Sentencia Civil 566/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 1448/2022 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- D. Jeronimo presentó demanda contra Abanca Corporación Bancaria, SA, en la que sustancialmente se alega que en fecha 28 de noviembre de 2008, el demandante firmó con la entidad demandada contrato de préstamo hipotecario otorgado por Caja de Ahorros de Galicia a favor de don Jeronimo y Doña Maribel.

De forma simultánea a dicha contratación se le ofreció al mismo, sin información previa, con explicaciones breves de en qué consistía, un "contrato de cobertura sobre hipoteca", sin realización de test -de conveniencia ni de idoneidad-, ni entrega de folleto informativo ni tríptico alguno, exigidos por la normativa bancaria de aplicación. Alega el actor que se le insistió en la contratación del referido producto, "cobertura sobre hipoteca", y se le vendió como un producto muy ventajoso para protegerse frente a eventuales e hipotéticas subidas del tipo de interés durante cinco años (su duración comenzaba el día 1 de diciembre de 2008, finalizando el día 1 de diciembre de 2013).

Se ejercita en la demanda acción de anulabilidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés ( swap) referido, con la consiguiente restitución de prestaciones. De forma subsidiaria se ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por la demandada de sus obligaciones establecidas en la normativa bancaria de aplicación, en particular los deberes de información al cliente.

La sentencia de instancia estimó la petición principal de la demanda, declarando la nulidad del contrato de cobertura sobre hipoteca swap con número de operación NUM000 firmado por CAJA DE AHORROS DE GALICIA, actualmente ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A, con Jeronimo y su esposa Dª Maribel, en fecha 28 de noviembre de 2008, por vicio en el consentimiento, condenando a las partes a la restitución de las respectivas prestaciones percibidas por ambas partes y derivadas de dicho contrato como si nunca hubiera sido concertado, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia.

La demandada Abanca fue declarada en rebeldía en primera instancia, no habiendo contestado a la demanda. Se personó posteriormente, habiendo apelado la sentencia.

TERCERO .- 1) Se alega en el recurso de Abanca Corporación Bancaria, SA la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento por estar consumado el contrato desde su fecha de vencimiento, 1 de diciembre de 2013, y haberse presentado la demanda el 16 de julio de 2020, una vez transcurridos más de cuatro años.

Aduce la apelante que en dicha fecha, 1 de diciembre de 2013, la relación contractual entre las partes quedó extinguida al estar todas las prestaciones del contrato de cobertura completamente cumplidas por ambas partes. Es decir -señala la apelante-, que en este caso la consumación del contrato tuvo lugar el 1 de diciembre de 2013. Por tanto, la acción de anulabilidad ejercitada en demanda presentada el 16 de julio de 2020 estaba caducada antes de su presentación.

2) Pese a que la apelante Abanca Corporación Bancaria, SA permaneció en rebeldía en primera instancia por su voluntaria decisión y no presentó contestación a la demanda, lo que como regla general le impide hacer alegaciones nuevas en segunda instancia ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), procede examinar la caducidad de la acción por tratarse de cuestión apreciable de oficio.

Según la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, para que comience el plazo de caducidad (cuatro años: artículo 1301 del Código civil) deben cumplirse dos requisitos: que el contrato esté consumado y que el contratante sea consciente del error en que incurrió ( STS de 19 de febrero de 2018 -nº 89/2018- y STS de 10 de abril de 2018 -nº 202/2018-, entre otras muchas). Igualmente es jurisprudencia consolidada que " En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual", como ratifica el Tribunal Supremo en sentencia 721/2018, de 19 de diciembre ( STS de 25 de noviembre de 2020, número 637/2020).

La aplicación de esa doctrina determina que el plazo de caducidad no pueda empezar antes de la consumación del contrato ( artículo 1301 del Código civil y jurisprudencia citada), esto es, no puede empezar mientras el contrato está vigente y desplegando sus efectos (entre las más recientes, STS de 27 de octubre de 2022, número 716/2022).

