Sentencia Civil 396/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 12, Rec. 514/2022 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- SCRACH INVER, S.L. reclama de CAIXABANK S.S., como sucesora de BARCALAYS BANK, S.A., la indemnización correspondiente a la responsabilidad que imputa a esta entidad por la indebida comercialización de un swap que tenía por objeto dar cobertura a una operación de préstamo, suscrito por la demandante con BARCLAYS BANK, S.A., por importe de 1.836.000 euros. La indemnización la fija en la cantidad de 176.485,71 euros.

La demandada opuso, ante todo, su falta de legitimación pues la contratación del producto se había hecho con BARCLAYS BANK PLC, mientras que la demandada sucedió y se subrogó en la posición de BARCLAYS BANK S.A., entidad que aunque perteneciente al mismo grupo, tiene personalidad propia y diferenciada.

Además, alegó la Incorrecta configuración de la pretensión indemnizatoria que se basaba en la responsabilidad contractual cuando se imputaba una falta precontractual; la imposibilidad de estimar la acción de responsabilidad cuando se basa en un error del que derivaría la anulabilidad que estaría caducada: y la ruptura del nexo causal, por la cancelación anticipada del swap por parte de la demandante.

La Juez de Primera Instancia apreció al alegada falta de legitimación pasiva, siendo apelada la sentencia por la demandante que alega, como motivo único, la errónea aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, siendo impugnado el recurso por la demandada que, además de advertir que la alegación de la demandante en su recurso constituye cuestión nueva, reproduce todo el contenido de su contestación a la demanda.

SEGUNDO.- En este proceso no se ha practicado otra prueba, además de la documental, que la ratificación del informe pericial.

Quiere ello decir que, en cuanto a la forma de contratar, no hay otra evidencia que los propios documentos.

En ellos, aparece que la cobertura a través del swap se contrató efectivamente con BARCLAYS BANK PLC, pero se efectuó en las oficinas de BARCLAYS BANK SA, y por un comercial de esta entidad.

Estos dos extremos, alegados en la demanda y no contradichos ni negados categóricamente por la demandada, se han de dar por acreditados a través de la admisión tácita de hechos (artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil....).

En todo caso, ni se menciona que la entidad contratante tuviera sucursal en España o al menos en la ciudad en que se realizó el contrato (Valencia ¿??) y no consta que la demandante se desplazara a la sede de aquélla para contratar el swap.

Y dada la absoluta falta de prueba sobre el modo concreto de contratar, tampoco consta que a la demandante se le explicara por BARCLAYS BANK S.A., que, pese a estar actuando en sus oficinas y a través de uno de sus empleados, el contrato, en realidad, se hacía en nombre o por cuenta de otra persona jurídica diferenciada.

TERCERO.- Si nos atenemos a esta realidad, no es preciso siquiera acudir a la doctrina del levantamiento del velo, para desestimar la falta de legitimación pasiva.

Basta con aplicar a la doctrina de la apariencia.

Conforme a esta doctrina, ínsita en el principio general de buena fe que proclama el artículo 7.1 del Código Civil, aquel que, frente a un tercero, crea una situación que induce a éste a pensar racional, objetiva y fundadamente que se corresponde a la realidad, queda obligado frente a ese tercero, de la misma manera que si el hecho aparencial fuera verdadero.

Los requisitos para apreciar esa apariencia, con vinculación jurídica, serían los tres siguientes: 1ª que el tercero haya actuado con la diligencia propia del negocio de que se trate, realizando, por su parte, los actos de constatación y averiguación que se muestren apropiados y proporcionados a las características de aquel negocio; 2ª que esa apariencia haya sido inducida, mantenida o propiciada de algún modo por aquel a quien se reclama, y 3ª que precisamente en base a esos actos - que tanto pueden ser activos como omisivos- el tercero haya consentido en contratar o en hacerlo del modo en que lo hizo. Tal doctrina obedece a ideas reiteradas por el Tribunal Supremo, cuya Sala 1ª declaró en Sentencia de 18 de marzo de 1.999 que "en el momento presente, pues, se protege firmemente la confianza en la apariencia", sosteniendo que "debe ser mantenido en su contrato quien lo celebró de buena fe con un representante aparente".

Esta vinculación que se da simplemente por la apariencia, mantenida, creada o inducida por el principal, se reitera en la Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre del 2.001, 2 de abril del 2.004 y 7 de noviembre del 2.005, entre otras.

Por ello, si la antecesora de la demandada realizó la contratación en sus locales y con su personal sin hacer evidente su actuación en nombre de otro, queda vinculada. Y no basta con que en el texto del contrato figure como contratante una entidad cuya denominación coincide en todo menos en las siglas que denotan el tipo de sociedad de que se trata (PLC, en un caso, SA, en otro), pues sin explicación suplementaria alguna (que no consta realizada), sólo una persona muy experta y avezada puede detectar que está contratando con una entidad diferente y no con una mera división dela misma de la que está material y personalmente actuando.

CUARTO.- Además, en la demanda se funda la legitimación de la demandada, (esto es, la que correspondía a BARCLAYS BANK S.A.), en su propia actuación, esto es por ser "la que ofreció la contratación del producto".

Si, como insiste la demandada en su contestación y en su oposición al recurso, la responsabilidad que se insta es por la actuación precontractual, se trata de exigir, entonces, una responsabilidad propia de quien hizo materialmente la contratación e incurrió en los defectos de información que se alegan, de manera que no correspondería la legitimación sino a ella, y a la actual demandada por ser su sucesora.

QUINTO.- En el mismo sentido, la Sección 13ª de esta Audiencia, en Sentencia de 12 de mayo de 2021 (Ponente, Ilma. Sra. Doña Carmen Royo Jiménez), recogiendo otros pronunciamientos de este mismo Tribunal, se expresa en los siguientes términos:

"La sentencia dictada por la Sección 20 de esta misma Audiencia, de fecha 5 de febrero del 2014, resuelve la cuestión invocada en este recurso en un supuesto similar al que nos ocupa, pues aun cuando en aquel procedimiento se ejercitaba una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento por el contrato de swap con BARCLAYS BANK, esta última también alegó la falta de legitimidad pasiva, por haber suscrito el producto Barclays Bank PLC, sociedad ésta perteneciente al mismo grupo de empresas que el Banco apelante, pero que tiene personalidad jurídica propia e independiente, por lo tanto aun cuando el fondo de la cuestión sea distinta la excepción invocada era idéntica al supuesto que nos ocupa. Así, la sentencia citada dijo:

"Argumenta que la sentencia al identificar Barclays, S.A. con Barclays PLC está aplicando de oficio indebidamente la teoría del levantamiento del velo de la personalidad, lo que no procede porque jurisprudencialmente tal teoría está concebida para reparar situaciones de dolo o abuso, que no se dan en el caso enjuiciado. Defiende el apelante que al aplicar el Juzgador de oficio la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad incurre en incongruencia 'extra petitum' y sobrepasa los términos del litigio puesto que nada al respecto solicitaron las partes. Recuerda que Luis Pedro conocía que el contrato lo suscribió con Barclays PLC ya que así figura en el mismo y niega que hayan existido actos propios de reconocimiento de su legitimación por Barclays por el hecho de que atienda reclamaciones dirigidas a Barclays Bank PLC dado que el grupo de empresas tiene centralizados los servicios de reclamación, conforme autoriza el art. 4.1 de la Orden ECO/734/2004.

Este primer motivo de oposición no se acoge. Como expone la sentencia de instancia, Barclays y Barclays PLC, aunque tengan personalidad jurídica propia e independiente, han operado indistintamente en el tráfico jurídico, como lo atestigua que el contrato de swap impugnado lo negociasen empleados de la propia Sucursal de Barclays en nombre de Barclays, siendo además ellos quienes emitían los documentos de cargos o abonos en la cuenta del cliente, quienes recibieron las quejas y reclamaciones del cliente, quienes recibieron y tramitaron la petición de cancelación anticipada y quienes efectuaron el cobro de la cantidad correspondiente a la cancelación anticipada, hechos éstos que en absoluto niega el apelante, que se limita a poner de manifiesto que el grupo de empresas tienen un único servicio de reclamaciones cuando la responsabilidad aceptada y asumida por el apelante por cuenta de Barclays PLC con relación al contrato combatido ha ido mucho más lejos. Así pues, la responsabilidad de Barclays no deriva del hecho de que pertenezca al mismo grupo empresarial Barclays PLC o de que exista similitud de denominaciones sociales, sino de intervenir Barclays en el tráfico jurídico en nombre y sustitución de Barclays PLC, cuya interpelación, además, generaría evidentes dificultades a la reclamante por estar domiciliada en Inglaterra.

No es aventurado afirmar que ignorar la intervención como contratante de Barclays PLC implica recurrir a la teoría del levantamiento de la personalidad, aunque no se mencione en la sentencia, teoría que, como tantas veces ha indicado la jurisprudencia, tiene por finalidad evitar que se utilice la personalidad jurídica societaria con el propósito de eludir cualquier tipo responsabilidades, no sólo las más graves ( sentencias de 28 de marzo de 2000, 14 de abril de 2004, 20 de junio de 2005 o 24 de mayo de 2006 ), y entre ellas el pago de deudas (sentencias de 19 de mayo de 2003, Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 19/05/2003 (rec. 2949/1997)Levantamiento del velo societario. y 27 de octubre de 2004 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 27/10/2004 (rec. 2597/1998 Levantamiento del velo societario.).

Es cierto que la actora no invocó la teoría del levantamiento de la personalidad jurídica. Sin embargo, no se debe entender que por ello la sentencia desborde los términos del debate procesal incurriendo en incongruencia 'extra petita' teniendo en cuenta se trata de una cuestión implícitamente incluida en la esencia y naturaleza de la excepción planteada relativa a la falta de 'legitimatio ad causam' de Barclays Bank, S.A. puesto que exige decidir si ésta puede o no ocupar la posición de demandada. El Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones ha delimitado el contenido del principio de congruencia admitiendo la facultad del tribunal de acoger pretensiones que, como la que nos ocupa, deban considerarse implícitas o fueran consecuencia necesaria de los pedimentos articulados por las partes. En este sentido la sentencia 91/2010, de 15 de noviembre (BOE núm. 306, de 17 de diciembre de 2010) expresa con relación al principio de congruencia:

"[...] con la incongruencia extra petita hemos dicho que "el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso [...]".

En estos términos, la sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 14 de octubre de 2009 (recurso 529/2009Jurisprudencia citada a favor SAP, Valencia, Sección: 11ª, 14/10/2009 (rec. 529/2009) Posibilidad de aplicar de oficio la doctrina del levantamiento del velo societario.) argumenta en un caso similar:

"[...] no cabe considerar que la sentencia aludida incurra en incongruencia, puesto que, precisamente rechaza las excepciones planteadas desde el momento que aplica la teoría del levantamiento del velo, considerando la identificación entre ambas demandadas.

Siendo posible, incluso de oficio, la aplicación de la doctrina jurisprudencial que señala que en ciertos casos y circunstancias es permisible penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades, a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados, ya públicos, o bien ser utilizada como camino del fraude -levantar el velo jurídico-; siendo variados los supuestos en que resulta aplicable esta doctrina, como son: cuando no hay independencia de patrimonios; los de creación ficticia de la sociedad, cuando ésta no desarrolla ninguna actividad propia o independiente, descubriéndose que carece por completo de consistencia actuando de testaferro de otra persona; y aquéllos en que se protege una apariencia de poder de gestión, o con suplantación reciproca de entidades mercantiles independientes, que denotan identidad de intereses fruto de un entramado subjetivo e interno común a ellas (en este sentido S. T. S. de 12-11-91 )".

En base a lo expuesto en dicha sentencia aplicable al supuesto que nos ocupa, no se puede entender que la sentencia se haya extralimitado en la aplicación de la teoría del levantamiento del velo, cuando CAIXABANK basa su falta de legitimidad pasiva expuesta en su contestación a la demanda, por entender que la sociedad firmante de los contratos con la actora, aun cuando se trata de sociedades del mismo grupo, tienen personalidades jurídicas independientes".

Por su parte, en Sentencia de la misma Sección 13ª, de fecha 22 de junio del 2018, en un asunto similar al que nos ocupa, se dijo: "La legitimación de la demandada Barclays Bank S.A. no resulta de ser la entidad emisora del SWAP de tipos de interés sino de su intervención directa en la comercialización del producto, con una continua actuación de asesoramiento y presentación del producto, realizándose tanto las gestiones comerciales relativas al mismo como su suscripción en la sucursal de la demandada, lo cual se manifiesta por la actora y no lo niega la demandada en el escrito de contestación a la demanda ni en el escrito de impugnación de la resolución·".

En idéntico sentido, cabe citar la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de 16 de febrero de 2017: "De los hecho declarados probados en esta instancia consta que la actora siempre hablo con BARCLAYS BANK, S.A. y nunca BARCLAYS BANK, PLC, salvo la confirmación del contrato, que ya había confirmado con la empleada Dª Enma, luego no se puede estimar la falta de legitimación pasiva sin necesidad de acudir a ninguna teoría del levantamiento del velo, pues nunca se le dice al actor que no firma con quien le ha ofrecido el producto, quien por otro lado la invita a cancelarlo anticipadamente".

Y, asimismo, la Sentencia de 17 de marzo de 2.016 de la Sección 14ª de esta Audiencia de Madrid con los mismos argumentos, considera legitimada a esta demandada.

SEXTO.- Procede, pues, revocar la sentencia apelada, y entrar a conocer del fondo de la cuestión.

En este sentido, partiendo de los hechos acreditados, expuestos sucintamente en el fundamento de derecho segundo, la siguiente consideración es establecer el tipo de contrato suscrito y la normativa aplicable al mismo.

Mereciendo el contrato cuestionado la calificación de permuta de intereses o permuta financiera (swap, en la terminóloga anglosajona), pues tal normativa ofrece el nivel exigible en la suministración de información por la entidad bancaria.

Sobre contratos idénticos en su estructura y formato al que es objeto de este proceso (a salvo las diferencias que en cada uno existe sobre la determinación concreta del tipo de interés o sobre su duración), este Tribunal se ha pronunciado ya de forma muy reiterada sobre la aplicación de la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores.

Y como sostuvimos en nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2.013, "sea cual sea la norma jurídica que se seleccione, siempre impone el deber de información completa de los aspectos esenciales, el deber de claridad y concreción en la redacción del contrato y proscribe el desequilibrio de las prestaciones, pues bastaría recurrir los artículos 7 y 1.256 del Código Civil para sustentar tal conclusión".

En el presente caso, no sería aplicable la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, pero sí la de Condiciones Generales de Contratación, con el deber de transparencia y los estrictos requisitos de incorporación de las cláusulas no negociadas individualmente que establece.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 liga también, en la comercialización de este tipo de productos, el deber de información con el general de buena fe y añade: "Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar".

Y en el mismo sentido, la Tribunal Supremo 24 de mayo de 2017 que se pronuncia sobre un swap comercializado por la misma entidad aquí demandada.

SEPTIMO.- Ahora bien, no es suficiente con establecer el deber de información precontractual, sino que se ha de precisar el contenido de la misma.

La información precontractual ha de estar en relación con las características del producto. Su novedad o conocimiento generalizado, su complejidad o sencillez, su trascendencia o nimiedad en la economía del cliente, son, sin duda y desde un punto de vista meramente objetivo, factores que requieren una mayor o menor intensidad en la información exigible.

Aun juzgando el comportamiento desde la perspectiva de la lealtad, ínsita en el deber de buena fe ( artículo 7 del Código Civil), sería exigible aquella información.

En nuestro caso, los swaps son productos complejos, cuya exacta comprensión requiere un alto nivel de conocimientos de la Ciencia Económica, y son además de implantación novedosa en nuestro País, que han supuesto una tercera vía, en el esquema tradicional de la fijación de la retribución de los préstamos hipotecarios, de los que, hasta la comercialización de las permutas de tipo de interés, sólo se contemplaban o el interés fijo o el interés variable, con alguna modulación, en cuanto a éste, mediante las cláusulas techo y las cláusulas suelo. En todo caso, y esto es lo que aquí se ha de reseñar, suponen un grado mucho más elevado de complejidad, para determinar la conveniencia o no en el supuesto concreto para el cliente.

De ahí que esa información deba ser exhaustiva, hasta el nivel en que el que lo oferta pueda quedar convencido de que el potencial contratante conocía los rasgos básicos de su funcionamiento.

Ello debe incluir la simulación de distintos escenarios de subidas y bajadas del tipo de interés de referencia, con su concreta repercusión en la operación ofertada, incluso hasta el punto en que ese interés referencial fuera sumamente bajo, y debe incluir también la advertencia que, por debajo de determinado nivel, el cliente había de pagar, a veces, cantidades importantes en relación a la propia importancia de la operación, encareciéndola significativamente.

