponen las costas procesales al demandadoWizink Bank s.a.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia, interpuso recurso de apelación el demandado "Wizink Bank s.a.",mediante la presentación de un escrito de fecha 7 de octubre de 2022, en el que interesala revocación de la sentenciaapelada dictada en la primera instancia, con base en un único y exclusivo motivode apelación, cual es el que se acoja la excepción de la prescripción extintiva de la acción de restitución.

Frente a la interposición, por la parte demandada, de su recurso de apelación, presentó el demandante un escrito de oposición a la apelaciónde fecha 7 de noviembre de 2022, en el que interesa la desestimacióntotal del recursode apelación y la íntegra confirmación de la sentenciaapelada.

TERCERO.- Imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical y absoluta: Declaración de nulidad y restitución de lo pagado.

La ineficacia del negocio jurídicoes una sanción,entendiendo por sanción la reacción del ordenamiento jurídico ante una infracción que consiste en la irregularidad del negocio jurídico, es decir en una cierta disconformidad entre el negocio tal y como es previsto por el ordenamiento jurídico (tipo negocial) y el negocio tal y como ha sido realizado (negocio real, realidad negocial). En nuestro ordenamiento jurídico son treslas sanciones previstas frente a un negocio jurídico irregular, a saber:

1º.La nulidad radical y absoluta.

2º.La anulabilidad simple.

3º.La rescisión.

El negocio jurídico es nulo radicalmentecuando no produce efectos jurídicos, por eso se dice "quod nullum est, nullum producit effectum". Y de ahí que, su consecuencia jurídicapropia y genuina, es que cada una de las partes contratantes restituyaa la otra todo aquello que le hubiera entregado con base o relación a ese negocio jurídico nulo (así se proclama, con carácter general, en el artículo 1303 del Código Civil) .

Entre los supuestosen los que se aplica, en nuestro ordenamiento jurídico la sanción de la nulidad radical y absoluta se encuentran los dos siguientes:

1º.En los negocios jurídicos concertados entre un profesional, por una parte, y un consumidor, por la otra, respecto de las cláusulas contractuales que sean abusivas por contrarias a la legislación de consumo. En estos casos, a consecuencia de la nulidad de la cláusula, el profesional le tiene que restituir al consumidor lo que éste le hubiere entregado en cumplimiento de esa cláusula nula por abusiva.

2º.Los contratos de préstamo o de crédito que sean "usurarios" por contrarios a la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura. Y, en estos casos, (según se dice en el artículo 3 de esta Ley) el prestamista o el concedente del crédito le tiene que restituir, al prestatario o acreditado, todos aquellos pagos que le hubieran hecho y que sean distintos de la devolución de las cantidades de dinero prestadas o concedidas a crédito.

A diferencia de las acciones de anulabilidad simple y las de rescisión que están sometidas a plazos de prescripción extintiva, la acción de nulidad radical y absoluta es,según constante y reiterada doctrina jurisprudencial, imprescriptiblelo que se deriva de la regla "quodab initium vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere" ( sentenciasde la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1954 y 21 de octubre de 1958 y otras muchas anteriores y posteriores en las que se proclama, de manera genérica, el carácter imprescriptible de la acción de nulidad radical y absoluta sin hacer distinción de lo pagado con base en el contrato nulo; Siendo de destacar dos sentencias en las que si se hace una expresa referencia a que, la imprescriptibilidad de la declaración de nulidad radical y absoluta, se extiende a la restitución de lo entregado con base en el contrato nulo; La primera de estas sentencias es la de 25 de marzo de 2013 en la que se dice lo siguiente: «Soloexistió una apariencia de contrato, de manera que "la restitución de los bienes está sometida al mismo régimen de imprescriptibilidad que la acción declarativa de la simulación, por cuanto nada deriva de la nada- "ex nihilo nihil"»; y la segunda de estas sentencias es la de 14 de julio de 2009 en la que se dice lo siguiente: «..loque determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido.... El régimen legal del préstamo usurario determina que queda a voluntad del propio prestatario el momento en que, reclamado su cumplimiento y declarada tal nulidad habrá de recibir la cantidad efectivamente entregada»).

Dentro de la doctrina científica,en la obra "Fundamentosde Derecho Civil Patrimonial" del profesor don Luis Diez-Picazo (año 1979) se lee lo siguiente: "Laacción de nulidad en cuento acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible... Sin embargo el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero en cambio no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios parece que están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales... del artículo 1964 del Código Civil, así como a la posibilidad de que tales cosas sean usucapidas..." (la pagina 302 apartado 343)

Al plantearse una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremodictó el día 22 de julio de 2021 un autocon número de recurso 1799/2020 , en cuyo fundamento de derecho cuarto y bajo la rúbrica de "Derecho nacional", se dice lo siguiente: "...apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en el que antes de la reforma del artículo 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución" (numero 7). "Noobstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza- personal sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años" (numero 8). "Enefecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales" (numero 9).

Y respecto de esta cuestión relativa a la prescripción extintiva de la acción de nulidad radical y absoluta en el ordenamiento jurídico español cuando estamos ante una cláusula abusiva por ser contraria a la legislación de consumo, también se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.Si bien, estos pronunciamientos, los hace dentro de su ámbito de competencia que no es otro que el de las Directivas Comunitarias relativas a los consumidores, velando porque, en ninguno de los ordenamientos jurídicos de los Estados de la Unión, se le dé a los consumidores una protección inferior a la que se desprende de las Directivas Comunitarias.

Tenemos en cuenta las siguientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: De la Sala Cuarta, de 9 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18; De la Sala Cuarta del 16 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19; De la Sala Primera, de 22 de abril de 2021, en el asunto C-485/19; De la Sala Primera de 10 de junio de 2021, en los asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, de la Sala Novena, de 8 de septiembre de 2022, en los asuntos acumulados C-80/21 a C-82/21. De la Sala Novena de 25 de enero de 2024 en el asunto C-810/21.

Se proclama con carácter general que se opone, a la Directiva Comunitaria de consumidores, una legislación nacional que someta a un plazo de caducidad o de prescripción la acción de nulidad radical y absoluta de una cláusula contractual por ser abusiva. De lo que se desprende que sería conforme a la Directiva Comunitaria de consumidores, si, respecto de esa acción de nulidad radical y absoluta, la imprescriptibilidad de la declaración de nulidad, se extendiera a la restitución de lo pagado por el consumidor con base a esa cláusula nula. De esta manera se estaría dando al consumidor la mayor protección que desde la vertiente temporal se le podría dar.

Partiendo de lo que acabamos de exponer, lo que sí que plantea dudas, respecto a la conformidad con la Directiva Comunitaria de Consumo, es que, en la acción de nulidad radical y absoluta, se haga una disección entre, por una parte, la declaración de nulidad que sería imprescriptible, y por la otra parte, la restitución de lo pagado por el consumidor con base en la cláusula nula. Lo que ha dado lugar al planteamiento de cuestiones prejudiciales por Tribunales de Justicia españoles a las que se le ha dado la siguiente respuesta.

El Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional en la que, siendo imprescriptible la acción de nulidad de cláusulas abusivas, se sujeta a un plazo de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

En cuanto al principio de efectividad que no se respeta cuando una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación de Derecho de la Unión, se proyecta, sobre la prescripción extintiva de la acción de restitución, en dos extremos:

A/ El primero de los extremos es el plazo de prescripción. Se considera que un plazo de prescripción de 3 años respeta el principio de efectividad, así como cualquier otro plazo mayor, como el de 5 y 10 años sobre los que se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B/ El segundo de los extremos es el del inicio de cómputo del plazo de prescripción extintiva de la acción de restitución. Se considera que cualquier fecha inicial de computo del plazo de prescripción, como pudiera ser a fecha del contrato, cuando se hicieran cada uno de los pagos indebidos por la nulidad de la cláusula abusiva o incluso el de la consumación y terminación del contrato, se opone a la Directiva de la Unión 93/13, si, en esas fechas, el consumidor no tuviera conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron los pagos cuya restitución solicita el consumidor y no solo tales hechos sino también su valoración jurídica que implica que el referido consumidor conociera por sí mismo también los derechos que le confiere la Directiva 93/13.

Rechazándose que, ese conocimiento del consumidor de imprescindible concurrencia para que pueda iniciarse el computo del plazo de prescripción extintiva de la acción de restitución, puede llevarse a la fecha de la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas contractuales similares a aquella con base a la cual se ejercita la acción de restitución.

Considerábamos en esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madridque, en los casos de nulidad radical y absoluta, no se puede hablar de dos acciones distintas,una, la declarativa de nulidad del contrato o la cláusula, y otra, la de restitución de lo que se hubiera pagado en relación con el contrato o la cláusula nula. Ya que tan solo existiría una acciónla de nulidad radical y absoluta que estaría integrada por una previa declaraciónde nulidad radical y absoluta y una subsiguiente reintegraciónde lo pagado en relación con el contrato o la cláusula nula. Lo que, por demás, sería la consecuencia lógica de la doctrina jurisprudencial según la cual no es incongruente la sentencia que anuda, a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico, las consecuencias que le son inherentes, consecuencias que son aplicables de oficio como efecto "ex lege", como sucede con el efecto restitutorio del artículo 1303 del Código Civil ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo números 105/1990 de 24 de febrero y 265/2015 de 22 de abril).

En consecuenciano se trataría de que la acción declarativa de nulidad radical y absoluta fuera imprescriptible y que otra acción distinta, cual sería la de restitución de lo pagado en relación con el contrato o la cláusula nula, estuviera sometida a un plazo de prescripción extintiva. Sino que se trataría de que, respecto de una única y exclusiva acción, que sería la de nulidad radical y absoluta, su presupuesto previo, que sería la declaración de nulidad radical y absoluta, fuera imprescriptible, mientras que, su consecuencia jurídica restitutoria de lo pagado en relación con el contrato o la cláusula nula, estaría sometida a un plazo de prescripción extintiva, lo que podría dar lugar a que la acción de nulidad radical y absoluta ejercitada en la demanda fuera estimada en parte en la sentencia donde se declararía la nulidad radical y absoluta del contrato o de la cláusula y se acogería, en todo o en parte, la excepción de prescripción extintiva de la consecuencia jurídica restitutoria de lo pagado en relación al contrato o a la cláusula nula opuesta por el demandado en su escrito de contestación a la demanda.

Entendíamos que no se había producido un cambio en nuestra doctrina jurisprudencial clásica y tradicionalque extiendía la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical y absoluta tanto a su presupuesto previo de declaración de nulidad del contrato o de la cláusula como a su consecuencia jurídica restitutoria de lo pagado en relación con el contrato o la cláusula nula. Ya que, este cambio, no podría tener lugar mediante un auto en el que se plantea una cuestión prejudicial aunque el mismo se haya dictado por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Y ello sin desconocer que, en los préstamos hipotecarios y por lo que respecta a la cláusula suelo, se le planteó, a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la duda de si, la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva, deducidas conjuntamente con la condena a la restitución de lo cobrado de más por la aplicación de esa cláusula nula por abusiva, podían ser ejercitadas después de que el contrato de préstamo hipotecario ya se hubiera consumado y acabado. A lo que se responde en sentido afirmativo, pudiendo ejercitarse, después de consumado y acabado el contrato, las dos acciones acumuladamente, la declarativa de nulidad y la de condena restitutoria, pero no así cuando tan solo se ejercite la acción declarativa de nulidad y no la de condenas restitutoria, ya que, en este caso, el demandante carecería de interés legítimo (doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 662/2019 de 12 de diciembre de 2019 por la que se resuelve el recurso 2017/2019; Habiéndose aplicado, esta doctrina jurisprudencial, en posteriores sentencias como la de numero 393/2021 de 8 de junio de 2021 por la que se resuelve el recurso número 1341/2018). Y, en estas sentencias, se hacía una referencia final a que "en el presente caso no existe obstáculo alguno al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción". Sibilina y enigmática referencia que no trasluce la opinión de nuestro Tribunal Supremo acerca de la prescripción extintiva de la restitución de lo indebidamente pagado por aplicación de una cláusula contractual declarada nula por abusiva.

Sosteníamos quela acción de nulidad radical y absoluta era imprescriptible,y, esta imprescriptibilidad, se extendíatanto a la declaraciónde nulidad del contrato o de la cláusula como a la restituciónde lo pagado en relación con el contrato o la cláusula nula.

Continuábamos argumentando en esta Sala que, aun de prosperar la tesis contraria(imprescriptibilidad de la declaración de nulidad con prescriptibilidad de la restitución de lo pagado en relación al contrato o clausula nula) que se encuentra muy extendida en las sentencias dictadas en nuestras Audiencias Provinciales, entenderíamos que, el plazo de la prescripción extintiva de la restitución, no podría ser otro más que el genérico de las obligaciones personales del artículo 1964 del Código Civil (originario de 15 años que, el día 7 de octubre de 2015, quedó rebajado a 5 años). Y, en cuanto al día inicial del cómputode este plazo, y por lo que se refiere a la nulidad de las cláusulas contractuales abusivas por ser contrarias a la legislación de consumo, no podría comenzar con anterioridad a la sentencia firme que declara la nulidad de la cláusula contractual por abusiva.Ya que, hasta esa fecha, no puede tener, el consumidor, un conocimiento cierto, real y efectivo de que, esa cláusula incluida en su contrato, era abusiva. El consumidor podrá creer, intuir o presuponer que una cláusula es abusiva e incluso contar con la opinión de un profesional del derecho en ese sentido, pero, hasta que no cuente con una sentencia firme que declare esa concreta y especifica cláusula contractual nula por abusiva, no tiene la certeza del carácter abusivo de esa cláusula. Y sin que, frente a ello, se pueda invocar un legítimo derecho por parte del profesional de estar sometido a la posibilidad de una condena de pago de una cantidad de dinero por hechos que habrían ocurrido hace mucho tiempo, pues se trata de un profesional que incluyó en sus contratos una cláusula abusiva y la finalidad perseguida por la Directiva de la Unión 93/13 es llegar a un momento en el que no exista ni una sola cláusula en los contratos celebrados con los consumidores que sea abusiva es decir su erradicación total y abusiva.

Esta cuestión jurídica,ha sido zanjada,por el Plenode la Salo de lo Civil del Tribunal Supremo,que, en su sentencia número 857/2024 de 14 de junio de 2024 ,ha proclamado que:

1º) Nos encontramos ante dos acciones distintas,por una parte, la declarativa de nulidadradical y absoluta del contrato o de alguna de sus cláusulas, y, por otra parte la de restituciónde lo indebidamente pagado con base al contrato o a la cláusula nula.

2º) Mientras, la acción declarativa de nulidadradical y absoluta del contrato o alguna de sus cláusulas, es imprescriptible,por el contrario, la acción de restituciónde lo indebidamente pagado con base al contrato o la cláusula nula, es prescriptibley queda sometida al plazo genérico de las acciones procesalesdel artículo 1964 del Código Civil (originariamente 15 años que, el día 7 de octubre de 2015, quedó rebajado a 5 años).

3º) El día inicial del cómputo del plazo de la prescripción extintiva, de la acción de restituciónde lo indebidamente pagado con base al contrato o a la cláusula nula, será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad radical y absoluta del contrato o de la cláusula contractual salvoen aquellos casos en los que, la otra parte contratante (la no interesada en la nulidad), lograra acreditar (a ella incumbe la carga de la prueba) que, en el marco de la relación contractual, la parte contractual que solicita la declaración de nulidad del contrato o de alguna de sus cláusulas, hubiera tenido, con anterioridad a la firmeza de la sentencia declarativa de la nulidad, un conocimiento,pleno y completo, del vicio que originó la nulidad del contrato o de la cláusula,en cuyo caso, verdaderamente excepcional, el plazo de prescripción se iniciaría en la fecha de ese conocimiento.

CUARTO.-Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación