Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de Diciembre de 2005

^{I.- ANTECEDENTES DE HECHO}

^{La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.}

^{PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles, en fecha 14 de enero de 2.005, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Fidel, representado por el Procurador Sr. Perdiguero Martín, contra las C. DIRECCION000 DE Mmostoles, representados por el Procurador Sr. Moreno Ayllon, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados por la actora, y sin perjuicio del derecho de esta a obtener el resarcimiento de daños y perjuicios, que no era objeto de esta litis, y todo ello sin hacer condena en costas".}

^{SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.}

^{TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 20 de octubre de 2.005, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de diciembre del mismo año.}

^{CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.}

^{II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.}

^{SEGUNDO.- Con carácter preferente se va a estudiar los motivos del recurso en cuanto al fondo de la materia objeto de litigio. Es decir, si ha lugar o no a estimar la acción instada por la demandante y ahora recurrente de derribo de la obra llevada a cabo por los demandados ante la improcedencia de la construcción de los ascensores utilizando parte de los locales comerciales del recurrente D. Fidel.}

^{Para resolver sobre la procedencia de la acción de derribo desestimada en primera instancia se ha analizar como acertadamente ha efectuado el Juzgador de instancia la cuestión que subyace en la litis, esto es la procedencia o no de la instalación "ex novo" de los ascensores en los edificios de las Comunidades demandadas, y la constitución de una servidumbre sobre parte de los locales del demandado.}

^{Considera este Tribunal que es plenamente aplicable el inciso primero del párrafo segundo de la norma la del artículo 17, en relación con el apartado 1 c) del artículo 9, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , cuya redacción procede la Ley 8/1999, de 6 de abril , siendo intención del legislador facilitar la adopción de acuerdos que permitan la instalación de ascensores, por su trascendencia social y la indiscutible mejora en la calidad de vida para quienes residen en los edificios que carecen de ellos (en especial, en sus plantas más altas), calificándolo como un servicio común de interés general, de modo que, incluso cuando suponga la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. El legislador ha querido así facilitar la adecuación de los viejos inmuebles a las necesidades de la vida moderna, haciendo ley positiva lo que venía interpretándose por la jurisprudencia con una forzada exégesis del Artículo 3-1º del Código Civil en relación con la precedente redacción de la citada Ley de Propiedad Horizontal.}

^{En consecuencia y siguiendo este espíritu legislativo el Artículo 17 exige únicamente una mayoría de 3/5 (no unanimidad) para modificar el título constitutivo (incluyendo obras, pues, en elementos comunes) cuando se trata de establecer el servicio común de interés general de "ascensor".}

^{Este quorum, en el caso de autos, es indiscutido y está plenamente acreditado. Sin embargo, este planteamiento exclusivo del Artículo 17 no regula de forma directa la cuestión nuclear que ahora nos ocupa, sino el Artículo 9.1.c antes citado, existiendo una evidente conexión para la resolución de esta problemática entre los artículos 9-1-c y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal .}

^{TERCERO.- El reseñado Artículo 9.1.c reproduce casi al pie de la letra el texto del Artículo 9- tercera de la precedente redacción: "... consentir en su vivienda o local (antes decía sólo piso)... y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para (antes decía "por") la creación de servicios comunes de interés general acordadas por ...". No hay, por tanto, razones especiales que obliguen a un esfuerzo hermenéutico diferente al realizado antes de la entrada en vigor de la ley 8/99 de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal. Para la referida instalación de ambos ascensores por sendas comunidades demandadas, se hace precisa la constitución de una servidumbre sobre parte de los locales del demandado, requiriendo ineludiblemente esa constitución el resarcimiento al propietario afectado -el demandado- de los daños y perjuicios ocasionados, conforme dispone el citado apartado 1 c) del artículo 9, indemnización sobre la que esta Sala al igual que acertadamente hizo el Juzgador de Instancia solo puede considerar su pertinencia al constituirse dicha servidumbre, pero sin poderse pronunciar sobre su procedencia en el fallo pues no es objeto de pretensión en la demanda principal en la que se insta el derribo de la instalación que ha dado lugar a la servidumbre ni se ha planteado en vía reconvencional por los demandados como pretensión vinculada.}

^{Debe tenerse en cuenta que no ha sido objeto de apelación el pronunciamiento que hace el Juzgador en el fundamento tercero sobre la declaración testifical de D. Juan Miguel dada en el juicio de interdicto ante el Juzgado de Instancia nº 1 de Mostoles, en dicho testimonio se confirma como imprescindible la necesidad de constituir la servidumbre pretendida, no siendo factible su ubicación en otro lugar diferente, porque la constructora VOSA techó los patios, de modo que los ascensores no pueden instalarse en esa zona, sino tan solo es posible aprovechando el hueco del portal y el local comercial colindante. A este pronunciamiento esencial en la valoración de las obras ejecutadas por las comunidades para la instalación de los elevadores se aquieta la recurrente, demostrando las comunidades demandadas la necesaria constitución de la servidumbre para cubrir el interés general que se persigue de facilitar el acceso a pisos superiores de la edificación a vecinos y propietarios con acreditadas deficiencias en su movilidad.}

^{CUARTO.- La sentencia 780/01 de 21 de diciembre, de la AP Zaragoza, sec. 5ª , aborda idéntica cuestión al presente; es decir, la ocupación de un determinado volumen de un local por la nueva instalación del servicio de ascensor. Ya en esa resolución se acusaba al citado Artículo 9-1-c de una "significativa imprecisión", sobre todo cuando la "servidumbre" afecte a un elemento privativo relevante, pues es preciso cohonestar el interés general subyacente en los Artículos 9-1-c y 17 con el derecho dominical individual recogido en el Artículo 3-a) del mismo texto legal .}

^{En este sentido, es cierto que toda servidumbre aparente o no, continua o discontinua supone una limitación del derecho real de propiedad, limitación que no es equiparable a una "expropiación" privada de naturaleza forzosa. Por ello la sentencia de 21 de diciembre de 2001 de la Ap de Zaragoza ya reseñada, prudentemente considera que los límites entre la servidumbre de obligada aceptación y la privación inadmisible habrá de hacerse caso por caso.}

^{QUINTO.- Y en el supuesto cuyo enjuiciamiento ahora nos ocupa, la colocación de los ascensores no va a suponer la privación de un volumen que implique una importante limitación para el local dadas sus dimensiones y la probada falta de explotación de los mismos. En consecuencia la servidumbre no supone privación definitiva para el recurrente de su derecho de propiedad no sólo desde un punto de vista de la extensión de "ius dominical", sino desde la óptica de la funcionalidad del local, y ello porque si procediera la desinstalación de los ascensores, volvería a recuperar el espacio ocupado.}

^{SEXTO.- Se sostiene por el apelante que la actuación de las Comunidades de Propietarios demandadas suponen una alteración importante en la cuota de participación de los locales de su propiedad en la Comunidad, y esta modificación exigiría la unanimidad exigida en el Art. 17 de la LPH , siendo nulo en consecuencia el acuerdo de instalación del ascensor tomado por la Comunidad.}

^{Se trata de un nuevo alegato que no fue planteado en la primera instancia y en consecuencia constituye una pretensión no formulada oportunamente que contraviene el Art. 24 de la Constitución Española , ya que sin posibilidad de oposición por la contraria se introducirían en la segunda instancia pretensiones no formuladas en su momento, y es que los hechos y pretensiones que configuran el objeto del pleito han de quedar fijados en la demanda y contestación, ya que como indicó la STS de 08-10-1976 :}

^{«la demanda y contestación han de delimitar el marco, dentro del cual en lo sustancial se ha de desenvolver la litis"}

^{No se puede alterar lo que sea objeto del pleito, ya que supondría la indefensión para la parte recurrida, al ir contra el principio fundamental de contradicción, privándosela de poder redargüir en el momento procesal oportuno ( STS 07-06-1996 , en igual sentido STS 15-12-2000, 21-04-1992 y 19-11-1991, entre otras ).}

^{Por todo lo dicho esta apelación ha de limitarse a resolver sobre las pretensiones ya formuladas en la Instancia y en la forma en que lo fueron y ateniéndonos a los términos alegados por el recurrente en su demanda inicial, sin que pueda pronunciarse sobre esta cuestión nueva que no fué objeto de alegación ni discusión en la instancia.}

^{SÉPTIMO.- Por lo tanto, entiende este tribunal que las obras de instalación del ascensor que han ocupado parte del local del demandado no exceden del concepto de "servidumbre" al que se refiere el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , lo que conllevará necesariamente a la desestimación del recurso de apelación confirmando íntegramente la sentencia a que el recurso se contrae, a la que hubiéramos podido remitirnos dada la exhaustividad de la misma, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.}

^{OCTAVO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .}

^{Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.}

^{III.- F A L L A M O S}

^{Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Perdiguero Martín, en representación de D. Fidel, contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2.005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles , en autos de Juicio procede:}

^{1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.}

^{2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.}