Ese deber de información es también extensible a la cancelación anticipada y a sus costes, pues esa cancelación, que se incluye en el propio clausulado del contrato, es la única salvaguarda que tiene el cliente para evitar la originación de los efectos perjudiciales que le puede suponer una persistente bajada del tipo de referencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 establece en estos términos el contenido del deber de información: "el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos de la operación especulativa de forma imparcial, clara y no engañosa, incluyendo además, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y, también, orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008), para lo que -con el fin de salvar el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error- se establece un instrumento, el test de idoneidad, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan".

Esta diclina es reiterada, ad exemplum, por Sentencia del Tribunal Supremo la 6 de octubre de 2.022-

OCTAVO.- Finalmente, la carga de probar que se ha suministrado la debida información, con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria.

Tal distribución de la carga probatoria no supone la inversión de la carga de la prueba. Lo único que se deduce de tal consideración es que a la entidad financiera, en cuanto comercializadora, le corresponde probar haber dado la información en la forma y con el alcance exigido legalmente. Si no consiguiera lograr esa prueba, se deduce sin más la del incumplimiento de una obligación legal.

NOVENO.- En este caso, la falta de prueba de suministración de información contractual es palmaria y evidente.

Lo único que se aporta es el texto contractual, representado sólo por la "confirmación" del swap es tan escaso que resulta llamativo.

Ciertamente contiene lo básico, pero deja en la penumbra condiciones importantes que deberían estar reguladas, singularmente en cuanto al modo de actuar la cancelación anticipada, su coste y el método de su cálculo. Nos remitimos, por lo demás, a las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda, no contradicho por ninguna otra prueba de igual carácter.

Y tal vacío no se colma con el documento informativo alguno.

DECIMO.- Establecida esta conclusión, es preciso determinar sus consecuencias en orden a la acción de responsabilidad.

De lo dicho se desprende que existe vulneración del deber impuesto, y por ello responsabilidad, pues se da la relación de causalidad (pues bien se puede afirmar que "se contrata a ciegas") y, como en supuestos similares en que se requiere un consentimiento informado, el que ha de dar la información asume la posición de garante, de modo que se le imputan los riesgos que se derivan de su incumplimiento, una vez materializados.

Por eso, ha de acogerse la demanda en el sentido de imponer a la demandada el abono de la pérdida sufrida por la demandante, que es, según la documentación adjunta a la demanda y conforme al informe pericial, de 176.485,71 euros.

DECIMOPRIMERO.- Las razones dadas por la apelada no son acogibles.

Y así:

1º No hay lo que denomina dicha parte una "Incorrecta configuración de la pretensión indemnizatoria" que se basaría en la responsabilidad contractual cuando se imputaba una falta precontractual. En la demanda se deja claro que la responsabilidad exigida lo es por incumplimiento de deberes legales; luego se trata, en puridad de una responsabilidad legal y no contractual o precontractual.

2º No cabe confundir la acción por error en el consentimiento de la que derivaría la anulabilidad con la de responsabilidad por incumplimiento de deberes. Ocurre que de un mismo hecho pueden derivar distintas pretensiones, y es al demandante a quien corresponde, en exclusiva, en estos casos de concurso de acciones, elegir cuál de ellas ejercita, sin que se pueda oponer nada a tal elección. Sobre la misma, al demandado corresponde articular su defensa material o de fondo, pero en relación a la acción ejercitada y no a cualquier otra que pudo ser utilizada.

3º Tampoco, en fin, hay la ruptura del nexo causal, por la cancelación anticipada del swap por parte de la demandante. La infracción imputada ya se había cometido y el daño, consumado. La cancelación anticipada no obedece sino a la idea de minimizar, en lo posible, el daño.

DECIMOSEGUNDO.- Tratándose de una acción indemnizatoria, procede imponer los intereses legales, desde que se intima a su pago ( artículo 1.100 del Código Civil), y por ello, en este caso tal y como se solicita, desde la interposición dela demanda, mientras que a partir de la notificación de esta sentencia a la demandada, el interés procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DECIMOTERCERO.- Las costas de primera instancia se impondrán a la demandada, pues pese a la precisión hecha en materia de intereses, se produce una estimación sustancial de la demanda.

Las de la apelación, no serán objeto de imposición expresa ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DECIMOCUARTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, se informará que cabe interponer recurso de casación, apoyado inexcusablemente en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que se justifique la concurrencia de interés casacional, según lo dispuesto en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,