Sentencia Civil 550/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 10, Rec. 72/2023 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por el procurador Sr. González García en nombre y representación de ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), actuando en defensa e interés de su asociado D. Marco Antonio se formuló demanda de juicio ordinario contra WIZINK BANK S.A.U. y contra HOIST FINANCE SPAIN, S.L.U, interesando se dicte sentencia íntegramente estimatoria en la que se recojan los siguientes pronunciamientos:

"Pretensión principal:

1.- DECLARE la nulidad, por la existencia de usura, del contrato de tarjeta de crédito adjunto como Documento 6 suscrito entre la parte demandante y la entidad demandada, con las consecuencias legales e indemnizatorias inherentes a tal declaración.

2.- CONDENE a las entidades demandadas, como consecuencia de la declaración de nulidad por usura, a abonar a la parte demandante, en la proporción que legalmente les corresponda, las cantidades percibidas que excedan del capital prestado y que haya recibido por intereses, comisiones o primas de seguro, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, según se determine en ejecución de sentencia o alternativamente, la cantidad que como consecuencia directa de la nulidad contractual se estime conforme a Derecho.

3.- CONDENE a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento conforme al artículo 394 LEC.

Pretensión subsidiaria:

1.- DECLARE la nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés del contrato de tarjeta de crédito adjunto como Documento 6 por falta de transparencia y abusividad y, por tanto, se tenga por no puesta en el contrato, con las consecuencias legales e indemnizatoria inherentes a tal declaración.

2.- CONDENE a las entidades demandadas, como consecuencia legal inherente a la declaración de nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés en el contrato de tarjeta adjunto como Documento 6, en la proporción que legalmente les corresponda, al pago de todos los intereses abonados por la parte demandante en virtud de la referida cláusula, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

3.- CONDENE a la parte demandada al pago de las costas del presente procedimiento conforme al artículo 394 LEC. "

WIZINK BANK S.A.U en la contestación a la demanda planteó la excepción de falta de legitimación pasiva en atención a que mediante el contrato de venta de cartera de créditos suscrito con HOIST FINANCE SPAIN, S.L., de 30 de noviembre de 2016, había cedido el crédito objeto de este pleito a esta última, HOIST FINANCE SPAIN, S.L., y así se informó al demandante.

Por su parte HOIST FINANCE SPAIN, S.L. alegó preclusión de la alegación de hechos y fundamentos de derecho en base al artículo 400 de la L.E.C. puesto que, había presentado solicitud de procedimiento monitorio contra el aquí actor mediante la cual ejercitó la acción de reclamación de cantidades derivada de la tarjeta de crédito objeto de este litigio, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Barco de Valdeorras, con número de Autos 158/2020, en el que el don Marco Antonio no formuló oposición y se despachó ejecución contra él.

El 17 de junio de 2022 se dictó sentencia por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 105 de Madrid, desestimando íntegramente la demanda y condenando al pago de las costas al demandante.

La sentencia da por probado que el 13 de abril de 2016 don Marco Antonio suscribió una tarjeta de crédito revolving con una TAE del 26,82% (Doc. nº 6 Demanda). Y que el 30 de noviembre de 2016 la demandada WIZINK BANK S.A.U firmó con HOIST FINANCE SPAIN, S.L. el contrato de venta de cartera de créditos entre el que se encontraba el objeto del pleito y así se comunicó a la actora por carta de 19 de diciembre de 2018 (Doc. nº 2 y 3 Contestación de WIZINK BANK). Por lo que a fecha de interposición de la demanda, 10-12-21, la actora ya sabía que el crédito había sido transmitido, careciendo de acción contra WIZINK BANK, que cedió sus derechos y obligaciones en este contrato, por lo que debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva.

Así mismo y en cuanto a la demandada HOIST FINANCE SPAIN, S.L. considera que actor perdió su oportunidad de oponerse al monitorio y plantear la nulidad del contrato por usura, de modo que queda vinculado por la falta de oposición y por la resolución firme del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Barco de Valdeorras, que tiene fuerza de cosa juzgada en este procedimiento, en los términos de los artículos. 400.2 y 222 LEC.

Formula recurso de apelación el procurador Sr. González García en nombre y representación de ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), actuando en defensa e interés de su asociado D. Marco Antonio.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega infracción procesal del artículo 222.3 de la ley de enjuiciamiento civil y desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva.

