PRIMERO: Frente a la Sentencia de 29 de octubre de 2.021 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas en el Juicio Ordinario nº 1.437/21, por la que estimándose la demanda que había formulado la representación procesal de D. Celestino contra Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A., se declaró la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios y de la comisión por reclamación de cuota impagada insertas en el contrato de tarjeta de crédito que vinculaba a las partes, y lo que implicaba la declaración de nulidad del mismo, con los efectos establecidos en su fallo, se formula por la demandada recurso de apelación.
La entidad recurrente adujo la vulneración de los principios esenciales del procedimiento y de la obligación del actor de presentar los documentos que fundamentan su pretensión. En definitiva, adujo la infracción del art. 217 de la LEC, insistiendo en que la demanda tenía que haber sido desestimada por no aportarse copia del contrato cuya nulidad se interesaba.
SEGUNDO: El recurso debe ser desestimado.
Tiene razón la recurrente cuando afirma que sin haber sido aportado el contrato de tarjeta de crédito que vinculaba a las partes, resultaba imposible, en principio, acoger las pretensiones articuladas en la demanda. Ahora bien, ello sólo sería así de aplicarse al caso de autos lo establecido en el art. 217.1 de la LEC -que dispone que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones-, y no lo establecido en el nº 7 del referido precepto, que señala que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de dicho artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.
En el presente caso, era evidente la relación contractual existente entre las partes a la vista del documento nº 2 de la demanda. También resultó acreditado que el actor requirió a la demandada, con carácter previo a formular la demanda, para que le entregase una copia del contrato que les vinculaba, de las condiciones generales y particulares que lo regían, así como de la totalidad de los extractos de pago y de los cuadros de amortización que se generaron, y a lo que hizo absoluto caso omiso y sin dar la más mínima excusa que justificase la ausencia de mala fe, a pesar de las obligaciones que al respecto le imponía el art. 7 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (documento nº 4 de la demanda). Quizás por ello se vio obligado a solicitar por otrosí en la demanda, que de conformidad con lo previsto en el art. 328 de la LEC se requiriera por el Juzgado a la demandada para que aportase tanto el contrato de tarjeta de crédito suscrito, como el cuadro de amortización en el que se desglosaran las cuotas e importes abonados por razón del mismo, aunque finalmente no fuera declarada su pertinencia en el acto de la audiencia previa.
El precepto citado establece lo siguiente:
"Artículo 7 Información contractual
1. Las entidades de crédito deberán entregar al cliente el correspondiente ejemplar del documento contractual en que se formalice el servicio recibido.
2. Las entidades de crédito deberán conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo siempre que éste lo solicite.
En las operaciones formalizadas en documento notarial se estará, en cuanto a la obtención de copias por los clientes, a lo dispuesto en la normativa notarial.
3. Los documentos contractuales relativos a servicios bancarios de captación de fondos reembolsables, especialmente depósitos, y de concesión de crédito y préstamo deberán recoger de forma explícita y clara los siguientes extremos:
a) El tipo de interés nominal, la TAE u otra expresión equivalente del coste o remuneración total efectivos en términos de intereses anuales, conforme a lo que a estos efectos establezca el Banco de España teniendo en cuenta, en su caso, el valor pecuniario de toda remuneración en especie.
b) La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses, las fechas de devengo y liquidación de los mismos, la fórmula o métodos utilizados para obtener, a partir del tipo de interés nominal o de los otros factores del coste o la remuneración que resulten pertinentes, el importe de los intereses devengados y, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo de dicho importe.
c) Las comisiones y gastos repercutibles que sean de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe de tales conceptos.
d) La duración del depósito o préstamo o crédito y, en su caso, la condiciones para su prórroga.
e) Las normas relativas a las fechas valor aplicables.
f) Los derechos y obligaciones que correspondan a la entidad de crédito para la modificación del tipo de interés pactado, o para la modificación de las comisiones o gastos repercutibles aplicados; y los derechos de que, en su caso, goce el cliente cuando se produzca tal modificación.
g) Los derechos y obligaciones del cliente en cuanto a la cancelación del depósito o préstamo o al reembolso anticipado del mismo y el coste total que el uso de tales facultades supondrían.
h) Las consecuencias para el cliente del incumplimiento de sus obligaciones, especialmente, del impago en caso de crédito o préstamo.
i) Los demás que establezca el Banco de España.
