Sentencia Civil 37/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 316/2023 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Ezequiel, actor a su vez demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 24 de octubre de 2.022, interesando de la Sala su parcial revocación para la elevación de la pensión de alimentos en favor del común descendiente mayor de edad Pascual, a cargo de la progenitora, a 300 € mensuales respecto de los 150 € al mes establecidos; postula al tiempo se suprima la pensión compensatoria reconocida a la ex esposa por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil, en importe de 500 € al mes a percibir en el periodo de dos años, así como se deje igualmente sin efecto la compensación prevenida en el artículo 1.438 del Código Civil, postulando se declare no haber lugar al reconocimiento de una y otra.

SEGUNDO.- El motivo de recurso referido a la cuantía de la pensión de alimentos no puede obtener de la Sala favorable acogida, toda vez que se considera por completo modulada la establecida por la Juez de primer grado, como proporcionada a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Por lo que a las necesidades del hijo común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan, en estado de sanidad, no resultan más elevadas que las de cualquier persona de la misma edad que Pascual, entendiendo los alimentos conforme definición que de los mismos nos ofrece el Código, así, en lo que afecta a la instrucción y educación, gasto más elevado en el que se suele incurrir para los hijos, se devenga en tan solo 10 meses al año, por más que hayamos de contar con los de matrícula anual, libros y material escolar, alguna actividad deportiva que realice o quiera realizar el hijo, o clases de apoyo o refuerzo que precise recibir, de no considerarse extraordinario, etc.

En la formación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, al englobar gastos de alimentación en el aspecto meramente nutricional, calzado, vestido, higiene, ocio, o los desembolsos derivados del alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como los diversos del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, que no son en exclusiva del hijo, sino que en los mismos participa también el progenitor, así como el abuelo paterno.

Tenemos igualmente en consideración los médico-farmacéuticos, en lo que no quede cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social de no constituir tampoco un extraordinario.

A todas las necesidades vistas responde un aporte de Dª. Micaela de 150 € mensuales, sin que justifique el padre perentorio para el digno sustento de este hijo 300 € mensuales, máxime cuando Pascual realiza de alguna manera actividad retribuida.

La capacidad económica de la obligada no se evidencia incorrectamente evaluada por la Juez "a quo", partiendo del hecho cierto de que en curso el proceso sus ingresos quedaban contraídos a tan solo 463Ž20 € mensuales, con los que no solo habrá de abonar la contribución que nos ocupa, sino también atender con igual suficiencia y dignidad su propio sustento, incluida la cobertura de la básica de vivienda.

Dº. Ezequiel cuenta con ingresos regulares, periódicos y estables que se cifran netos y sin prorrata de pagas extraordinarias en algo más de 1.300 € netos al mes, los que sin duda complementa con los procedentes de otra fuente, habida cuenta los saldos reflejados en el resultado de la averiguación patrimonial recabada por el órgano judicial (documentos obrantes a los folios 164 y siguientes de autos, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en aras a la brevedad).

En otro orden de consideraciones, el conviviente también ha de contribuir a los alimentos de su hijo, sin limitarse a prestarle atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, colmando cuantas carencias considere al descubierto con la aportación de la madre, lo cual le es factible, como se ha visto, de donde puede dar perfecto cumplimiento al deber proporcional que a él mismo viene impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede la anunciada desestimación del motivo de recurso afectante a los alimentos, con confirmación de la sentencia de instancia en órden a la cuantía de la pensión de alimentos, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

TERCERO.- En lo que respecta a la pensión compensatoria por desequilibrio, reconocida a la ex esposa al amparo del artículo 97 del Código Civil, ha de corroborarse igualmente desde la perspectiva de la alzada la decisión combatida, al ser inviable dejar sin efecto el beneficio habida cuenta la prolongada duración de la convivencia y del matrimonio, contraído el 23 de agosto de 1.995, la intensidad de la pasada dedicación de Dª. Micaela al hijo común habido del mismo y a la familia, así como su apartamiento del mercado laboral a salvo la contribución realizada por ella al negocio de joyería de titularidad de Dº. Ezequiel y sus hermanos.

Carece Dª. Micaela, a una edad de 57 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM000 de 1.966, en la que ya vienen limitadas las expectativas laborales, de puesto de trabajo, quedando contraídos sus ingresos a la cantidad antes dicha de 463Ž20 € mensuales, los que, a diferencia de los que obtiene el ex marido, no son regulares y estables.

El hecho de que la misma disponga de experiencia previa y cualificación para el desempeño de varios puestos de trabajo, o de que haya percibido cantidad importante de la venta del domicilio familiar, liquidado extrajudicialmente, en las circunstancias de esta familia, determina la limitación temporal al percibo, más no puede dar lugar a la supresión del beneficio, máxime habida cuenta el nivel de vida de que ha disfrutado esta familia constante la convivencia pacífica.

Por lo demás, Dº. Ezequiel puede sufragar sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, habida cuenta sus ingresos acreditados y saldos que presenta en productos bancarios, la pensión compensatoria que nos ocupa, que, en importe de 500 € mensuales en límite temporal de dos años, obedece por completo a las previsiones del artículo 97 del Código Civil, en cuanto la finalidad de este beneficio no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, o un derecho absoluto y en todo caso vitalicio, sino que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1.214 del C.C.).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad éntrelos patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

CUARTO.- El final motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores.

Cabe citar en esta materia las sentencias de fecha 12 de enero de 2.001 o la de 1 de febrero de 2.006, en las que se señala:

"(...) resta ya analizar la solicitud formulada por la actora en esta alzada, habiéndose también interesado en la instancia, en relación al pago de la cuantía que se indica en la demanda, en concepto de compensación, por el trabajo dedicado a la casa, petición que se hace al amparo del artículo 1438 del Código Civil , y por cuanto que ha regido en el matrimonio el régimen de separación de bienes, según escritura otorgada con fecha de 11 de junio de 1993, y dispone dicho precepto: "los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación"; y todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 95 del Código Civil .

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales, emanados, entre otros, de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 9 de noviembre de 1999 , y a la doctrina sobre tal institución, puede apuntarse que, como su propia redacción expresa dicho precepto, nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especies al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destina a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pensada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autoría propia respecto de la denominada "pensión compensatoria", que contempla el artículo 97 del Código Civil . Así, pese a que ambos preceptos (artículos 97 y 1438) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión "dedicación a la familia" es equivalente en términos esenciales a la de "trabajo para el hogar") el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada, sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, y que está en conexión con el deber de socorro y asistencia mutua.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el artículo 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede general para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, hasta la extinción del mismo; la conclusión es que es perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con la indemnización que señala el artículo 1438, ambos del Código Civil .

De otro lado, y abundando en el concepto jurídico que se analiza, cabe afirmar que la compensación se traduce en una cantidad alzada, depende de que exista la desigualdad peyorativa tantas veces referida, pues se exige el desempeño de trabajos domésticos, vigente el matrimonio, es de carácter asistencia y está condicionada a las posibilidades económicas del deudor, partiendo de la premisa de declarar la procedencia de la compensación

Por otra parte, no es posible su equiparación con el derecho que reconoce el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , aprobado pro Ley 9/1999, de 15 de julio, dicha normativa reconoce el derecho al cónyuge, que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, siendo así que ello ha generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de los esposos, que implique un enriquecimiento injusto, siendo evidente que tal presupuesto material, en relación a la desigualdad patrimonial producida, no se contiene en el artículo 1438 del Código Civil .

