Sentencia Civil 46/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 434/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- Resolución recurrida.

1.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la acción de responsabilidad contractual ejercitada por HOTELES E INMUEBLES S.A. (HOINSA) frente a EMILIO M. MITRE Y ASOCIADOS S.L. (ENMA), DON Jesús Manuel y DON Juan Luis, como arquitectos superiores y DON Luis Andrés Y DON Luis Pedro, como arquitectos técnicos con el fin de que se declare la existencia de vicios y defectos en la fachada del edificio denominado Trasluz sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid y sean condenados solidariamente a indemnizar los perjuicios causados.

2.- La sentencia recurrida declara la falta de legitimación de los arquitectos técnicos codemandados por no haber suscrito contrato con la parte actora, sino con ENMA sociedad perteneciente a los arquitectos superiores.

3.- Estima acreditado la magistrada de primera instancia:

- que la obra, a excepción de remates que no afectan a la fachada del edificio, a salvo el cambio de una lama de pizarra rota, se recibe en el año 2004, sin que consten reclamaciones hasta el año 2015.

- Que en octubre de 2015 en la fachada sur del edificio y a la altura de la planta octava aparecen deformaciones o abombamientos del aplacado de pizarra que la recubre y al proceder a retirar las piedras de pizarra en esa zona aparece debajo una lámina impermeabilizante con rótulos impresos " Tyvek" rasgada, levantada y desprendida por las líneas coincidentes con las juntas del aplacado exterior de pizarra y debajo de dicha lámina unos tableros y rastreles de aglomerado de partículas de madera podridos y prácticamente descompuestos por el efecto del lluvia que se había filtrado por las juntas de las placas de pizarra y que coincidía con la zona en la que la lámina impermeabilizante se encontraba rota o rasgada y desprendida procediéndose por razones de urgencia de la situación a la reparación puntual de los abombamientos y a la comprobación del estado general de todas las fachadas del inmueble.

- Que en dicha zona donde aparecieron los abombamientos se había procedido durante el desarrollo de la obra a un cambio de lo proyectado inicialmente procediéndose al cegado de las ventanas.

- Que en la ejecución de dicho trabajo la empresa constructora había ejecutado incorrectamente los mismos, la lámina impermeabilizante se colocó al revés sin solapes y que en vez de utilizar la estructura de madera proyectada, contrachapado fenólico con tratamiento especial para la humedad, se había utilizado aglomerado de madera, lo que produjo que el agua penetrara por la junta, traspasara la lámina y llegar un panel de aglomerado que se hinchó, lo que produjo los abombamientos exteriores.

- Que la lámina impermeabilizante no estaba prevista en proyecto, que se puso durante la obra para mejorar la impermeabilización de la subestructura de madera la cual ya estaba garantizada por el tipo de panel de madera especial frente a la humedad y por la lámina de roca.

- Que los defectos que presentó la fachada sur a la altura de la planta octava no pueden generalizarse al total de las fachadas y así en las actas levantadas de forma presencial, considerando insuficiente la prueba al respecto.

- Que las entidades especializadas que realizaron un análisis tanto de la tela asfáltica como de las tejas manifiestan que sus resultados no son representativos dado el escaso número de piezas examinadas y así en cuanto a las tejas, las utilizadas vienen a representar un 0.01 % del total de las que estaban presentes en la fachada.

- Que los abombamientos en la fachada sur, se manifiestan en octubre de 2015 y la actora, envía los burofaxes a los demandados dándoles cuenta de los defectos y deficiencias el 2 de junio de 2016.

3.- Concluye que los defectos que presentó la fachada fueron los que se manifestaron en octubre de 2015 y por tanto puntuales de ejecución pues afectaban a la fachada sur a la altura de la planta octava y el resto de las fachadas podrían presentar alguna deficiencia puntual que debería haberse soslayado con las tareas de mantenimiento que le corresponde a la propiedad y que no se puede exigir responsabilidad a los arquitectos superiores y sí a la mercantil ENMA en cuanto encargada de la gestión del todo proyecto constructivo y por tanto de su conclusión en óptimas condiciones lo que no ocurrió en la fachada sur a la altura de la planta octava cuyo coste de reparación ascendió a la suma de 3.694,86 euros, a cuyo pago condena a la constructora.

SEGUNDO.- Recurso e impugnación.

1.- Se combaten por la apelante HOTELES E INMUEBLES, S.A. los siguientes pronunciamientos de la sentencia de primera instancia:

- la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de los dos arquitectos técnicos. Alega la apelante que los mismos argumentos por lo que desestima la excepción de los arquitectos superiores, basada en la contratación con ENMA, es aplicable a los SRS. Luis Pedro y Luis Andrés que son quienes personalmente figuran y firman en todos los documentos relacionados con la dirección facultativa de las obras.

- la valoración de la prueba respecto a la fecha de existencia de los daños en la fachada, argumentando que el año 2015 es el de su manifestación, tratándose de vicios ocultos.

- la causa de los daños que estima debidos, de conformidad con el dictamen del Departamento de Ingeniería Geológica y Minería de la Escuela Técnica Superior de Ingenieros de Minas de la Universidad Politécnica de Madrid "... a un problema de diseño de la fachada, solución constructiva errónea, material inidóneo --no idóneo-- tanto del revestimiento exterior de pizarra como de la lámina impermeabilizante, incorrecta elección de los soportes de ejecución de las piedras de pizarra, etc." Invoca igualmente los informes periciales de ingeniero D. Federico (DOC. nº 51 de la demanda), y ENAR Envolventes Arquitectónicas, S.L.P., por medio de los Arquitectos Superiores D. Genaro y D. Gonzalo (DOC. nº 54 de la demanda) así como la testifical del arquitecto director del proyecto y la ejecución de las obras de reparación de la fachada.

- la extensión de los daños al resto de las fachadas, al ser el sistema proyectado y ejecutado el mismo en todas ellas.

2.- D. Juan Luis y D. Jesús Manuel impugnan la sentencia por cuanto les reconoce una relación contractual como arquitectos superiores autores del proyecto y directores facultativos de las obras de construcción del edificio, vínculo contractual que los impugnantes niegan.

TERCERO.- Legitimación pasiva de D. Luis Andrés y D. Luis Pedro, arquitectos técnicos.

1.- Se ejercita frente a los arquitectos técnicos codemandados acción de responsabilidad contractual por negligente cumplimientos de sus obligaciones derivadas de su actuación profesional en la ejecución de obras del EDIFICIO000, al amparo de los artículos 1.089 y 1.101 Código Civil.

2.- Presupuesto para que pueda prosperar la acción es por consiguiente la existencia de una relación contractual con la parte actora, que ésta no justifica respecto de los arquitectos técnicos codemandados.

3.- Como expone en la demanda con fecha 22 de febrero de 2000 HOTELES E INMUEBLES S.A. y EMILIO M. MITRE Y ASOCIADOS S.L. de " prestación de servicios de Arquitectura y Edificación de Alta Eficiencia Energética" por el que EMILIO M. MITRE Y ASOCIADOS S.L. se obliga a la redacción del proyecto y su dirección, señalándose que el autor del proyecto será Juan Luis. Se señala textualmente que

" Como parte de este contrato se incluyen también los trabajos de Aparejador, Ingeniero de Acondicionamiento, y otros estudios técnicos necesarios para llevar a efecto el proyecto". (Estipulación 8).

"Para la realización de estos trabajos, EMMA podrá subcontratar a su conveniencia y a beneficio del proyecto siempre que se mantengan los criterios de alta calidad que deben presidir esta realización, sin perjuicio de la responsabilidad que permanecerá sobre EMMA frente a HOINSA". (Estipulación 9).

4.- En su anexo 3 se incluyen tanto en relación con el proyecto básico, el de ejecución, así como en relación con Dirección, Inspección y Gestión de Obra " las contribuciones profesionales de Arquitecto, Aparejador o Arquitecto Técnico, Ingeniero y Gestor de Obra"

5.- Del tenor literal del contrato resulta que EMILIO M. MITRE Y ASOCIADOS S.L. se compromete frente a la propiedad a proporcionarle los trabajos, entre otros de los arquitectos técnicos, facultándole para ello a su subcontratación. Pero éstos no mantienen relación contractual con la parte actora siendo, por vía contractual, responsable por los defectos en el desarrollo de sus trabajos la persona física o jurídica que los contrata ( artículo 1.596 CC).