Menciones análogas, en la medida que proceda, deberán figurar, conforme a las precisiones que pueda establecer el Banco de España, en el resto de contratos sujetos a la presente orden".
Por todo ello, y en atención al principio de disponibilidad probatoria, debía darse por acreditada la absoluta falta de transparencia de las cláusulas que regulaban los intereses remuneratorios contenidas en el contrato, así como de la cláusula que establecía una comisión por reclamación de cuota impagada y en los términos expuestos en la demanda, al no haber acreditado la demandada que lo fueran o que superaran dicho control y lo que, como se acaba de exponer, y por la aplicación del citado principio, resultaba de su cargo.
Como se expresa en la Sentencia de 23 de febrero de 2.023 de la Sección 28ª de la AP de Madrid, "[n]o basta con decir que es el actor quien posee -o debe poseer- el documento original, que lo niega -de modo que la exhibición documental propuesta carece de sentido- pues lo que no puede olvidar la demandada es que no solo como parte contractual también debe tener el contrato, sino que su conservación es una obligación impuesta por la normativa sectorial (Orden de 12 de diciembre de 1989, del Ministerio de Economía y Hacienda, sobre Tipos de Interés y Comisiones, Normas de Actuación, Información a Clientes y Publicidad de las Entidades de Crédito en su ordinal séptimo, apartado 1º según el cual " Cuando lo solicite el cliente, las Entidades de crédito deberán hacerle entrega del correspondiente ejemplar del documento contractual en que se formalice la operación, suscrito, además de por el cliente, por persona con poder para obligar a la Entidad." y en iguales términos la previa Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, después recogido en el art 7 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios). Por tanto, que soporte las consecuencias de la falta de aportación se ajusta al art 217 LEC ".
En términos similares a los presentes, también se llegó a pronunciar dicha Sección en la Sentencia de fecha de 21 de marzo de 2.022:
"SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones de las partes y de la escasa documentación aportada al procedimiento, lo que en todo caso permite tener por cierta la subsistencia de la relación contractual e inferir que la misma viene referida a tarjeta de crédito tipo "revolving", pues no cabe extraer otra consideración del extracto de movimientos aportado, en el que la mayor parte de movimientos bajo el concepto de "pago facturación" se corresponden con cuotas fijas de 60 € siendo escasos los movimientos por otras cuantías, en ausencia de la aportación de soporte documental del contrato no puede compartir este tribunal la decisión adoptada por la Juzgadora "a quo" haciendo recaer la carga de la prueba exclusivamente en el demandante.
No cabe olvidar que el expediente de la "carga de la prueba" tan sólo es aplicable, tal como repetidamente ha puesto de relieve la jurisprudencia ( SSTS de 9 de abril de 1997 , 22 de julio de 1998 y 9 de marzo de 1999 ) cuando, ante la "falta de prueba" de un hecho relevante para la decisión judicial, sigue siendo éste incierto o dudoso para el tribunal. Las reglas distributivas del "onus probandi" no tienen otra finalidad, ni más alcance, que determinar para quién ha de producirse al final del proceso las consecuencias desfavorables de la ausencia o insuficiencia de prueba de alguno o algunos de los hechos controvertidos de que depende la decisión de la contienda judicial. Así, el apartado primero del art. 217 de la LEC se atiene en lo sustancial a estas consideraciones; y así refiere la aplicación de la normativa reguladora de la carga de la prueba "al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante", y fija las consecuencias derivadas de la duda o incertidumbre sobre "unos hechos relevantes para la decisión" que en esta fase se contraen a la desestimación de las pretensiones formuladas por la parte a quien incumbía despejarla con una prueba concluyente.
Y, en el presente caso necesariamente ha de considerarse que era la entidad financiera demandada la que debía y podía despejar con prueba concluyente la incertidumbre acerca de los exactos términos contractuales de los negocios jurídicos litigiosos, contrato del tarjeta de crédito y seguro asociado, y no lo ha hecho pese a la aplicación del criterio de la facilidad probatoria, que atiende a la posición probatoria de cada una de las partes y, más en concreto, a las facilidades que en orden a la prueba les proporciona su proximidad a las fuentes o el conocimiento y la disponibilidad de los medios probatorios, exigiendo con rigor a la parte favorecida por estas circunstancias una leal colaboración en su aportación al proceso pues, ante la manifestada carencia de soporte documental por parte del demandante resulta indudable que correspondía a la entidad financiera la aportación de unos contratos sobre relaciones que se consideran subsistentes y siguen produciendo sus efectos jurídicos varios años después de la inicial contratación, sin que la entidad financiera pueda simplemente excusarse acudiendo a los deberes legales de conservación durante un determinado período temporal cuando se trata de conservar, como elemento esencial, el propio contrato vigente que establece los derechos y obligaciones de las partes, por lo que no deja de asistir razón al recurrente cuando abogaba por la nulidad del contrato, en ausencia de aportación de soporte documental válido, con sustento en la omisión de los exigido por la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, vigente en la fecha de contratación, y posteriormente por la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en cuanto establece ineludiblemente en su art. 16 la forma escrita, determinando en todo caso esa carencia la imposibilidad de cualquier eventual análisis de incorporación, transparencia o abusividad.
En este sentido, se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de mayo de 2007 , al entender que la facilidad probatoria puede hacer que se traslade al demandado (entidad financiera) la carga de la prueba, aunque ello no suponga una inversión total de la misma. Ello es debido a que, como autorizada doctrina explica, la mayoría de negocios jurídicos en los que se articula la prestación de servicios financieros se incardinan en el marco general de los contratos bancarios, y estos no sólo se ven afectados por el proceso evolutivo general de la contratación mercantil contemporánea, sino además, por el dinamismo específico de un sector en constante evolución acorde con la compleja realidad económica financiera actual. Lo que determina que sea el principio de la autonomía de la voluntad el mecanismo que mejor puede adaptar tales negocios a la contratación bancaria que, se caracteriza por dos notas sobradamente conocidas: el elevado volumen de contrataciones; y las exigencias de transparencia y celeridad. Y añade esa doctrina que se ha producido un giro radical en el ámbito probatorio, consagrándose la inversión de la carga de la prueba sometida a determinadas circunstancias, en procedimientos litigiosos relativos al cumplimiento o incumplimiento de determinados contratos bancarios.
Por lo demás, debe insistirse que Tribunal Supremo en Sentencia de 24-3-2006, (nº 277/2006 ) ha mantenido que "el artículo 30 del Código de Comercio no puede excusar a la entidad demandada, en este caso, de la carencia de documentos (...). Dice el invocado precepto del artículo 30.1 CCom que los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales. (...) Como ha dicho la Sentencia de 14 de noviembre de 2001 , el precepto invocado no puede producir una dispensa general de prueba que beneficie a le entidad financiera. Esta norma, dice la Sentencia, "se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que - a tenor de las normas sobre prescripción - pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas". Una doctrina que puede complementarse con decisiones en las que (como ocurre en el Sentencia de 14 de diciembre de 1998 ) se pone de relieve que caben otros medios de prueba y que en ningún caso el artículo 30.1 CCom obliga a destruir los documentos. Por tanto, se ha de concluir que (ni) el artículo 30.1 CCom exonera de la carga (...)".
Doctrina jurisprudencial que viene a ratificarse en la más reciente STS 547/2021 de 19 de junio en cuanto señala: "Esas normas sobre obligación de entrega de los contratos han sido seguidas de otras, en ocasiones específicas para determinados ámbitos de la contratación bancaria (entre otras, art. 13 de la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, derogada por la Orden ECE/1263/2019, de 26 de diciembre, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago; art. 7.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; o el art. 16 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo).
Estas normas invocadas por la demandante ahora recurrente no establecen las consecuencias jurídico-privadas del incumplimiento por parte de las entidades de esta obligación, pero no cabe duda de que la entrega de la documentación contractual es exigible ( arts. 1258 y 1096 CC ). Ello con independencia, naturalmente, de otras consecuencias que puedan derivarse en cada caso de la falta de cumplimiento (que, por ejemplo, puede retrasar el cómputo del plazo del desistimiento del contrato cuando ello sea posible, cfr. art. 28 de la Ley 16/2011 ; o determinar la falta de incorporación de aspectos no recogidos adecuadamente en el contrato; o las consecuencias que en cada caso procedan de la omisión de determinadas menciones obligatorias, que pueden variar según los casos desde su integración a la nulidad del contrato).
La obligación de entrega del contrato es una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones asumidas contractualmente por las entidades que sirve para probar la existencia del contrato y su contenido ( art. 1258 CC ). La finalidad de esta normativa que impone la obligación de entrega del documento contractual es permitir que el cliente pueda comprobar que se ha plasmado de manera correcta lo acordado, tenga constancia de lo contratado y pueda comprobar durante la ejecución del contrato si se está cumpliendo adecuadamente.
Aunque las normas tampoco establecen el momento exacto en el que debe entregarse el contrato, atendiendo a su finalidad, podemos concluir que, si por las circunstancias de su celebración no se hace en ese momento (contratos a distancia), será exigible inmediatamente. En función de las circunstancias es razonable igualmente reconocer que el cliente pueda solicitar su entrega durante el tiempo que se mantenga la relación contractual (como ya hacen algunas de las normas mencionadas, por ejemplo, para los servicios de pago). Existe además una conjunto normativo que impone obligaciones de conservar documentos con diferentes finalidades (obligaciones tributarias formales, art. 29 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ; con fines de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, Ley 10/2010, de 28 de abril; con fines de control de cuentas, Orden EHA/3067/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la Instrucción de contabilidad para la Administración General del Estado, etc.).
Con carácter general, en el marco de las obligaciones profesionales de los comerciantes y empresarios, el art. 30.1 del Código de comercio les impone la de conservar la documentación de sus negocios "durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales".
En casos en los que los clientes han presentado contra una entidad una reclamación de cantidad por saldos bancarios, devolución de un depósito o imposición cuya cancelación no constaba, esta sala ha rechazado que el art. 30.1 del Código de comercio "releve a la entidad de la carga de conservar, en su propio interés toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que, a tenor de las normas sobre prescripción, pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas" ( sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre , 277/2006, de 24 de marzo , y 323/2008, de 12 de mayo ). Es decir que, según esta jurisprudencia, el art. 30.1 del Código de comercio (o las normas que de manera semejante exigen a los empresarios conservar la documentación y justificantes de su negocio durante seis años) no exonera de la carga de la prueba que, según las circunstancias y en atención a la prueba practicada y al principio de facilidad probatoria, incumba a la entidad demandada.
En la línea de esta jurisprudencia, algunos textos legales han recogido posteriormente normas sobre carga de la prueba para los conflictos con los clientes que están relacionadas con el cumplimiento de los deberes de conservación de los documentos ( arts. 24 y 44.4 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre , de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera).
Cuestión diferente es que, cuando el cliente invoque, dentro de plazo, la tutela de un interés concreto respecto del cumplimiento de un contrato, de acuerdo con la jurisprudencia citada, la entidad demandada no pueda basar su defensa en que ya no conserva la documentación relativa al contrato por no estar obligada a ello si, por las circunstancias, la prueba del hecho que le favorecería corre a su cargo.".
El recurso ha de ser, pues, estimado otorgando plena viabilidad a la nulidad pretendida por el demandante con los efectos derivados de devolución recíproca de las prestaciones, ex artículo 1303 del Código Civil , lo que encaja con la pretensión de condena a la devolución de las cantidades abonadas por el demandante en exceso sobre la cantidad dispuesta, a determinar en ejecución de sentencia".
Esta Sala hace suyas las anteriores argumentaciones, dándolas por reproducidas en aras de brevedad.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, procede condenar a la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.