Dicho lo anterior, y descendiendo ya de modo concreto al supuesto específico de autos, hemos de señalar, analizando la prueba que se ha practicado en autos, que del mismo modo que el reconocimiento de la pensión compensatoria exige la demostración del desequilibrio económico, tal exigencia permanece vigente cuando se solicita del derecho a la compensación, en los términos cuantitativos que se indican, siendo de reiterar el razonamiento legal antes expuesto, en una correcta aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En ningún caso consta acreditado que la esposa se haya encargado de un modo directo, único y exclusivo, de las tareas de la casa, y de los trabajos domésticos habituales, pues al margen de las alegaciones que se contengan en el escrito de contestación a la demanda o en el de recurso, partiendo de la realidad laboral y personal de la esposa, quien prestó servicios por cuenta ajena constante el matrimonio, e incluso durante el mismo continuó con su formación profesional, en cuanto reconoce haber ganado la oposición de maestra en el año 1.991, no se niega el trabajo que la esposa haya podido desarrollar en el hogar, pero no se está en condiciones de afirmar que el marido igualmente no haya colaborado, personal y materialmente, en la medida de sus posibilidades y obligaciones laborales, como así ocurrió con la actora, mientras estuvo incorporado al mundo del trabajo, de tal manera que cabe afirmar que ambos esposos han contribuido al sostenimiento de las cargas del matrimonio, y que mientras no se acredite lo contrario, lo han hecho proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos y sus correspondientes situaciones personales y posibilidades, no pudiéndose afirmar que haya concurrido una posición distinta tan esencial o significativa entre ambos que justifique la pertinencia del derecho señalado en el artículo 1.438 antes citado, o que motive, ni tan siquiera, una cuantificación de tal derecho inferior a la que señala la parte actora.

Debe tenerse presente que el artículo 1.438 que ahora se analiza fue introducido por la reforma llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981 , cuya filosofía inspiradora fue la de instaurar un régimen de igualdad entre el marido y la mujer en todos los órdenes, y por tanto, tal sistema familiar de igualdad ha de referirse no solamente tanto a los derechos, sino también a los deberes, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 67 y 68 del Código Civil , en cierto modo aplicables, por cuanto que los deberes de ayuda mutua se traduce en la colaboración y en la atención por parte de ambos cónyuges a las cargas familiares, afrontando cada cual distintos y diversos cometidos, sin que haya probado la esposa la exclusividad en el cumplimiento de todos ellos; de tal modo que, a falta de acto concreto o convenio entre los cónyuges, a propósito del cumplimiento de tal deber jurídico, y como quiera que no se ha probado la existencia de acuerdo expreso sobre el modo de hacer frente a esas cargas, ha de entenderse, a falta de prueba en contrario, que el esposo ha contribuido a dichas cargas de igual manera que la recurrente, y por cuanto que la comunidad de vida que entraña el matrimonio tiene lugar en régimen de igualdad jurídica entre los cónyuges, de tal manera que la desigualdad natural o material, según la posición de uno y otro en el ámbito matrimonial y en el círculo de las tareas y los trabajos en el hogar, en la esfera personal, familiar y laboral, y a fin de obtener el crédito o indemnización que establece el artículo 1438, exige una cumplida demostración, so pena, de conculcar el espíritu de dicho precepto, generando un enriquecimiento injusto.

A mayor abundamiento, cabria añadir, para concluir, que, en principio, el artículo 1438 resulta ser un precepto contradictorio e incongruente con la filosofía inspiradora de la reforma legislativa señalada, que sin duda tuvo en cuenta el mandato del artículo 14 de la Constitución Española , en relación al principio de igualdad entre los españoles, y si bien es cierto que tal precepto puede tener acomodo en legislaciones en las que todavía un cónyuge prevalece sobre el otro, no parece que tenga mucho sentido en nuestro actual ordenamiento jurídico".

De conformidad con el criterio expuesto, la pretensión de Dº. Ezequiel no puede prosperar, habida cuenta la dedicación pasada de Dª. Micaela al hijo común, al marido y al hogar, la que fue intensa, así como su colaboración en el negocio de la familia de aquel, sin olvidar el nivel de vida que se han permitido los miembros de la que nos ocupa constante la convivencia pacífica: vehículos de alta gama, viajes, vacaciones de invierno y verano, universidad privada costosa para el hijo...etc., de donde resulta en este caso acreedora la ex esposa de compensación a su favor en importe de los 10.000 € reconocidos, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.438 del Código Civil.

Procede en definitiva la íntegra confirmación de la sentencia apelada, como correcta, sin que ningún error se evidencie cometido por la Juez de origen, ya al valorar el material probatorio obrante en autos, ya al aplicar o interpretar la norma en vigor, sin que sus inferencias se revelen absurdas, arbitrarias o contrarias a la más elemental lógica humana.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ella, aun ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SEXTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito consignado para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,