6.- D. Luis Andrés Y D. Luis Pedro acreditan con las facturas aportadas que es EMILIO M. MITRE Y ASOCIADOS S.L. quien les abona los honorarios por sus trabajos. No consta acreditado pues ningún vínculo contractual con la demandante que faculte a ésta para exigirles responsabilidad por esta vía por lo que carecen de la relación necesaria con el objeto del proceso para reconocerles legitimación pasiva ( artículo 10 LEC) razones por las que se desestima el primer motivo del recurso.

CUARTO.- Legitimación de D. Juan Luis y D. Jesús Manuel, arquitectos superiores.

1.- Se impugna el pronunciamiento de la sentencia que otorga legitimación a los arquitectos superiores para soportar la acción de responsabilidad contractual, negando estos haber mantenido con la parte actora vínculo de esa naturaleza.

2.- El contrato de prestación de servicios de Arquitectura y Edificación de Alta Eficiencia Energética aportado como documento nº 2 de la demanda es el único suscrito por HOTELES E INMUEBLES S.A. para la construcción del EDIFICIO000. Se celebra con EMILIO M. MITRE Y ASOCIADOS S.L. representada por D. Juan Luis. En él se contrata con la mercantil la redacción del proyecto y su dirección. Especifica el contrato que el autor del proyecto será el Sr. Juan Luis.

3.- En base a lo pactado es EMILIO M. MITRE Y ASOCIADOS S.L. , persona jurídica distinta de su representante D. Juan Luis, la sociedad obligada a la prestación de los servicios de edificación y por ello la única legitimada pasivamente para soportar la acción, conforme resulta de lo dispuesto en el artículo 1.257 CC.

4.- Los documentos en los que la actora funda la legitimación de los Srs. Juan Luis y Jesús Manuel, son aquellos de carácter técnico que efectúan en cuanto autores del proyecto y encargados de la dirección de obra y que exigen su suscripción por los profesionales, como la hoja de encargo ante el Colegio de Arquitectos, memoria de calidades, certificaciones de obra etc., pero no entrañan una relación contractual con la propiedad que únicamente mantiene ésta con la mercantil codemandada.

5.- Se estima en consecuencia la impugnación y se declara la falta de legitimación pasiva de D. Juan Luis y D. Jesús Manuel.

QUINTO.- Valoración de la prueba sobre los defectos constructivos.

1.- Para acreditar el origen y extensión de los daños en la fachada se aporta con la demanda:

a) acta de recepción definitiva de 14 de julio de 2006, en la que se hace constar que en 2004 se produjo su recepción provisional (documento nº 37).

b) acta notarial de 17 de febrero de 2016 en la que el Notario D. Pedro de Elizalde da fe de que las fotografías que se le muestran en la que se aprecia abombamientos de piezas de pizarra de la fachada en dos partes de su zona alta, con evidente riego de desprenderse, coinciden con el estado del edificio . Aprecia que retiradas piedras de la fachada ha aparecido una lámina muy deteriorara y levantada o desprendida y debajo unos tableros de aglomerado prácticamente podridos (documento nº 39). Como documentos nº 40 y 41 se aporta nueva acta notarial que constata defectos de la fachada que figuran en fotografías que se unen al documento notarial.

c) 302 fotografías del estado de la fachada autenticadas notarialmente en las que se aprecian fisuras, placas con manchas de óxido y estado de sujeciones y tableros (documento nº 42).

d) Informe del Departamento de Ingeniería Geológica y Minería de la Escuela Técnica Superior de Ingenieros de Minas y Energía de la Universidad Politécnica de Madrid titulado " Caracterización de patologías sobre los materiales pétreos de los paramentos exteriores del EDIFICIO000 (Madrid) " (documento nº 50). Tras una inspección ocular de las fachadas del edificio y realización de pruebas en laboratorio sobre muestras recogidas se concluye lo siguiente sobre las patologías apreciadas en el aplacado de pizarra:

- que el revestimiento de las fachadas exteriores del EDIFICIO000 de Madrid está realizado a base de una aplacado de roca de naturaleza pizarrosa, en concreto, una variedad de filita de color gris verdoso que obedece al nombre comercial de Pizarra Verde de Pol, extraída sobre la formación Pizarras de Cándana, en la Unidad del Manto de Mondoñedo (Lugo), correspondiente al Cámbrico inferior de la denominada Zona Astur-Occidental Leonesa de la península ibérica.

- que esta unidad estructural está ampliamente afectada por diferentes fases de deformación sincinemática y postcinemática, infiriendo en determinadas zonas o sectores una fuerte fisuración del macizo.

- que esta roca ha sido empleada en el revestimiento exterior de edificios pero en formatos de mayor espesor. Sobre los distintos elementos de aplacado se evidencian fuertes desviaciones respecto de los parámteros de calidad publicitados por el productor pizarrero, así como por la Dirección Facultativa arquitectónica.

- que, desde un punto de vista petrológico confluye una multipatología que incide en la integridad y calidad constructiva del revestimiento y con ella en su seguridad y en la de su entorno.

- como defectos de producción en cantera señala:

. La densidad de discontinuidades o diaclasas es muy elevada, fuera de los valores recomendados por la teoría y práctica minera.

. La acumulación de sulfuros metálicos, con cristales de gran tamaño, que supone la explotación o aprovechamiento del yacimiento sobre sectores inapropiados o no admisibles desde el punto de vista comercial, debido a la potencial alterabilidad de la roca, máxime si va dirigida a su colocación en ambientes urbanos (contaminados).

- De producción en taller:

. El espesor de algunas placas (8,2 mm) es muy inferior al nominal (10 mm), resultando dicha merma relativamente importante (>20%).

. Se aprecia sobre las superficies de acabado de numerosas placas, una importante presencia de carbonatos, óxidos y sulfuros metálicos, que aunque puedan darle un valor estético, suponen un elevado riesgo de alteración del elemento producido.

-Respecto al diseño constructivo y ejecución de obra, señala el ínfimo espesor diseñado para las placas incrementa el riesgo de rotura ante tensiones (dilataciones) o presiones (acción del viento) acrecentado por el tipo de apoyo o anclaje empleado (gancho), en orden a favorecer la ventilación de la fachada.

- se aprecia un laxo control de calidad en los procedimientos de recepción de los materiales y su puesta en obra.

- Recomienda el desmontaje y sustitución de la totalidad de las piezas de aplacado.

e) Dictamen del ingeniero D. Federico, encargado cuando aparecen las patologías, en el que significa que las muestras recibidas de las fachadas Este y Sur presentan una pérdida gravísima de tracción prácticamente total y que en las muestras de las fachadas Norte y Oeste esta caída, menor pero significativa es del orden del 20-30% en las líneas insoladas.

f) informe de los Arquitectos D. Genaro y D. Gonzalo, miembros de la firma ENAR, ENVOLVENTES ARQUITECTÓNICAS, S.L.P., a quien la actora encarga el control de calidad del desmontaje y nuevo recubrimiento, quienes efectúan análisis de las patologías de la fachada que identifica numerosas piedras con grietas o fisuras, oxidación, exfoliación yesificada y desviaciones en el espesor. Señala que la pizarra ha sido extraída de sectores de cantera inapropiados o no admisibles en el uso comercial, con resistencia un 70% inferior a sus valores nominales y no cumple con el espesor comúnmente utilizado. Consideran igualmente inadecuada la lámina impermeabilizante, con una disminución de la resistencia al desgarro de hasta el 80% en las zonas con mayor exposición y aprecia igualmente patologías en la estructura portante de madera y desviaciones del proyecto y defectuosa ejecución del sistema de anclaje.

2.- El informe pericial aportado con la contestación a la demanda de los arquitectos técnicos, elaborado por la arquitecta Dª Melisa, elaborado en enero de 2017 (documento nº 8 ) tras requerir la propiedad la reparación de los defectos constructivos señala que solo se distinguen tres zonas (A, B y C) en las que existe intervención constructiva. Aprecia la ausencia de dos piedras en la zona A, de varias en la B en la que indica que el resto de los elementos de retención y contención presentan buen aspecto. Señala que el examen visual no permite establecer la existencia de abombamientos. Sostiene la adecuación de la lámina impermeabilizante utilizada y considera insuficientes los datos facilitados por la propiedad para determinar el estado de los tableros.

3.- Obra en autos informe pericial aportado por los arquitectos codemandados y elaborado por D. Juan Manuel y D. Juan Ignacio, quienes analizan las fotografías, actas notariales e informes técnicos acompañados a la demanda. Sobre los defectos de ejecución alegados señala que se reducen a zonas concretas no generalizadas, que los anclajes han cumplido su misión durante 12 años y que solo se trataría de pequeños defectos de ejecución puntuales. Finalmente considera excesivas las partidas llevadas a cabo por HOTELES E INMUEBLES S.A., o sin relación con la fachada y considera una mejora el nuevo recubrimiento de ésta.

4.- La valoración de la prueba conduce, a diferencia de lo que concluye la sentencia de primera instancia, a tener por acreditada la existencia de defectos en la fachada ejecutada, de importancia tal que justifican la íntegra sustitución del aplacado. Las comprobaciones, análisis e informes encargados por la propiedad al detectar los primeros abombamientos de las plaquetas revelan el insuficiente grosor del aplacado, el déficit de calidad del material utilizado y la inadecuación de la lámina impermeabilizante, así como la procedencia, por razones de seguridad, de sustituir todo el revestimiento. El hecho de que no se apreciaran defectos en la integridad de las piezas, no excluye el carácter general del problema, dado que se trataba del mismo material que se estima no adecuado por su características y grosor y el mismo sistema constructivo el utilizado en toda la obra. Se consideran a estos efectos determinantes las conclusiones del Departamento de Ingeniería Geológica y Minería de la Escuela Técnica Superior de Ingenieros de Minas y Energía de la Universidad Politécnica de Madrid, en informe elaborado al detectarse el problema del aplacado de la fachada, por la cualificación de sus autores y metodología seguida que recomienda la sustitución de todo el aplacado. El hecho de que se efectúe sobre una muestra de placas no reduce sus conclusiones a las piezas examinadas. Al ensayo en laboratorio precedió una inspección ocular de los técnicos en la que ya aprecian el insuficiente espesor de las placas y signos evidentes de patologías.

6.- Nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad contractual y la prueba practicada demuestra que los materiales suministrados y su puesta en obra no resultaron idóneos ya que el edificio entregado presentó defectos achacables a impericia de los profesionales que intervinieron, que no es necesario delimitar ya que, como se ha señalado no están legitimados para soportar la acción los distintos agentes constructivos, cuya responsabilidad haya de delimitarse. La responsabilidad de EMILIO M. MITRE Y ASOCIADOS S.L. ha sido declarada en la sentencia apelada con argumentos que no han sido objeto de impugnación por esta apelada y en consecuencia se extiende a los incumplimientos que se declaran en esta resolución ( artículo 1.101 CC).

7.- En cuanto a los perjuicios sufridos por la parte actora, han de cifrase en el valor de los trabajos necesarios para sustituir el aplacado. La parte actora justifica lo abonado en la realización de la nueva fachada con el acta de recepción de obra (documento nº 55), el informe pericial económico (documento nº 58) que examina las facturas emitidas y las facturas y transferencias aportadas como documentos nº 59 y 60 de la demanda, lo que asciende a un total de 1.252.654,12 euros.

8.- En el informe pericial aportado por los arquitectos codemandados se efectúan varias valoraciones, según la magnitud de los trabajos a realizar. Una de ellas se contrae a la íntegra sustitución del aplacado y su reposición, utilizando el mismo tipo de material proyectado. Frente a la valoración de la solución constructiva con material distintos del utilizado inicialmente en la edificación, que podría suponer una mejora respecto al inicialmente contratado, se estima más adecuado, con el fin de evitar un posible enriquecimiento sin causa, atender a la valoración de los arquitectos D. Juan Manuel y D. Juan Ignacio, que asciende a 541.321,69 euros.

9.- Se estima procedente en consecuencia la estimación parcial del recurso de apelación de HOTELES E INMUEBLES S.A. e íntegramente la impugnación de D. Juan Luis y D. Jesús Manuel y con revocación de la sentencia apelada, se acuerda en su lugar :

- Estimar parcialmente la demanda formulada por HOTELES E INMUEBLES S.A. contra EMILIO M. MITRE Y ASOCIADOS S.L. , D. Juan Luis, D. Jesús Manuel, D. Luis Andrés y D. Luis Pedro.

- absolver a D. Juan Luis, D. Jesús Manuel, D. Luis Andrés y D. Luis Pedro de los pedimentos de la demanda, por falta de legitimación pasiva.

- condenar a EMILIO M. MITRE Y ASOCIADOS S.L. a abonar a la parte actora la cantidad de 541.321,69 euros con el interés legal desde la interpelación judicial.

- imponer a EMILIO M. MITRE Y ASOCIADOS S.L. el pago de las costas, salvo las de los codemandados absueltos, que se imponen a la parte actora.

SEXTO.- Costas.

1.- Al estimar el recurso de apelación y la impugnación no se efectúa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,