3) En nuestro caso, el actor hubo de ser consciente del error en que incurrió al contratar al recibir las liquidaciones negativas motivadas por la permuta financiera de tipos de interés, necesariamente en el curso de la relación contractual. Como el contrato duró hasta el 1 de diciembre de 2013, esta es la fecha de consumación del contrato y marca el día inicial del plazo de caducidad, ya que en esa fecha concurren los dos requisitos precisos antes indicados: consumación del contrato y consciencia del error. Por tanto, iniciado el plazo de caducidad el día 1 de diciembre de 2013, es claro que la demanda presentada en julio de 2020 se ha interpuesto una vez transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad.

Debe apreciarse, por tanto, caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ( artículo 1301 del Código civil), desestimándose la acción principal ejercitada en la demanda.

CUARTO .- La estimación de la caducidad de la acción principal obliga a examinar la acción ejercitada en la demanda de forma subsidiaria, que es una acción de indemnización de daños y perjuicios por aplicación del artículo 1101 del Código civil. Se pide la condena de la demandada a indemnizar los daños causados como consecuencia de los incumplimientos de la entidad bancaria demandada de las obligaciones establecidas en la normativa bancaria de aplicación, en particular de los deberes de información al cliente demandante. Indemnización que habrá que determinar en ejecución de sentencia.

En la demanda se dice que el producto ( swap) fue ofrecido a los actores de forma simultánea a la contratación del préstamo hipotecario, sin información previa, con explicaciones breves de en qué consistía, un "contrato de cobertura sobre hipoteca" (documento 2 de la demanda), sin realización de tests -de conveniencia ni de idoneidad-, ni entrega de folleto informativo ni tríptico alguno. Además, se vinculó de forma inseparable al préstamo hipotecario, ya que se condicionaba la concesión de este a la contratación al mismo tiempo de la permuta financiera de tipos de interés.

Alega igualmente el actor que en ningún caso se le informó de que, en caso de bajadas bruscas de los tipos de interés (que es lo que ha acontecido en los años en los que iba a tener vigencia el producto), los clientes tendrían que abonar a la entidad bancaria unas cantidades. Es decir, en términos coloquiales, se les comunicó a los clientes que era beneficioso para ellos (el swap) en caso de subida de los tipos de interés por encima de los tipos pactados en el contrato, pero nunca se les informó que por debajo de ciertos tipos de interés eran estos, los clientes, quienes deberían abonar a la entidad bancaria una cantidad compensatoria reflejada, asimismo, en el contrato. En definitiva, no se proporcionó al demandante una información detallada y exhaustiva de los riesgos del producto y sobre otros aspectos relevantes del mismo (como los elevados costes de cancelación).

Jurisprudencia sobre la materia.

1) De acuerdo con una reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, son insuficientes las estipulaciones contractuales para considerar cumplido por el banco su deber de información. La STS número 202/2018, de 10 de abril, recuerda:

"Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos.

Así, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre , razona:

"Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.º 195/2016, de 29 de marzo, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias n.º 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

No basta, por tanto, cualquier manifestación o referencia hecha en el contrato para considerar que el actor contó con la debida información sobre el producto y sus riesgos.

2) Es abundante la jurisprudencia sobre las obligaciones de información que pesan sobre la entidad financiera en la contratación con clientes minoristas, como es el caso, y las consecuencias del incumplimiento de tales obligaciones. Así, la STS de 10 de abril de 2018 (número 202/2018) declara -se añaden resaltados-:

En casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (el contrato litigioso se suscribió el 6 de octubre de 2006, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , 595/2016, de 5 de octubre , 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre , 732/2016, de 20 de diciembre , 7/2017, de 12 de enero , y 10/2017, de 13 de enero ).

E igualmente:

"1.- Por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora.

"En este sentido, la ya citada sentencia, 10/2017, de 13 de enero, reitera que la normativa pre-MiFID "ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

"[...]

"Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

La STS número 10/2017 declara sobre este punto:

"No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios".