Entiende la recurrente que lo único que se ha producido como resulta de las actuaciones es una cesión del crédito revolving y no del contrato subyacente al mismo, por lo que ambas entidades están legitimadas pasivamente ad causam para soportar la demanda, en la medida en que a ambas les va a afectar y vincular la sentencia con arreglo al artículo 222.3 de la LEC.

Este motivo del recurso ha de ser desestimado.

La cesión de créditos como la aquí acaecida en la que WIZINK BANK S. A. cedió el crédito a la codemandada HOIST FINANCE SPAIN S.L.U. no requiere el consentimiento del deudor y una vez perfeccionada por el acuerdo de cedente y cesionario, produce sus efectos, y el cesionario pasa a ocupar la posición del acreedor, sin necesidad de que el deudor lo consienta, ni siquiera lo conozca (ni el art. 1203.2 ni el art. 1209, ambos del CC , contienen esa exigencia), siendo, además, que no es aplicable el art. 1535 del CC cuando de cesión global se trata (STS de marzo de 2020, entre otras muchas), y que, conforme a la doctrina del TS y del TJUE (sentencia 7 de agosto de 2018), la falta de notificación de la cesión del crédito al deudor no constituye una práctica contraria al Derecho de protección del consumidor de la Unión Europea. Si a ello añadimos que es doctrina consolidada la que sostiene que el deudor puede oponer al cesionario las mismas excepciones que le corresponderían frente al cedente por incumplimiento de éste de las obligaciones asumidas en el contrato principal, ya que lo contrario supondría que la operación de la cesión del crédito se realizaría claramente en perjuicio último del deudor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1993 y 21 de marzo de 2002 ). No cabe si no concluir que efectuada la cesión del contrato objeto del litigio la demandada WIZINK BANK S. A. carece de legitimación pasiva en las actuaciones.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se alega la "infracción del artículo 400 LEC sobre la preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos. Distintos procedimientos."

Sin perjuicio de otras argumentaciones que se indican en el recurso que han de ser rechazadas en virtud de lo indicado en el fundamento de derecho anterior, la parte alega que no puede existir cosa juzgada toda vez que nos encontramos ante procedimientos distintos y el procedimiento monitorio seguido por HOST FINANCE contra don Marco Antonio no puede en ningún caso validar la nulidad, radical y absoluta de un contrato usurario.

Este motivo ha de ser estimado en aplicación de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil nº 1215/2023 de 4 de septiembre de 2023,es de aplicación a la cuestión que se suscita:

"TERCERO.- Decisión del tribunal: inexistencia de litispendencia o de cosa juzgada respecto de un proceso declarativo sobre nulidad de cláusula abusiva si en el proceso de ejecución no se ha examinado, de oficio o a instancia del ejecutado, el carácter abusivo de la cláusula

1.- El eventual carácter abusivo de la cláusula del contrato de préstamo que establece el interés de demora en un 20,5% anual, siendo el interés ordinario del 10,5% anual, no ha sido objeto de examen en el proceso de ejecución del título judicial. No fue objeto de control de oficio, pues el auto que despacha ejecución no contiene ninguna motivación expresa, siquiera sea sucinta, sobre el examen de esa cláusula, y no fue objeto del incidente de oposición a la ejecución, en el que solo se examinó el eventual carácter abusivo de otra cláusula, la de liquidación de la deuda.

2.- En la sentencia de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara lo siguiente:

"56 Como se desprende de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera a tercera, cuando se ha adoptado una resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria habiendo efectuado un juez con anterioridad un examen de oficio del carácter abusivo de las cláusulas del título que dio lugar a ese procedimiento, pero esa resolución no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del plazo establecido al efecto, no será posible oponer al consumidor, en fases ulteriores de dicho procedimiento -como una reclamación de pago de los intereses adeudados a la entidad bancaria debido al incumplimiento, por el consumidor, del contrato de préstamo hipotecario de que se trate- o en un procedimiento declarativo posterior, ni la autoridad de cosa juzgada ni la preclusión para privarle de la protección contra las cláusulas abusivas conferida en los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1 , de la Directiva 93/13.

" [...]

" 58 No obstante, en tal situación, el consumidor, conforme a los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1 , de la Directiva 93/13, interpretados a la luz del principio de efectividad, debe poder invocar en un procedimiento posterior distinto el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la citada Directiva, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas".

Y en su parte dispositiva, esta sentencia declara:

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo".

3.- El hecho de que el litigio en el que se planteó la cuestión prejudicial resuelta por esta sentencia del TJUE fuera un proceso de ejecución hipotecaria y, en el caso objeto de este proceso, la ejecución que se seguía con base en la póliza de préstamo, en paralelo al juicio ordinario del que dimana este recurso, fuera una

ejecución ordinaria, no debe llevar a una solución distinta porque la razón jurídica es la misma en uno y otro caso: se trata de procesos de ejecución en los que el título consiste en un préstamo integrado por cláusulas no negociadas, concertado con consumidores, en los que el examen del carácter abusivo de las cláusulas puede realizarse tanto de oficio como a instancia del ejecutado.

4.- Tampoco consideramos que deba llevar a una solución diferente el hecho de que la sentencia del TJUE haga referencia a la posibilidad de que el consumidor haga valer sus derechos, en relación con las cláusulas abusivas del contrato que sirve de título en un proceso de ejecución, en un proceso declarativo posterior, y en este caso se haya promovido el proceso declarativo cuando aún no había finalizado el proceso de ejecución, ignorándose si, en el momento actual, el proceso de ejecución ha finalizado.

Además de que la sentencia del TJUE no precisa si, cuando se refiere a "un procedimiento declarativo posterior", se refiere a un procedimiento declarativo posterior a la terminación del proceso de ejecución o a un procedimiento declarativo posterior a la preclusión del plazo de oposición a la ejecución, la razón jurídica esgrimida por el TJUE en dicha sentencia es aplicable al caso de autos. Es difícilmente defendible que no pueda estimarse la excepción de cosa juzgada en un proceso respecto de lo resuelto con carácter firme en un proceso de ejecución ya finalizado pero que sí pueda estimarse la excepción de cosa juzgada o de litispendencia si ese proceso de ejecución aún no ha finalizado, sin perjuicio de que no pueda plantearse la abusividad de la misma cláusula en dos procesos distintos.

Por otra parte, desde un punto de vista práctico, no tiene sentido desestimar la demanda porque el proceso de ejecución estaba en curso cuando se interpuso la demanda de juicio ordinario, pero que el consumidor pueda esperar a la finalización del proceso de ejecución para presentar la demanda de proceso declarativo sobre la nulidad de la cláusula no negociada.

Todo ello sin perjuicio de que, de acuerdo con la jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Constitucional (sentencias 31/2019, de 28 de febrero , y 23/2023, de 27 de marzo ), el consumidor tiene la posibilidad de instar la nulidad de la cláusula abusiva en el propio proceso de ejecución, mientras el mismo no haya finalizado y no se haya dictado una resolución firme que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula.

5.- Por tanto, no existiendo una resolución firme, dictada en el proceso de ejecución, que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora, ya sea para declarar su carácter abusivo, ya sea para rechazarlo, no existe litispendencia ni cosa juzgada, ni se ha producido la preclusión respecto de la posibilidad de solicitar la nulidad de tal cláusula, por abusiva, en un proceso ordinario.

6.- No obstante, esta posibilidad de promover un proceso declarativo sobre el carácter abusivo de la cláusula de un contrato que esté siendo o haya sido objeto de un proceso de ejecución no debe suponer ningún perjuicio para los derechos que en el proceso de ejecución se reconocen a los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que pueda existir una vez entregado el precio del remate al ejecutante ( arts. 672 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Debe existir una coordinación entre ambos procesos para evitar que, en caso de que en el proceso declarativo se dicte una sentencia que declare el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora (o de otra cláusula que dé derecho a la restitución, como puede ser la cláusula suelo o la de gastos) y la restitución por el predisponente (ejecutante en el proceso de ejecución y demandado en el proceso declarativo sobre la nulidad de la cláusula abusiva) de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula abusiva (que en realidad deberían haber minorado en el proceso de ejecución la cantidad que debe entregarse al ejecutante), resulte perjudicado el derecho de esos terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que habría existido en el proceso de ejecución de haberse apreciado en el mismo el carácter abusivo de la cláusula.

Por tanto, para que en ese proceso declarativo pueda hacerse entrega al consumidor de las cantidades cuya restitución tiene su causa en la declaración de nulidad de la cláusula abusiva realizada en la sentencia, habrá de acreditarse que en el proceso de ejecución no existen terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado, que tengan derecho a la entrega del remanente en el proceso de ejecución y cuyo derecho no haya sido satisfecho.

7.- Lo declarado en la citada sentencia del TJUE y en esta sentencia no obsta que, en los casos en los que el ejecutado no tenga la condición de consumidor, mantengamos la jurisprudencia sobre la improcedencia de plantear en un proceso declarativo posterior (o simultáneo, por existir identidad de razón jurídica) los motivos de oposición a la ejecución que el ejecutado puede oponer en el proceso de ejecución, pues para el ejecutado la posibilidad de alegar esas causas de oposición precluye si no las formula en una demanda incidental de oposición a la ejecución. Así resulta de lo declarado en las sentencias 462/2014, de 24 de noviembre , 576/2018, de 17 de octubre , y 649/2022, de 6 de octubre .

8.- Por tanto, debemos estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y desestimar la excepción de cosa juzgada opuesta por el banco demandado. Lo anterior debe llevar a confirmar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que aplicó correctamente la jurisprudencia que, a partir de la sentencia de esta sala 265/2015, de 22 de abril, ha establecido esta sala sobre el carácter abusivo de la cláusula no negociada que fija el interés de demora en los contratos de préstamo concertados con consumidores en un tipo superior a dos puntos sobre el interés remuneratorio."

En el presente recurso ha de resolverse en el mismo sentido respecto a la cosa juzgada y preclusión en que se fundamenta la sentencia de instancia y por lo tanto ha de estimarse el recurso puesto que en el procedimiento monitorio, cuyo auto sirve de título ejecutivo, no se entró a conocer ni se resolvió cuestión alguna sobre el interés remuneratorio de la tarjeta IKEA que había contratado el Sr. Marco Antonio.

CUARTO.- Una vez desestimada la cosa juzgada y preclusión en atención a lo expuesto procede entrar a conocer la acción principal de la demanda.

Se solicitó la declaración de nulidad del contrato objeto del mismo por ser usurario, lo que ha de rechazarse. El art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura establece que "será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

No es controvertido que estamos ante un contrato de tarjeta crédito revolving con una TAE del 26,82% concertada el 13 de abril de 2016.

Como ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia anteriores, sobre dicho producto se ha pronunciado la STS Sala 1ª de 4 de marzo de 2020, en la que sigue la doctrina que ya fijó el Alto Tribunal en su sentencia de 25 de noviembre de 2015, al aplicar la normativa sobre usura para resolver las cuestiones derivadas de una tarjeta revolving. El criterio se ha mantenido en la más reciente STS de 4 de mayo de 2022. En la de 4 de marzo de 2020 se considera usurario un tipo de interés remuneratorio del TAE 26'82% y se establece que la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero, al objeto de valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica. En la sentencia de 4 de octubre de 2022, la Sala 1ª del TS, ratifica la doctrina fijada en las sentencias de 4 de marzo de 2020 y 4 de mayo de 2002 y, además, pone en evidencia la información incorrecta que facilita el Banco de España respecto de los datos estadísticos de los créditos revolving, ya que en su Boletín Estadístico no fija la TAE media para los créditos revolving, sino la TEDR (que equivale a la TAE sin incluir los gastos conexos, tales como las primas por seguros de amortización y las comisiones que compensen costes directos relacionados). La Sala 1ª del TS, a través de sus sentencias de 4 de mayo de 2022 y 4 de octubre de 2022, concretan lo que debe considerarse por interés notablemente superior al normal del dinero, conforme al artículo 1 de la Ley de Usura, para calificar como usurario un crédito revolving, cumpliendo con esa importante función de armonización de la interpretación del Derecho nacional, en aras de la seguridad jurídica, que le corresponde al Tribunal Supremo, como nos recuerda el TJUE en el apartado 68 de su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17. En las mismas, ha fijado doctrina igualmente sobre lo que debe considerarse como tipo medio de los créditos revolving, resolviendo que habrá que estar al tipo medio que publica el Banco de España en su Boletín Estadístico para esta tipología de producto financiero, debiendo tenerse en cuenta no solo el tipo medio de la TAE para esta categoría concreta de productos, sino también la práctica habitual bancaria que esté por encima de esa media y habida cuenta que la información que facilita el Banco de España en el Capítulo 19.4 de su Boletín Estadístico viene determinada en TEDR, se hace preciso acudir a la práctica habitual bancaria y los datos que el propio Banco de España facilita, que sí vienen determinados en TAE.

En el supuesto objeto de recurso, el contrato se suscribió el 13 de abril de 2016 en la estadística del Banco de España, consta a dicha fecha una TEDR de 20,9650 referida al crédito revolving. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos).

A la vista de la jurisprudencia mencionada en la reciente STS de 15 de febrero de 2023, que clarifica la cuestión en relación con los contratos de tarjeta de crédito revolving y conforme se establece en dicha sentencia, ha de acudirse a la información específica, el interés pactado 26,82% TAE no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio". Al no colmarse el presupuesto de ser notablemente desproporcionado, en modo alguno puede adjetivarse de usuraria la TAE plasmada en el contrato; razonamientos que supone desestimar la pretensión principal de la demanda.

QUINTO.- Se solicita con carácter subsidiario en la demanda que se declare la nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés del contrato de tarjeta de crédito adjunto como documento 6 por falta de transparencia y abusividad.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sección, en la sentencia de 8 de junio de 2017, en la que mencionamos la Directiva 93/13/CE de 5 de abril de 1993, en su art. 3, que dispone "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". Partiendo de dicha Directiva, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencia de 14 de marzo de 2013, estableció que para determinar si una cláusula causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional ha de valorar en qué medida el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente; abundando en dicha tesis en la sentencia de 14 de marzo de 2013.

El Tribunal Supremo ha seguido dicha doctrina, en sentencia de 9 de mayo de 2013, entendiendo que "Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas al control de su carácter eventualmente abusivo".

No se ha negado justificadamente la condición de consumidor del demandante, don Marco Antonio, por lo que es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en su art. 3 se refiere al concepto general de consumidor y usuario, disponiendo que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"; siendo de aplicación por tanto el art. 82 de la referida ley, según el cual "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas cláusulas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Para determinar si dichos intereses pueden tacharse de abusivos, hemos de remitirnos a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, concretamente al art. 3, relativo a la negociación de las cláusulas consideradas abusivas, que establece lo siguiente:

"1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión"; además, ha de traerse a colación el art. 4 de la Directiva, redactado en los siguientes términos: "1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"; sin olvidar lo dispuesto en el art. 8 de la Directiva, según el cual "Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección".

La STS de 25 de enero de 2019 establece: " En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato".

A entender de la Sala la falta de transparencia ha de ser ratificada con la consiguiente estimación de la demanda y por lo tanto del recurso de apelación, en la medida en que ninguno de esos controles aparecen observados. Basta acudir al documento número 6 de la demanda, documento que es la solicitud de tarjeta. La actora manifestaba la falta de explicación e información detallada sobre las condiciones contractuales y las demandadas eran quienes debían acreditar que la correcta información sobre las condiciones del contrato se realizó, y no lo han hecho.

Pues bien la lectura del contrato, no permite al consumidor demandante la cognoscibilidad de su contenido. La información que se aporta al consumidor está estructurada con un interlineado sumamente estrecho y una disposición en bloques de manera comprimida, lo que interfiere en que el lector pueda enfocar la vista en la dicción de las cláusulas, debiendo de esta suerte verse obligado a utilizar dispositivos o mecanismos de ampliación de la imagen para poder leer el texto, por lo tanto, no cabe olvidar que para superar el control de incorporación o inclusión la condición general ha de ser una estipulación que no debe presentar problemas de claridad, ni resultar oscura ni incomprensible. En suma, no es ya que las cláusulas contractuales hayan de estar redactadas de forma clara y comprensible, sino que el contrato ha de ser plenamente legible, por un lado, y por otro, se precisa que el adherente pueda tener conocimiento real de las mismas como ha proclamado una dilatada línea de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Por todas, sentencia del 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE VERTRIEB; de 30 de abril de 2014, C-2613, Káslerne Ravai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei y 23 de abril de 2015, C-9614 Van hove). Esta opacidad del contrato impide que la parte adherente pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato, que el adherente pueda conocer tanto la carga que realmente supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, lo que significa la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato como en la asignación de riesgos.

Del contrato que se aporta no se aprecia que se haya dado información al cliente. Es más ni siquiera consta en autos las Condiciones Generales del contrato ni un documento de información normalizada europea, documento que, como es sabido, tiene una gran importancia, según dicha jurisprudencia, tanto del TJUE como de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ya que en esa fase precontractual es cuando se adopta la decisión de contratar previa posibilidad de comparar ofertas. Sin embargo, en el presente procedimiento no queda acreditado que se haya proporcionado al demandante con antelación suficiente a la firma del contrato la información necesaria para que la parte prestataria conociese adecuadamente la carga económica que el contrato suponía para ella.

Conclusión de cuanto se ha dejado razonado es que no se ha acreditado que pueda entenderse superados los controles de incorporación y transparencia, lo que conlleva que se estime el recurso en orden a la declaración de nulidad del contrato de tarjeta, al ser nulo el contrato por no observarse los controles antedichos.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación no procede expresa imposición de costas en esta alzada ex artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación