Sentencia Civil 46/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 12, Rec. 91/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- La demandante ejercita una pretensión, de contendido múltiple, en defensa de su derecho al honor que estima infringido por su inclusión indebida en los ficheros de morosos Asnef y Badexcug. Solicitaba, además de la declaración de la producción de una intromisión ilegítima en su derecho fundamental, una indemnización de 8.000 euros y la cancelación de los asientos correspondientes en dicho fichero.

La demandada se opuso, señalando haber cumplido todos los requisitos precisos que justificarían la inclusión en el registro.

Así lo consideró tanto el Ministerio Fiscal en su informe, como el Juez de Primera Instancia, quien dictó sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la demandante

Esta parte recurre en apelación, siendo impugnado el recurso por la demandada.

SEGUNDO.- Es indiscutido que la demandante realizó a la demandada las siguientes compras:

El 2/3/18, conjunto Burdeos por importe de 155,40 euros

El 26/3/18, anillo Diamond Quilate por importe de 1991,98 €

El 28/2/18, anillo Sinfonía de Rubies por importe de 1331.38 €

El 28/2/18, estola de Visón Trenzado por importe de 399,36 € de

El 13/2/18, conjunto de mesa Palacio de Triana por importe de 1210,80

Y en igual fecha, la capa Joya Balmoral por importe de 186,48 € de los que se adeudan 97.39 €

En todas y cada una de esas compras queda parte del precio pendiente de pago.

En la demanda se señala que esa falta de pago fue voluntaria y consciente, pues " la actora dejó de pagar las cuotas adeudadas, ello para forzar a su reclamación judicial en aras a defender sus intereses como compradora y consumidora", lo que justifica por " el cúmulo de irregularidades, engaños, omisiones y sospecha de fraude tanto en la composición de los productos como en la sistemática manipulación de su voluntad comercial".

Consta que la demandada incluyó a la demandante en el fichero de morosos Asnef/Equifax, en fechas comprendidas entre el 18 de enero de 2.019 y el 15 de febrero de 2.020, por impago de las distintas operaciones, señalando en la inclusión el importe debido que se fue actualizando según vencían nuevas cuotas impagadas. El 11 de diciembre de 2.020 se canceló la inclusión en el registro. Constan en el mismo 20 consultas por parte de 20 entidades distintas.

Asimismo se incluyó en el fichero Badexcug, gestionado por Experian, en el que también se dio de baja en el año 2.020. Constan en este fichero 15 consultas por parte de 7 entidades distintas.

TERCERO.- Conforme al artículo 38 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre: "Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

Este precepto reglamentario ha sido confirmado en su vigencia por la Sala Primera del Tribunal Supremo, que únicamente ha detectado y declarado la incompatibilidad en cuanto a la información previa a la inclusión, pues "este precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.022).

A estos requisitos se ha de añadir el derivado del denominado principio de calidad de loso datos, de manera que además de ciertos han de ser completos y actualizados, pues se ha de mantener vivo el contenido del fichero para que permita calibrar con exactitud la solvencia económica del deudor.

Pues bien, conforme a lo que ha sido debatido en este juicio, pasamos a examinar los distintos requisitos, a salvo del plazo de seis años, que no resulta aquí aplicable.

CUARTO.- Deuda cierta.

Considera la apelante que la deuda que mantiene con la demandada no es cierta ni exigible, porque no ja determinado la vendedora su importe exacto y porque no ha descontado los premios o promociones prometidos al contratar.

La certeza de la deuda, a los efectos que estamos considerando, no impone una total exactitud, ni una declaración judicial previa que la haga inconmovible. Evidentemente, no es este el proceso ni la acción por la que se ha de determinar la cuantía exacta de la deuda dineraria, sino que este elemento se examina aquí únicamente en cuanto justificador de la inclusión en el fichero.

En este aspecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.022, declara que "por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda"

En este caso, en la propia demanda se admite la deuda, aunque luego a lo largo del proceso se haya ido discrepando de su cuantía (o más bien, se han ido exigiendo liquidaciones y pruebas sobre extremos que no se habían cuestionado). En todo caso, basta comprobar el historial de recobro con las grabaciones de conversaciones entre demandada y demandante, para constatar que la demandante nunca negó deber, ni discrepaba de la cuantía que se le reclamaba.

QUINTO.-Comunicación previa a la inclusión en el fichero.

La Ley de Protección de Datos, aprobada por Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, exige, para hacer lícita la inclusión en el fichero, que "el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe".

En este caso, la demandada considera que este requisito se llena con la advertencia que se contiene en el cupón por el que se adquirió la estola de visón (documento nº 6 de la demanda, cuyo original se aportó como prueba propuesta por la demandante), que sería idéntico, en este extremo, a los de las demás compras. Además, se señalan los requerimientos hechos por carta remitida por correo ordinario.

SEXTO.-Valor del texto incluido en el cupón de venta.

Pues bien, en cuanto al primer extremo no podemos dar por válida la mención que se recoge en el documento nº 6. Podría valer en cuanto a su contenido, pero no en cuanto a su confección, especialmente por el tamaño de la letra, tan ínfimo que, o pasa desapercibido, o exige para su lectura un esfuerzo desproporcionado, así como por su localización en el reverso del cupón, contrastando con el llamativo aspecto de todas las menciones que en el anverso se hacen. Ninguna justificación se alega ni se atisba sobre aquel reducidísimo tamaño de la letra, ni su localización al final de un espacio que queda prácticamente en blanco, de manera que no podría fundarse en una pretendida idea de minimizar el material empleado para redactar el cupón.

A ello se añade que se incluye en lo que, ahora sí con gran claridad, se denomina "cheque descuento", de manera que el consumidor se ve impelido, sin más, a devolver esa parte del documento, sin advertir o sin tener ocasión de una reposada y fácil lectura, de estar autorizando la inclusión en el fichero en caso de impago.

Se trata de una advertencia sorpresiva, que no llena los requisitos de accesibilidad y legibilidad previstos en el artículo8 0 b) del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que exige un tamaño mínimo de letra de 2.5 mm, cuando la que se contiene en el reverso del cupón no pasa de 1 mm.

SEPTIMO.-Valor de los requerimientos enviados por correo ordinario.

En cuanto a la remisión de los requerimientos por carta, que se dicen hechos a través de una empresa con la que la demandada tiene contratado este servicio, esta Sección en Sentencia de 16 de marzo de 2022 (Ponente, Ilma. Sra. Romero Suárez), tiene declarado lo siguiente:

"Del examen de la prueba documental y del resultado de los oficios se acredita que se trató de un envío masivo de notificaciones en las que sólo se acredita su remisión, pero no su recepción por el destinatario. Siendo la operativa habitual en estos casos que los mismos se efectúen a través de un tercero de confianza, Servinform, siendo Equifax, gestora del fichero Asnef. Tanto Servinform, como Equifax, certifican que las cartas no han sido devueltas por ningún motivo. De ello extrae la Juzgadora de Instancia la presunción de que los no devueltos han llegado al destinatario, si bien esa conclusión, contrariamente a lo señalado no se puede confirmar en esta alzada.

En este caso, como refiere la Juzgadora de Instancia, se trató de un envío masivo de notificaciones en las que sólo se acredita su remisión, pero no su recepción por el destinatario. El no constar devueltas no prueba que las reciba el destinatario. Carga de la prueba que recae sobre la parte demandada, quien dispone de mecanismos adecuados e idóneos para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío de ese correo o similares.

La STS de 11 de diciembre de 2020, en un caso similar al presente (con la intervención de la misma demandada que invocaba la utilización del mismo sistema de envíos), razonaba:

"En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos."

"La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago."

Por tanto, no podemos dar por válida la prueba sobre la recepción de las misivas, siendo así que, tratándose de la afectación de un derecho fundamental, se ha de exigir la garantía de que, al menos, se ha dado al deudor ocasión de evitarla, mediante el pago o mediante el planteamiento de las acciones judiciales oportunas para determinar la inexistencia o la validez de la deuda.

OCTAVO.- Lo dicho, nos lleva a estimar el recurso, y en cuanto a la indemnización, en la misma Sentencia de 16 de marzo de 2.022, se hacían las siguientes consideraciones:

"Como señalábamos en esta Sección 12ª A.P Madrid, en Sentencia de 31 de enero de 2019, " Respecto a la determinación de la cuantía de la indemnización, la doctrina jurisprudencial, expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2018 y las que la misma cita, se puede sintetizar en los siguientes puntos:

1º El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, dispone que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido"

Por tanto, "dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación" ( STS de 5 de junio de 2014 ).

2º Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

3º No son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, "pues al tratarse de derechos protegidos por la Constitución como derechos reales y efectivos", no puede convertirse "la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1. Y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001, FJ 8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ").

Una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso, pues "no disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa" ( Sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre).

4º En la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero, que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

5º No es admisible el argumento que desdeña el atentado al honor basándose en la escasa trascendencia económica de la deuda, "porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias. Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos".

6º Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias"."

En este caso, se acreditan varias consultas al fichero, sin constar fracaso alguno de determinada contratación por tal motivo.

Por eso, además del escarnio ante el propio interesado, que, de por sí es un daño indemnizable, se da también al faceta externa, que incrementa el perjuicio, de modo que, aunque no se haya producido una repercusión económica concreta, teniendo en cuenta el tiempo en que ha estado vigente y con arreglo a lo expuesto, procede fijar en 5.000 euros la indemnización, ante la intromisión ilegítima constatada y el perjuicio económico que presume el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, cuando existe vulneración del derecho al honor, como es el caso.

El recurso se estima parcialmente, con estimación sustancial de la demanda.

NOVENO.- Las costas de primera instancia se impondrán a la demandada, pues aunque se rebaja la cuantía de la indemnización por daño moral, se produce una estimación sustancial de la demanda ( art. 394 LEC).

Las costas devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes (398 LEC).

DECIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.1º, y asimismo podrá interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).