QUINTO .- Nada ha acreditado la demandada sobre información suministrada al demandante, prueba que le incumbía, dado que ha permanecido en rebeldía en primera instancia y en esta segunda su recurso solo se refiere a la caducidad de la acción de anulabilidad. Basta remitirse al respecto a la numerosa jurisprudencia recaída sobre esa materia en cuanto a que esa ausencia de información supone un incumplimiento de sus obligaciones por la entidad de inversión ( STS números 489/2015, 21/2016, 102/2016, 677/2016, 269/2017, entre otras muchas).

La posibilidad de conceder una indemnización de daños y perjuicios al inversor por el incumplimiento por la entidad de inversión de sus obligaciones de información ha sido reiteradamente afirmada por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La STS, de Pleno, número 491/2017, de 13 de septiembre, después de referirse a los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de un contrato de asesoramiento, añade que

"la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. "En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión [...]

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido [...]

Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido"

En el mismo sentido, STS nº 628/2020, de 24 de noviembre (referida a una permuta financiera): " sobre la base del incumplimiento de las obligaciones de información sobre las características de la permuta financiera y sus concretos riesgos, procede la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios".

SEXTO .- La cuantificación de la indemnización que se pide en la demanda se solicita en su petición de forma un tanto oscura y sin concreción de cantidad alguna. Dice que se hará " sobre la base descontar las liquidaciones positivas y negativas practicadas más las cantidades que se devenguen hasta la resolución del presente proceso, así como los costes de cancelación del contrato en caso de haberse practicado éste con carácter previo la finalización del contrato, y una vez determinado el resultado final, al mismo se adicionen los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, de conformidad con los artículos 1.100".

A) Probado el incumplimiento de las obligaciones legales expuestas, ha de considerarse a Abanca Corporación Bancaria, SA responsable de la pérdida que el contrato de swap ha originado al demandante, procediendo condenarla a abonar al actor el importe a que ascienda esa pérdida, para lo que deberán tenerse en cuenta todos los abonos y cargos realizados en ejecución del contrato de permuta financiera de tipos de interés. Se determinará en ejecución de sentencia mediante la operación aritmética referida de sumar los abonos y restar los cargos, todos los que consten en la liquidación del contrato desde su comienzo hasta su vencimiento final.

B) En cuanto a intereses, si bien no está precisada la cuantía de la indemnización, es perfectamente conocida por la demandada, que tiene a su disposición la liquidación efectuada por el contrato de permuta financiera de tipos de interés objeto de este proceso. Los criterios que presiden la vigente jurisprudencia sobre la imposición de intereses prescinden del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora en la anterior jurisprudencia y se atiende ahora "al canon de la razonabilidad en la oposición", "siendo determinante la certeza de la obligación, aunque se desconozca su cuantía" ( STS 12 de mayo de 2015, nº 65/2015). Según la STS de 3 de junio de 2016 (nº 379/2016), este nuevo criterio jurisprudencial " toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes". En aplicación de lo cual, y dado que se ha estimado totalmente la pretensión indemnizatoria, que la suma adeudada es conocida por la demandada y que la deuda deriva de un claro incumplimiento de obligaciones legales, procede condenar al pago de intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, conforme se pide y es ajustado a los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código civil.

SÉPTIMO .- Aunque se estima el recurso en cuanto a la caducidad de la acción de anulabilidad, carece de efecto útil por haberse estimado la demanda por otro motivo, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la equivalencia de resultados y carencia de efecto útil, conforme a la cual " no puede producir efecto casacional un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido" ni procede acoger un recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos ( Ss. T.S. 10 de mayo de 2019, número 259/2019 y las que cita, así como STS de 19 de diciembre de 2019, número 698/2019).

De ahí que proceda declarar que el recurso es desestimado, con imposición a la parte apelante de las costas causadas por el mismo ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Igualmente se imponen a la demandada las costas causadas en primera instancia (artículo 394.1 citado).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación