Sentencia Civil 87/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 725/2022 de 26 de febrero del 2024

PRIMERO.- La entidad Excelia S.L. demanda a la aseguradora CHUBB EUROPEAN GROUP SE, Sucursal en España, a fin de que se declare que el siniestro derivado de la reclamación de la entidad AUXADI en la demanda que ha dado lugar al procedimiento ordinario con número de autos 763/2017, seguido en primera instancia ante el Juzgado núm. 68 de Madrid, está cubierto por la Póliza núm. NUM000 de Responsabilidad Civil para empresas TIC, condenando a la demandada a asumir tal siniestro e indemnizar a la actora en la cantidad de 720.359,74 euros, más sus intereses legales del artículo 20 LCS. La demanda se sustenta en un relato fáctico que expresa la suscripción por la actora en el año 2016 de la póliza de responsabilidad civil profesional que indica, con un período asegurado que comenzaba el día 7 de noviembre de 2016 hasta el día 7 de noviembre de 2017, así como las anualidades sucesivas que, en su caso, se fueran prorrogando, con una cobertura "claim made"; el seguro incluía la defensa jurídica por lo que CHUBB se comprometía a asumir la dirección jurídica de las reclamaciones siempre y cuando el siniestro estuviera cubierto por la Póliza y, por tanto, fuera indemnizable conforme a la misma. En ese caso, la defensa jurídica comprende la designación de letrados, procuradores y peritos a elección de CHUBB, así como la asunción del pago de los honorarios y gastos relativos a la intervención de dichos profesionales. Según este relato el 20 de octubre de 2017 se notificó a EXCELIA en su domicilio social una demanda interpuesta en su contra por AUXADI CONTABLES Y CONSULTORES, S.A. (en adelante, "AUXADI") en ejercicio de una acción de reclamación de los daños y perjuicios que, por importe de 3.989.189 euros, AUXADI afirmaba haber sufrido a consecuencia de la pretendidamente deficiente prestación, por parte de EXCELIA, de los servicios de implantación de software objeto del contrato, lo que la actora comunicó a la demandada a través del corredor de seguros MARCH-JLT para que se hiciera cargo del siniestro el 24 de octubre de 2017 (segundo día hábil del plazo para contestar a la demanda), reiterando la comunicación dos días después, aceptando el siniestro inicialmente la demandada y designando al despacho de abogados Hogan Lovells para defender la posición de la actora ante aquella demanda para lo que se cruzaron diversas comunicaciones; no obstante se indica que el 20 de noviembre se comunica a la actora que Chubb habría rechazado el siniestro por falta de cobertura temporal ya que la primera reclamación recibida por la actora no sería según la demandada el 20 de octubre de 2017 sino la carta de resolución del contrato de 4 de mayo de 2016, antes de la vigencia de la póliza, así como que el rechazo también se fundaría en la exclusión de cobertura de la cláusula 2N de la cobertura E, al deber conocer la asegurada dada la resolución del contrato que de ella se derivaría una reclamación de daños y perjuicios. La parte alega las gestiones seguidas a través de la correduría de seguros para que la demandada reconsiderase su postura, y posteriormente a través de la entidad AON, sin éxito, y manteniendo la negativa una vez conocida la sentencia recaída en el procedimiento judicial instado por AUXADI contra EXCELIA, que resolvió estimar parcialmente la Demanda formulada por AUXADI condenando a la aquí actora al pago de una parte de la indemnización de daños y perjuicios que se reclamaba en la Demanda, en concreto de 265.495 euros del total de 3.989.189 euros reclamados. La actora argumenta sobre la improcedencia de los argumentos utilizados por la demandada para rechazar el siniestro, y cifra las cantidades que ha debido abonar por la negativa de la demandada de asumir el siniestro, por gastos de defensa hasta la fecha de interposición de la demanda, un total de 454.095,06 euros, y la cantidad total de 281.264,68 euros, correspondiente al principal de la condena de daños y perjuicios impuesta por dicha sentencia (265.495 euros) y los intereses legales y de la mora procesal devengados por la anterior cantidad hasta la fecha de consignación (15.769,68 euros), hasta un total todo ello de la cantidad reclamada de 735.359,74 euros.

La demandada se opuso a la demanda argumentando sobre el proceso de negociación de la póliza y remisión y cumplimentación del cuestionario de riesgos contra lo expuesto en la demanda, y expresa la cobertura de la póliza y su ámbito temporal, así como sobre la exclusión de su cobertura. La parte alega sobre la relación entre la actora y la empresa Auxadi y sobre la demanda y pretensiones deducidas por esta última contra aquella, que no encajarían en el objeto de cobertura de la póliza, razonando sobre la sentencia dictada en primera instancia, y argumentando sobre las causas por las que el siniestro no estaría dentro de la cobertura de la póliza, solicitando la desestimación de la demanda bajo la premisa de las siguientes conclusiones que enumera:

I. La actuación negligente del asegurado tuvo lugar con anterioridad a la Fecha de retroactividad, por lo que no se cumple el primero de los requisitos temporales de cobertura (acto negligente cometido durante el periodo de seguro o desde la fecha de retroactividad).

II. La primera reclamación que recibe EXCELIA es anterior al inicio del periodo de la Póliza y, por lo tanto, tampoco se cumple el segundo de los requisitos temporales de cobertura (reclamación recibida durante el periodo de seguro).

III. La reclamación que recibió EXCELIA ni siquiera se corresponde con una de las coberturas de la Póliza, toda vez que AUXADI no ha reclamado por pérdida de software, datos y otra información en formato electrónico (tal como requiere la definición de Daño Empresarial que contiene la Póliza). Recordamos que no estamos ante una póliza de responsabilidad civil general, sino específica para el sector de empresas tecnológicas.

IV. Subsidiariamente a lo anterior, la situación previa a la celebración del contrato de seguro (noviembre de 2016), determina que AUXADI ya había resuelto la relación contractual haciendo expresa reserva de acciones para reclamar contra EXCELIA daños y perjuicios; extremo éste que conforma una circunstancia conocida por el asegurado de la que era esperable recibir una reclamación durante el periodo de seguro, por lo que la cláusula de Exclusión 2.N. resulta de aplicación.

V. Los importes reclamados por medio de la demanda de EXCELIA no constituyen una pérdida patrimonial. El asegurado únicamente debe devolver los importes cobrados indebidamente a AUXADI por lo que no surge su derecho a ser indemnizado bajo la Póliza. Lo contrario supondría un enriquecimiento injusto asegurado

VI. La cobertura accesoria de defensa jurídica de la Póliza solamente resulta de activación para el supuesto de que la reclamación de responsabilidad civil quede amparada bajo la cobertura principal. En este caso, el asegurado no ha acreditado ni siquiera el pago de las facturas que ahora reclama.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso, extracta las cláusulas del contrato de seguro que considera de interés para la resolución del pleito, reducido finalmente a la reclamación de los honorarios abonados por la actora por la defensa en el pleito seguido en su contra, y valorando la prueba practicada concluye que los actos que dieron lugar a los incumplimientos contractuales por los que demandó Auxadi a la actora ocurrieron, contra lo que manifestaba la demandada, con posterioridad a la fecha de retroacción del seguro (7 de noviembre de 2014), produciéndose la reclamación dentro del periodo del seguro teniendo en cuenta la notificación de la demanda el 20 de octubre de 2017; la juzgadora no estima aplicable la cláusula de exclusión alegada al no poder prever la actora la reclamación que Auxadi realizó en su contra; considera la juez que la demandada habría aceptado inicialmente el siniestro como un acto propio; considera asimismo procedente la reclamación por la asistencia jurídica en el proceso seguido y valorando las facturas aportadas y cantidades reclamadas reduce estas hasta un total de 223.118,03 euros por honorarios de letrado y procurador así como por el importe de los dictámenes periciales aportados, incluyendo el IVA de esta cantidad, y con condena al pago de los intereses del artículo 20 LCS desde la fecha de comunicación del siniestro. Sin imposición de costas ante la parcial estimación de la demanda.

Recurre en apelación la demandada. El recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de que se habría valorado con error la prueba practicada en relación al hecho de que el siniestro no gozaba de cobertura temporal, insistiendo en que los incumplimientos contractuales de Excelia se produjeron desde el inicio de su relación con Auxadi y antes desde luego de la fecha de retroacción del seguro el 7 de noviembre de 2014, teniendo en cuenta la declaración en el juicio del Sr. Miguel Ángel, CEO de Auxadi, que la juez no habría valorado, así como resulta de la sentencia interpuesta por Auxadi y los mismos fundamentos de la sentencia dictada por la Audiencia al resolver el recurso contra la sentencia de primera instancia en el procedimiento seguido entre las partes; ello llevaría además a estimar concurrente la exclusión de la cláusula 2 N 2 de la póliza; discrepa la apelante en segundo lugar de la valoración probatoria respecto del hecho de haberse producido la reclamación dentro del periodo de seguro, concluyendo la juez que tal primera reclamación sería la demanda interpuesta por Auxadi cuando en el criterio de la recurrente habría de tenerse en cuenta a estos fines el burofax de 4 de mayo de 2016 en que se resolvía el contrato. Como segundo motivo del recurso se alega el error en la valoración de la prueba respecto de la exclusión de cobertura de la cláusula 2 N 2 de la póliza, cláusula que impide la cobertura por los daños, pérdidas, costes o gastos originados por un acto, reclamación o circunstancia conocida con anterioridad al periodo de seguro de la que pudiera esperarse razonablemente un pago en el marco de la Póliza, teniendo en cuenta los incumplimientos desde el año 2013, el contenido del burofax de 4 de mayo de 2016 y las comunicaciones posteriores, ocultando la actora información relevante para la valoración del riesgo con incumplimiento del artículo 10 de la LCS. Como tercer motivo del recurso se alega la errónea valoración de la prueba en la aplicación de la doctrina de los actos propios, haciendo la parte referencia a aquellos extremos que justifican tal error. En cuarto lugar se mantiene el error valorativo en lo relativo a que el siniestro no gozaría de cobertura material bajo la póliza, atendido que no se está ante ninguna pérdida a la vista del sentido de la sentencia dictada en primera instancia en el procedimiento seguido entre Auxadi y Excelia, revocada luego por la Audiencia. El quinto motivo del recurso mantiene a su vez el error valorativo en relación con la activación de la cobertura de defensa jurídica, al no estar la reclamación bajo la cobertura de la póliza, además de no ser procedentes la cuantías que considera faltas de acreditación, desorbitadas, que no han de incluir el IVA, y que no pueden incluir la reclamación por Excelia en aquel procedimiento, razón por la que la juzgadora habría reducido la reclamación al 50%. Por último se alega la indebida imposición de los intereses del artículo 20 LCS, dado el tenor del artículo 20.8 y por los motivos fundados que tenía la demandada para denegar el pago reclamado.

La actora también recurre la sentencia de instancia. Sustenta su recurso la demandante en la alegación de que la sentencia habría errado al no condenar a la demandada a abonar íntegramente los honorarios reclamados, argumentando la parte sobre el criterio de la juzgadora y la justificación, a su juicio, del error cometido, en relación con la falta de abono de la factura de 29 de diciembre de 2017 por importe de 48.400 euros; se rechaza por la recurrente la reducción al 50% de las demás facturas bajo la premisa de poder corresponder al procedimiento seguido por Auxadi contra Excelia, o al seguido por esta contra aquella y que se acumuló oportunamente, argumentando la recurrente a este respecto sobre el error de no computar en este cálculo la juzgadora la factura NUM001, de fecha 20 de septiembre de 2018, que asciende a un total de 48.506 euros, por lo que de seguirse la tesis de la instancia el total a abonar sería de 144.225,5 euros y no solo de los 119.972,51 euros reconocidos en la sentencia; se rechaza la aplicación de la reducción del 50% en relación con la complejidad e importes tan dispares de ambos procedimientos; y se reclama el importe íntegro de los dictámenes periciales al haber sido reconocidas las facturas por la demandada en la audiencia previa, lo que hizo innecesaria la prueba propuesta a estos fines que fue por ello rechazada. Se solicita por ello la íntegra estimación de la reclamación formulada en la demanda con imposición de costas a la demandada.

Ambas partes se opusieron en el trámite conferido al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Hemos de abordar en primer lugar el recurso interpuesto por la demandada.

Como marco general de su resolución y puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

Y vaya por delante que la sentencia de instancia se encuentra debidamente motivada expresando la juzgadora su convicción en términos razonados y completos, con examen de cada una de las alegaciones de las partes y valoración minuciosa de la prueba, sin que en ello aprecia la Sala omisión relevante, ni error valorativo de ningún tipo, ni desde luego infracción legal. La impecable motivación permite al Tribunal asumir casi todas las conclusiones que la juzgadora alcanza para resolver el litigio.

La demandada apelante mantiene en verdad sus motivos de oposición a la demanda, considerando para ello que la respuesta dada por la juez de instancia incurre en un error de valoración sobre cada uno de los hechos que sustentaron la oposición, argumentando la parte extensamente sobre las pruebas que habrían de llevar a su juicio a una conclusión distinta de la acogida en la instancia.

En primer lugar se alega sobre el hecho de que el siniestro no gozaba de cobertura temporal, insistiendo en que los incumplimientos contractuales de Excelia se produjeron desde el inicio de su relación con Auxadi y antes desde luego de la fecha de retroacción del seguro el 7 de noviembre de 2014.

Pese al esfuerzo argumentativo de la recurrente el motivo no puede ser ahora estimado; la juzgadora aborda esta cuestión en el fundamento de derecho tercero que titula: De la cobertura del siniestro desde un punto de vista temporal, y razona sobre la cuestión de si los incumplimientos contractuales de Excelia se produjeron antes del periodo de retroacción de la póliza (7 de noviembre de 2014), concluyendo que ello no fue así, como la cuestión relativa a si la reclamación se produjo dentro del periodo de garantía, lo que estima acreditado al considerar que tal reclamación fue la interposición de la demanda. Tiene en cuenta la juez que la posición de la demandada y ahora recurrente se sustenta en el propio relato de la demanda interpuesta por Auxadi en el procedimiento ordinario 763/2017 del juzgado de primera instancia nº 68 de Madrid, así como tiene en cuenta igualmente que la colaboración entre las partes se mantuvo en buenos términos al menos hasta mediados del año 2015, o que el burofax de resolución del contrato se refería a incumplimientos en "los últimos meses". Ahora añade la recurrente la declaración testifical del CEO de Auxadi en el acto del juicio. La Sala comparte la valoración probatoria de la juez de instancia y considera que la posición de la recurrente para mantener que los incumplimientos contractuales de Excelia se produjeron ya desde el inicio de la relación en el año 2012 en función del relato de la demanda interpuesta por Auxadi contra la misma, redacción lógicamente dirigida a un relato que buscaba la condena de Excelia, era una posición de indudable debilidad que se ha visto aún más desdibujada a la vista del devenir del resultado de aquel proceso, en el que la sentencia de la Audiencia, sección 21ª de 9 de junio de 2020, firme al haberse rechazado los recursos de infracción procesal y casación interpuestos por Auxadi contra la misma por auto del TS de 1 de febrero de 2023, aportado al rollo del recurso que nos ocupa, desestimó íntegramente la demanda interpuesta por Auxadi rechazando los incumplimientos de Excelia que sustentaban la reclamación. Desde luego, y en todo caso, una cosa es que surgieran en el curso de la relación contractual compleja que vinculaba a las partes, retrasos o inconvenientes, con aplazamiento del contrato el 30 de abril del 2014, aplazado al 31 de julio de 2014 y luego a octubre de 2014, (incluso teniendo en cuenta el contenido de la demanda de Auxadi contra Excelia, documento nº 4 de la demanda) y otra cosa distinta es que ello pueda equivaler a la constatación de incumplimientos acreditados y concretos por la aquí demandante que finalmente de hecho no se han podido justificar debidamente. En ello abunda precisamente en contra de la tesis de la demandada el hecho de que en el año 2015 Excelia pidiese la recomendación de Auxadi para contratar con un tercero y esta se la otorgara; sobre esta cuestión, el Sr. Miguel Ángel, CEO de Auxadi contestó que ello fue porque habían pagado por adelantado y eran "prisioneros de esta situación", pero ello no es compatible ni con los reiterados incumplimientos que se alegaban con los enormes perjucios que luego se reclamaron por importe de casi cuatro millones de euros, ni con la resolución del contrato en mayo de 2016, ni con la interposición incluso de una querella antes de dicha resolución según mantuvo el testigo, por más que mantuviera también que desde el inicio la ejecución del contrato fue un desastre.

Pretender con este bagaje probatorio la aseguradora que los incumplimientos contractuales que dan lugar a la reclamación años más tarde se produjeron ya en el año 2013 carece de cualquier atisbo probatorio y es una tesis correctamente rechazada por la sentencia apelada.

Iguales consideraciones han de hacerse respecto del segundo elemento temporal exigible para la virtualidad de la póliza, el hecho de producirse la reclamación dentro del periodo de garantía (entre el 7 de noviembre de 2016 y el 7 de noviembre de 2017); en este punto la juez considera, y este es el verdadero caballo de batalla de la recurrente, que el burofax enviado por AUXADI en fecha 4 de mayo de 2016 no puede considerarse la reclamación que sustenta luego la demanda millonaria interpuesta, sino que ha de estarse a la presentación de tal demanda, indiscutiblemente dentro del periodo de vigencia de la póliza; la recurrente insiste es el referido burofax como medio de la reclamación en atención además a los demás correos posteriores cruzados entre las partes. El mismo testigo Sr. Miguel Ángel mantuvo en el juicio que con ese burofax se pretendían resolver todos los contratos existentes.

La valoración de este burofax fue realizada en el pleito seguido entre Auxadi y Excelia, y la Sentencia de la Audiencia, sección 21ª del 09 de junio de 2020 que ha adquirido firmeza señala al efecto:

"el 29 de junio de 2012 se celebró un contrato de implantación de software de gestión empresarial con la empresa Auxadi Contables y Consultores SA, entre esta sociedad y Excelia SL. Tras manifestarse en el contrato que la empresa Auxadi estaba interesada en la implantación de las soluciones de negocio comercializadas por Excelia y basadas en la plataforma Microsoft según la propuesta presentada por Excelia para realizar las labores de gestión de su empresa, se determinó el objeto contractual como la realización de los servicios específicos sobre el software estándar, conforme a los anexos número 6 la venta del software estándar de Microsoft y ScanVisio conforme al Anexo II. El proyecto incluía la implantación de la solución en los países de España, Portugal, Francia y Brasil, siendo el importe total del proyecto de 292.810,49 euros. El contrato comprendía diez anexos.

Complementariamente al anterior contrato las partes suscribieron un contrato de "Hosting" o alojamiento y acceso a internet, y otro de prestación de servicios de contabilidad de Auxadi a Excelia (apartado 2 del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida).

Es un hecho admitido que en el mes de julio de 2013 las partes llegaron a un acuerdo de novación parcial del contrato de 29 de junio de 2012. Es lo que denominan el Acuerdo de Redimensionamiento que afectó al coste del contrato y al plazo de ejecución.

También está admitido que en el mes de marzo de 2014 se acuerda una nueva novación modificativa del inicial contrato, que es lo que las partes denominan el Acuerdo de Relanzamiento. En virtud de este acuerdo novatorio la ejecución del proyecto se plantea en formato "outsourcing", que implicaba la externalización de la prestación de servicios, pasando entonces la dirección del proyecto a Auxadi (este nuevo formato "outsourcing" es admitido por el propio informe pericial de la entidad Ecix presentado con la demanda).

El 4 de mayo de 2016 Auxadi remite un burofax a Excelia comunicándole la resolución del contrato, no de implantación de software sino del contrato de Hosting, aludiendo a una perdida absoluta de confianza y a los múltiples incumplimientos contractuales y del marco jurídico vigentes durante los últimos meses."

Esa valoración desvincula el referido burofax del contrato de implantación de software y se cohonesta perfectamente con la valoración que hace la juez de instancia al considerar además que en tal burofax no se están anunciando reclamaciones de daños y perjuicios más allá de aquellos derivados de la desatención del requerimiento que se hacía para la migración (", la transición a NTT de todos los servicios que hasta la fecha venía prestando Excelia, incluyendo toda la información generada en relación con dichos servicios").

De modo que también en este punto la Sala asume la valoración hecha por la juez de instancia, todo lo cual lleva a la desestimación del primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se mantiene el error valorativo respecto de la exclusión de cobertura de la cláusula 2 N 2 de la póliza, cláusula que impide la cobertura por los daños, pérdidas, costes o gastos originados por un acto, reclamación o circunstancia conocida con anterioridad al periodo de seguro de la que pudiera esperarse razonablemente un pago en el marco de la Póliza.

La alegación era y sigue siendo tributaria de la posición de la parte sobre los puntos anteriormente abordados pues se funda el criterio que sustenta el motivo en incidir en los reiterados incumplimientos de Excelia desde el año 2013, y en el tenor del burofax de 2016 antes referido, todo lo cual habría de llevar a entender a juicio de la parte que cuando se cumplimenta por la actora en octubre de 2016 el cuestionario remitido por la aseguradora (documento nº 3 de la contestación a la demanda) y se contesta negativamente a la pregunta:

"Tiene conocimiento de algún hecho que pudiera derivar en reclamación de cualquier tipo?", se estaría ocultando una situación de incumplimiento reiterado y resolución de contrato que infringe el artículo 10 de la LCS e impide a la aseguradora valorar adecuadamente el alcance del riesgo.

Despejada en el anterior fundamento de derecho la cuestión relativa a la inexistencia acreditada de aquellos reiterados incumplimientos que se alegan desde el año 2013, y visto el concreto y estricto contenido del burofax de resolución de 4 de mayo de 2016, no consideramos que aquella declaración infringiera el artículo 10 de la LCS en los términos que exige la jurisprudencia y que la juez reseña con criterio ahora compartido, pues se puso de manifiesto- en el burofax de controvertida interpretación una resolución parcial que la entidad Excelia aceptó y facilitó, de modo que no podía prever reclamaciones derivadas de la falta de facilitar la transición, ni mucho menos por unos supuestos incumplimientos que estuvieron muy lejos de acreditarse.

Es reveladora a estos fines la conclusión de la sentencia de la sección 21ª antes aludida en el pleito entre Auxadi y Excelia:

"....lo que no considera correcto el Tribunal es que si consideramos que no se ha logrado acreditar lo que se hizo y entregó por Excelia a consecuencia del contrato, es decir, como bien señala la sentencia apelada, ni la actora ha acreditado lo que recibió ni la demandada ha acreditado lo que entregó, y si no se tiene por justificado el incumplimiento contractual de Excelia, se pueda llegar a la conclusión, como establece la sentencia recurrida, de que la demandada ha percibido un precio que no se corresponde en su totalidad con la contraprestación que se obligó a dar o a hacer, que la fase primera del original contrato fue cumplida, y no así la segunda fase, y que, en consecuencia, Excelia tiene la obligación de devolver al menos parte del dinero recibido, que se va a cuantificar en 265.495 euros.

Por el contrario, consideramos, de acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, que no se puede llegar a la conclusión valorativa de que ha existido un abono en exceso por parte de Auxadi; por lo que lo adecuado, y razonable en nuestra opinión, es la desestimación total de la primera demanda formulada por Auxadi contra Excelia".

No se trata de examinar ahora la cuestión a la vista del resultado final de aquel proceso cuyo inicio era el que dio lugar a la petición de aplicación de la póliza, pero no cabe duda de que este resultado es relevante y deja a las claras que la aseguradora en aquel inicial momento vino a asumir el relato de la demanda de Auxadi porque ello le facilitaba rechazar el siniestro.

Debe también desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso se mantiene por la alegación de errónea valoración de la prueba en la aplicación de la doctrina de los actos propios.

La juez valora la actividad desplegada por la aseguradora entre el momento en el que se le da traslado de la demanda hasta el 20 de noviembre de 2017 en que se comunica el rechazo de la cobertura de la póliza (correo aportado como documento nº 7 de la contestación a la demanda), argumentando sobre esta actividad en términos que le hacen entender que se vino a aceptar el siniestro como un hecho propio.

La Sala no alcanza no obstante tal conclusión pues no cabe duda de que asumir inicialmente la defensa valorando la demanda interpuesta, pedir documentación a su asegurado, o indicar por el mediador de seguros que la defensa la había de llevar el despacho designado por la aseguradora y no el que eligiera la allí demandada bajo la premisa de que ello solo era posible cuando no se aceptara la cobertura, planteando una declinatoria y no llegando a contestar a la demanda al rechazar el siniestro en el plazo de alrededor de un mes no nos parece que sean actos "que por su carácter transcendental o por constituir convención causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, es decir, aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho", pues aun cuando fuera desde luego la demanda de Auxadi la que tenía los datos esenciales que dieron lugar a la decisión de rechazar la cobertura no cabe duda de que se estaba ante un asunto complejo con abundante documentación de modo que la labor de examen y estudio de tal documentación y petición de datos al asegurado puede llevar razonablemente a un rechazo que no se ve impedido por las actuaciones antes dichas.

No obstante no considerar que pueda aplicarse al supuesto la doctrina de los actos propios ello no altera el resultado de la sentencia dictada al existir otros fundamentos como estamos viendo para tal conclusión condenatoria de la demandada.

QUINTO.- Los motivos cuarto y quinto del recurso están indisolublemente relacionados al menos en parte pues se alega el error valorativo en lo relativo a que el siniestro no gozaría de cobertura material bajo la póliza, atendido que no se está ante ninguna pérdida a la vista del sentido de la sentencia dictada en primera instancia en el procedimiento seguido entre Auxadi y Excelia, revocada luego por la Audiencia, y en el quinto motivo del recurso se mantiene a su vez el error valorativo en relación con la activación de la cobertura de defensa jurídica, al no estar la reclamación bajo la cobertura de la póliza, además de no ser procedentes la cuantías que considera faltas de acreditación.

Dejando a un lado ahora esta última cuestión lo cierto es que la cobertura de defensa jurídica, y al pago de su importe se reduce ahora la reclamación dado el devenir del procedimiento seguido entre Excelia y Auxadi y la absolución a aquella entidad de todo pago, es procedente ante una reclamación como la que se produjo fundada en la alegación de reiterados incumplimientos contractuales de Excelia que habrían dado lugar a muy importantes daños y perjuicios, lo que sin duda entra dentro de la cobertura de la póliza como entendió la aseguradora que rechazó el siniestro por otros motivos que ya hemos examinado anteriormente y que tenían que ver con la cobertura temporal de la póliza y con la exclusión de la cobertura a la que antes nos hemos referido con rechazo de la tesis de la demandada.

La alegación hecha en la instancia en relación a que la indemnización a que fue condenada Excelia en primera instancia en el pleito interpuesto por Auxadi que es antecedente necesario del presente no constituiría un concepto indemnizable bajo la Póliza y su condena a la aseguradora constituiría un enriquecimiento injusto, al tratarse la condena de honorarios que debían restituirse a AUXADI por servicios no prestados, es una alegación ahora irrelevante a la vista de que la sentencia de apelación dejó sin efecto aquella condena, lo que no altera el hecho de que la reclamación entraba dentro de la cobertura de la póliza y por tanto incluía la defensa jurídica de la asegurada, cuestión a la que se contrae la reclamación y que se sitúa al margen del resultado de aquel procedimiento cuya defensa no se quiso asumir con los propios medios de la demandada.

El resto de alegaciones del quinto motivo son atinentes al hecho de no incluirse en la póliza la reclamación que hizo a su vez Excelia contra Auxadi y que se acumuló al procedimiento tantas veces reseñado, lo que sin embargo carece de propio sentido impugnatorio de la resolución de instancia desde el momento en el que la juzgadora ya ha tenido en cuenta esta cuestión y ha rebajado por ello los importes reclamados en el 50% en los términos que se exponen en la sentencia.

De igual modo es correcta la condena al abono del IVA de las cantidades devengadas y a las que es inherente el pago del impuesto tal y como la juez razona en forma que ahora asume la Sala íntegramente, y al margen del ingreso del impuesto por quien corresponda.

SEXTO.- Por último se recurre la imposición de los intereses del artículo 20 LCS.

La STS, Civil sección 1ª del 07 de julio de 2022 recuerda al efecto sobre la aplicación del interés del artículo 20 LCS lo siguiente:

"Como señalamos en la sentencia 563/2021, de 26 de julio:

"Es reiterada jurisprudencia de la sala la que viene proclamando sin fisuras que los intereses del art. 20 de la LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar, al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre; 206/2016, de 5 de abril; 514/2016, de 21 de julio; 456/2016, de 5 de julio; 36/2017, de 20 de enero; 73/2017, de 8 de febrero; 26/2018, de 18 de enero; 56/2019, de 25 de enero; 556/2019, de 22 de octubre; 419/2020, de 13 de julio y 503/2020, de 5 de octubre).

En congruencia con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS, en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre; 56/2019, de 25 de enero, 556/2019, de 22 de octubre; 570/2019, de 4 de noviembre, 47/2020, de 22 de enero y 419/2020, de 13 de julio, entre otras muchas).

Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS, pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que no ha de ofrecer duda que acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, puesto que no se da un enlace preciso y directo, conforme a las directrices de la lógica, entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica ( sentencia 503/2020, de 5 de octubre).

En definitiva, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 317/2018, de 30 de mayo, citada por la más reciente 419/2020, de 13 de julio: "[...] solamente cuando la intervención judicial sea necesaria para fijar el derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente, podrá nacer la causa justificada a la que se refiere el art. 20.8 LCS". De esta manera, se expresan igualmente las recientes sentencias 56/2019, de 25 de enero; 556/2019, de 22 de octubre; 116/2020, de 19 de febrero o 503/2020, de 5 de octubre".

Restrictiva interpretación de las causas de exclusión del pago de intereses que aquí no concurren por lo que de acuerdo a lo razonado por la juez de instancia ha de desestimarse también este último motivo de recurso de la demanda, que por tanto ha de ser íntegramente desestimado.

SÉPTIMO.- En cuanto al recurso que interpone la demandante contra la sentencia de instancia el mismo se contrae a discutir el importe otorgado por la sentencia en relación con lo solicitado.

Discute la parte, bajo el alegato de errónea valoración de la prueba, tal cuantía otorgada que reduce la reclamación efectuada básicamente por tres cuestiones, a saber, en primer lugar por no haberse aceptado las facturas de 29 de diciembre de 2017 por importe de 48.400 euros, ni la factura de 20 de septiembre de 2018 por importe de 48.506 euros; en segundo lugar por discreparse de la reducción del 50% de los honorarios de los letrados; y en tercer lugar por no haber otorgado la juez el total reclamado por las periciales.

Respecto de la factura de 29 de diciembre de 2017 el argumento de la juzgadora no es compartido por el tribunal, porque la decisión se funda en no haberse aportado la propuesta de la misma fecha que no se acompaña, de modo que no se sabe si tal propuesta se refiere al pleito cubierto por la cobertura de la póliza o al entablado por Excelia contra Auxadi y acumulado al anterior. El criterio como decimos no lo podemos compartir pues de un lado ha de tenerse en cuenta que se está ante facturas emitidas por el despacho de abogados y el hecho de no haberse aportado la propuesta elaborada al cliente es común a otras facturas que la juzgadora ha acogido (como resulta del documentos nº 20 y 33 de la demanda, folios 416 y ss. del tomo I, y facturas obrantes a los folios 422, 424, 426 y 434); y por otro lado la duda sobre si se está en este caso facturando por el pleito cubierto o por el acumulado no puede llevar a excluir la factura cuando la respuesta dada a tal duda ha sido reducir el importe de los honorarios facturados por el despacho, y por el procurador en el 50% de su cuantía.

Hemos de estimar por ello este motivo e incluir entre la cantidad a abonar esta factura.

Respecto de la cuestión relativa al importe de reducción que la juez acuerda al 50% ante la falta de adecuada separación por la demandante de las cantidades abonadas por el concepto de abogados y procurador en el procedimiento cubierto por la póliza y por aquel otro en que Excelia reclamaba a Auxadi y que se acumuló a aquel lo cierto es que siendo indudable que la total pretensión no puede prosperar al no haber duda que el procedimiento iniciado por Excelia no estaría cubierto en la póliza, algo que ni siquiera se discute, no es menos cierto que uno y otro procedimiento son de muy distinta cuantía y complejidad, lo que parece a la Sala oportuno tener en cuenta a la hora de establecer la proporción entre uno y otro a los efectos de pago de honorarios, y en ausencia de tan esencial dato que debía haber facilitado la actora, la Sala estima adecuada una reducción alzada, como ha hecho la juzgadora, si bien de menor porcentaje, considerando el tribunal que un 30% de reducción de las cantidades minutadas por honorarios de abogados y procurador resulta más adecuada a las circunstancias concurrentes en el supuesto, reducción que se hará sobre las cantidades reconocidas en la sentencia con el añadido de la factura ahora incluida en la estimación de la pretensión, siguiendo el contenido del documento nº 33 de la demanda que no fue aclarado o corregido oportunamente por la demandante.

Lo anterior determina un importe de 288.345,01 euros por honorarios de letrado a los que hay que sumar 16755,26 de honorarios del procurador hasta un total de 305.100,22 euros.

A esta cantidad ha de restarse el 30%, es decir 91.530,08 euros lo que da una cifra de 213.570,14 euros.

A su vez esta cantidad ha de verse incrementada con los 952,96 euros dados en la sentencia al procurador al 100%, y la cantidad de 64.859,63 euros abonado a los peritos, en total la condena alcanza los 279.382,73 euros, s.e.u.o.

La cantidad abonada a los peritos ha de acogerse en su integridad pues aun con la carencia que señala la juzgadora de la cantidad que descuenta es lo cierto que en la audiencia previa se aludió a los justificantes de pago obrantes como documentos números 35 y 36 de la demanda y se solicitó testifical para acreditar tal pago (y documento nº 33) siendo así que se denegó la prueba de la parte por innecesaria al aceptar la demandada las facturas y reconocer el pago, cuestión esta que ha de llevar a la íntegra estimación de la pretensión.

Debe estimarse por ello en parte el recurso interpuesto por la demandante.

OCTAVO.- La desestimación del recurso de la demandada determina que se le impongan las costas del mismo, no haciéndose imposición de las costas causadas por el recurso de la actora al haberse estimado en parte el mismo, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.