Sentencia Civil 272/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 664/2023 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO.- Por el demandante se ejercitaba, con carácter principal, una acción de nulidad de condiciones generales por no superar el control de transparencia, y subsidiariamente de nulidad del contrato de tarjeta de crédito por contener tipo de interés usurario.

SEGUNDO.- La parte demandada contestó en el sentido de oponerse a la demanda.

TERCERO.- La sentencia de instancia estimó la acción principal declarando la nulidad de condiciones generales que regulan los intereses y comisiones por no superar el control de transparencia, condenando a la demandada a abonar a la demandante cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito excedan de la cantidad dispuesta desde el 27 de diciembre de 2016, aplicando la prescripción de la acción restitutoria con anterioridad a dicha fecha.

CUARTO.- Alega la parte demandada-apelante, como motivos en los que funda su recurso, infracción de los artículos 5 y 7 LCGC, 80 y 81 LGPCU y errónea valoración de la prueba.

QUINTO. -En cuanto a la acción de falta de transparencia de las condiciones generales, la resolución exige dejar patente los pronunciamientos que al respecto ya han tenido lugar en relación con el sistema de amortización de este contrato o tarjeta revolving objeto de estudio y decisión, partiendo de la premisa de que el control de incorporación está regulado en los artículos 5 y 6 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación . Básicamente, requiere que se informe específicamente acerca de este tipo de condiciones, que deben redactarse de forma transparente, clara, concreta y sencilla.

El control de transparencia está regulado en los artículos 3.1 y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. Determina la nulidad de una cláusula que no se negociara individualmente (condición general de contratación), y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. En este sentido, el consumidor debe conocer las consecuencias jurídicas y económicas del negocio. No basta, por tanto, con una mera información, sino con el entendimiento real de la relevancia de esta cláusula en el contrato. Como punto de partida señalar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de marzo de 2020 ( Sentencia nº 149/2020 ), en cuyo Fundamento de Derecho quinto indica lo siguiente:

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio..."

Concretamente, la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimonovena en el Recurso de Apelación 800/2022, de fecha 14 de junio de 2023 , señala:

... "La segunda cuestión que procede examinar es la invocada nulidad del clausulado relativo a la amortización del crédito por falta de transparencia. ii a) Esta cláusula, para ser válida, y dado que nos encontramos en un contrato sometido a condiciones generales de contratación, debe superar los controles de incorporación y de transparencia, entendida esta última por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que el consumidor ha de ser plenamente consciente de la carga económica que le supone el contrato, siendo obligación de la entidad de crédito la de proporcionarle la información precontractual suficiente para el cumplimiento de dicho requisito. El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo. En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. "A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que permitan al adherente tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato". La jurisprudencia del Tribunal Supremo, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre ; 75/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio (...). ii d) En el caso presente el sistema de amortización del crédito previsto en el contrato no reúne, a criterio de esta Sala, las condiciones necesarias para superar el control de transparencia. El sistema de amortización es ciertamente confuso y oscuro, recogiéndose en diversas cláusulas, sin la debida coherencia, las condiciones económicas relativas a la amortización de los intereses remuneratorios, de tal modo que una lectura de las condiciones por el consumidor le impiden conocer el funcionamiento real del producto si no se trata de un consumidor con suficientes conocimientos en materia financiera, lo que en el caso presente se descarta dado que el prestatario es administrativo de profesión. La consecuencia de ello es la aceptación por el consumidor de determinadas consecuencias económicas que se derivan del contrato y que son perjudiciales para el mismo, si antes no ha sido correctamente informado por la entidad de crédito, información precontractual que en el presente caso no se acredita.

Entre tales consecuencias, quizá la más relevante es el hecho de que en momento de contratar el consumidor no es plenamente consciente del hecho de que, según el sistema de amortización previsto en el contrato, puede incurrir en sobreendeudamiento, puesto que no se explica con claridad la incidencia que la aplicación del interés remuneratorio tendrá en la carga económica del contrato, ni el hecho de que el impago de intereses puede generar el incremento de la deuda por capital. ......"

Esta Sala considera que, en el caso enjuiciado, el sistema de amortización debe entenderse que carece de transparencia, con los siguientes considerandos referidos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 273/ 23, de fecha 31 de mayo de 2023.

La referida sentencia parte de la consideración para poder entrar en el estudio de la transparencia y posible abusividad, incluyendo el concepto de la buena fe, de la respuesta que se daría al interrogante de que, si el profesional predisponente hubiera tratado de forma leal al consumidor, éste hubiera celebrado el contrato. Concluyendo -en el apartado 40 -..." que la Sala considera que las estipulaciones esenciales del contrato atinentes a la determinación del interés y a la forma de amortización además de no resultar transparentes, conculcan la buena fe en el sentido de que un consumidor medio, de haber conocido en detalle el funcionamiento del contrato no se hubiera obligado a en tales términos y en consecuencia deben reputarse abusivas ..."

También el punto nº 41 indica ..." En definitiva , en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter abusivo cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódicas de la deuda ,contrariando las reglas de la buena fe y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa ..."

Conceptualmente el sistema revolving es una línea de crédito que permite sucesivas disposiciones -variables en importe- hasta el límite concedido y durante toda la vida del contrato. En definitiva, el capital disponible y los plazos se minoran o amplían sobre la base de los reintegros que realiza el cliente. El funcionamiento consiste en que el crédito se adapta progresivamente a las disposiciones efectuadas, de tal manera que, las cuotas y plazos se recalculan sin previo aviso al cliente, según el capital dispuesto en cada momento

Este producto, ha sido calificado como "producto complejo" por el Banco de España. Su característica principal es el establecimiento de un límite de crédito cuyo disponible coincide inicialmente con dicho límite, que disminuye según se realizan cargos (...)". "En este tipo de tarjetas es muy importante informarse de cómo va a amortizarse la deuda, y la primera elección es en qué plazo.""(...).""Por ello, si las cuotas mensuales que se pagan fueran bajas comparadas con el montante de la deuda pendiente, la amortización de la deuda total conllevará un plazo largo, lo que se traduce en una cifra elevada de intereses, que se calculan sobre la suma pendiente de pago en cada período de liquidación "

Se puede entender, con lo expuesto, que los apartados pueden considerarse aparentemente comprensibles y claros por sí solos, pero cuando le añadimos el sistema de pago aplazado rotativo o "revolving" es imposible que el actor sea conocedor de lo que significa y las repercusiones que conlleva sin una explicación detallada y realmente adecuada ; el consumidor no es capaz de conocer el alcance del producto contratado, mientras se desarrolla el contrato, el cliente no conoce las cantidades que ha venido abonando, y menos el importe que le resta por pagar teniendo en cuenta los intereses remuneratorios y el capital pendiente.

Se considera y concluye así con la declaración de falta de transparencia y abusivo el sistema de amortización señalado en el contrato objeto de autos y con la estimación del recurso, en el mismo sentido que el acordado en la referida SAPM de la Sección Decimonovena que declara nulo el contrato, expresamente indicando:

"Entre tales consecuencias, quizá la más relevante es que en el momento de contratar el consumidor no es plenamente consciente del hecho de que, según el sistema de amortización previsto en el contrato, puede incurrir en sobreendeudamiento, puesto que no se explica con claridad la incidencia que la aplicación del interés remuneratorio tendrá en la carga económica del contrato, ni el hecho de que el impago de intereses puede generar el incremento de la deuda por capital ",

En este caso, en base a lo expuesto, debe predicarse la ausencia de la debida transparencia al respecto, al no permitir al consumidor conocer, de manera razonable, el coste real que asume de optar por el sistema de pago aplazado, no clarificando cómo se conforma el saldo deudor; concluyéndose por todo ello la insuficiencia del enunciado contenido en el propio documento contractual, a los efectos de suministrar al consumidor la información precisa sobre las consecuencias económicas de la suscripción del contrato. A ello ha de añadirse, finalmente, que el incumplimiento del deber de información que incumbía a la entidad financiera se muestra de igual modo patente en el presente caso ante la falta de aportación por la demandada de todo tipo de elemento probatorio, ya fuera de naturaleza documental o incluso testifical, que permitiera acreditar la realización de tal tarea explicativa y aclaratoria previa, necesaria para la formalización del contrato; lo que debe decaer en su perjuicio, de conformidad con las reglas generales de la carga de la prueba prescritas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El último extremo de la resolución debe referirse a las consecuencias de la declaración de la nulidad, estando de acuerdo esta Sala con lo ya acordado, entre otras las Sentencias referidas de la Audiencia Provincial de Pontevedra nº 273/23, de fecha 31 de mayo de 2023 , y la sentencia de esta Audiencia, sección 19, de 14 de junio de 2023 , en la que se refiere:

:"El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE establece que: Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. El art. 10.1 LCGC señala: La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. Y el art. 9.2 LCGC que: La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil . Es decir, la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del a rt. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa. La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos, Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato. Sobre esta cuestión puede citarse la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C618/10 , apartados 64 y 65, así como la STJUE de 3 octubre 2019, en el asunto C260/18 , apartados 38-40. [...] La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato. No estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor. Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC ). ...."

En el supuesto concreto, queda patente que la declaración de nulidad de las clausulas definitorias no permiten la conservación del contrato lo que justifica la nulidad del mismo, porque no estamos ante supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las clausulas en este supuesto no incorporadas, ello con los efectos jurídicos que proceden al amparo del artículo 1303 LEC

De conformidad con lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto por WIZINK BANK.

SEXTO.- Recurre también el demandante, en relación con la no imposición de costas al demandado. El recurso debe estimarse en atención a lo siguiente.

En los litigios sobre cláusulas abusivas, no es de aplicación lo dispuesto en el art. 394.2 L.E.c. para supuestos de estimación parcial de la demanda, ya lo sea por acogerse en parte las acciones de nulidad acumuladas, ya por estimarse sólo parcialmente la pretensión restitutoria asociada a una o varias acciones de nulidad. Así resulta de la doctrina establecida en STJUE de 16 de Julio de 2020 asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19, con fundamento en los principios de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE), y del efecto disuasorio del uso de las cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

La referida STJUE de 16 de Julio de 2020, frente a lo alegado en el recurso, viene siendo interpretada de modo constante por el Tribunal Supremo en el sentido de impedir que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en los supuestos de estimación parcial de la demanda, en evitación del efecto disuasorio inverso que se ocasionaría en otro caso. Puede citarse, entre otras muchas, Sentencia Tribunal Supremo 1260/23, de 19 de septiembre, a cuyo tenor:

"El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C- 224/19 y C-259/19, EU:C: 2020:578, apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada)."

Igualmente, la Sentencia 1268/23, de 20 de septiembre, cuando declara que "Aunque la estimación de solo uno de los motivos de casación tiene como consecuencia la estimación también en parte del recurso de apelación y la estimación en parte de la demanda, debe confirmarse la condena en costas de primera instancia a la parte demandada, en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19."

Con idéntico fundamento, en la misma clase de litigios, no es de aplicación la previsión de no imposición de costas en supuestos de apreciarse serias dudas de hecho o de derecho, del art. 394.1 último inciso del párrafo primero, y párrafo segundo, L.E.c. Establece la misma Sentencia del Tribunal Supremo 1260/23, de 19 de Septiembre, que "Como dijimos en la sentencia 780/2022 de 16 de noviembre, "esta sala, en las sentencias 419/2017, de 4 de julio, y 472/2020, de 17 de septiembre, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en Sentencias 91/2023, de 11 de Septiembre, y 96/2023, de 25 de Septiembre, la primera de las cuáles ratifica la solución apuntada para los supuestos de concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, del art. 394.1.párrafo primero, último inciso, L.E.c., en tanto que la segunda enuncia de forma más general que la imposición al consumidor de una parte de las costas procesales "tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad (...) y tergiversa el principio de disuasión (...).

Declara dicha Sentencia del Tribunal Constitucional 96/2023, de 25 de Septiembre, que en la sentencia allí impugnada "Ninguna consideración se hace a las exigencias de naturaleza procesal que derivan de la vigencia de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, traída a colación por los actores en el recurso de apelación en el que, entre otras razones, adujeron la necesidad de preservar el efecto disuasorio que debe ejercer la condena en costas al profesional que ha utilizado una cláusula abusiva para fundamentar un procedimiento de ejecución hipotecaria conforme a la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

Nos encontramos, en definitiva, ante una selección e interpretación de las normas aplicables en materia de costas que no satisface las exigencias de motivación judicial fijadas en la STC 91/2023, de 11 de septiembre, pronunciamiento en el que concluimos, por las razones expresadas en el fundamento anterior, que imponer al consumidor la carga de asumir el pago de una parte de las costas procesales en un procedimiento de ejecución hipotecaria tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad del Derecho comunitario en materia de protección de consumidores ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE), al tiempo que tergiversa el principio de disuasión de los profesionales en cuanto al uso de dichas cláusulas ( art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE), al generar un efecto disuasorio inverso que perjudica al consumidor. Se trata de criterios que ya habían sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha anterior al pronunciamiento de las resoluciones impugnadas, y de los que el órgano judicial se aparta sin aportar justificación alguna."

SEPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, procede imponer al demandado las costas causados por su recurso de apelación, sin imposición de las costas generadas por el recurso del demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,