Sentencia Civil 411/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 572/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- En sentencia dictada el 29 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid, en autos de guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales 50/2016, se regularon las relaciones entre DÑA. Bibiana, D. Santos y el hijo menor común, el cual quedó bajo la custodia de la madre, a la que se atribuyó el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor, manteniendo compartida la titularidad, estableciéndose que no procedía fijar pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio.

DÑA. Bibiana interesó la modificación de las medidas definitivas establecidas en dicha sentencia, solicitando que se estableciera una pensión de alimentos de 300 euros mensuales y contribución al 50% de los gastos extraordinarios en demanda presentada el 7 de julio de 2021, que dio lugar al procedimiento de modificación de medidas 521/2021 del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid.

La Ilma. Sra. Magistrada titular de dicho Juzgado dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2022, estableciendo la pensión de alimentos en 150 euros al mes, con contribución a los gastos extraordinarios por mitad. Explica la sentencia que hay una alteración sustancial, ya que, al tiempo del dictado de la sentencia anterior, el demandado no trabajaba ni tenía ingresos, y en el interrogatorio de la vista había reconocido que realizaba algunas chapuzas por las que recibía cantidades de dinero, considerándose acreditado que desde julio de 2021 venía abonando a la demandante entre 120 y 150 euros, manifestando que podría abonar unos 120 euros al mes para alimentos del hijo común. Explica la sentencia que, en la vista, la actora solicitó la retroactividad de la pensión de alimentos, petición que considera extemporánea, habiendo debido efectuarse la solicitud en la demanda, no procediendo la retroactividad cuando constan acreditados pagos de hasta 150 euros desde julio de 2021.

En la demanda se había solicitado, además, que se estableciera la contribución a los gastos extraordinarios por ambos progenitores por mitad, especificando, como tales, los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, las actividades extraescolares y las clases de apoyo escolar, explicando la sentencia que la actora había solicitado que el padre abonara una cuantía mínima al mes para la realización de dos actividades extraescolares, lo que rechaza, debiendo adoptar los acuerdos respecto de los gastos extraordinarios ambos progenitores de forma conjunta para que la contribución por ambos fuera exigible, no pudiendo concretarse si esas dos actividades, rugby e inglés, las realizaba el menor al tiempo del anterior procedimiento y, por tanto, si hay alteración de circunstancias. También desestima la sentencia la solicitud de supresión de la sentencia primera de la referencia a la titularidad compartida de la patria potestad, dados los problemas que ello estaba generando, puesto que ello supondría una modificación de la sentencia y no una aclaración, si bien, como se ha trascrito en los antecedentes de hecho, la sentencia aclara lo que supone el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se alza en apelación DÑA. Bibiana, con oposición del Ministerio Fiscal y de D. Santos.

Solicita la recurrente que se fije la cuantía de la contribución a los alimentos del menor por parte de D. Santos en 300 euros al mes, que se fije su abono retroactivo a la fecha de la interposición de la demanda de modificación de medidas, el 7 de julio de 2021, y que se fijen como gastos extraordinarios las clases particulares extraescolares de rugby e inglés, obligando al apelado al pago del 50% del coste de las mismas.

Alega DÑA. Bibiana error en la valoración de la prueba al fijarse la cuantía de la pensión, aduciendo que el apelado no visita al menor, por lo que todo el coste que supone el mismo lo asume ella, no siendo suficientes 150 euros para cubrir sus necesidades, ya que, con su edad, "ya reclama más ropa, gastos de cumpleaños propio y también de los amigos etc.". Como prueba de solvencia del apelado se refiere al hecho de que acudiera a la vista desde Zaragoza y con Letrado particular, y que dispone de un Smartphone. Considera la apelante que el apelado trabaja de forma irregular percibiendo entre 1.500 y 2.000 euros mensuales por servicios de albañilería y pintura, hallándose dado de alta, por lo que no percibe ninguna prestación, y, de hecho, pese a no tener obligación según la sentencia anterior, ha venido abonando cantidades de 200, 150 o 100 euros al mes. La obligación de abonar la pensión debe establecerse con carácter retroactivo al tiempo de la demanda dado que la primera sentencia no estableció tal obligación para el padre, y ha estado muchos años sin cubrir las necesidades del menor, "y después ha abonado lo que le ha venido en gana"; según la tabla orientadora del CGPJ, la pensión debe fijarse en 260 euros, alegando, en relación con la retroactividad, infracción del art. 148 del Código Civil, pues la resolución que establece por primera vez la obligación alimenticia debe tener tal carácter aunque no se haya solicitado. También entiende que las actividades extraescolares son un bien para el menor y deben declararse como gasto necesario y oportuno.

TERCERO.- Alegado error en la valoración de la prueba como base del recurso de apelación, la sentencia de la sección 24 de esta Audiencia Provincial de Madrid de 26 de noviembre de 2019 explica:

"[...] esta Sala estima que siendo de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, tal y como tiene establecido nuestra Jurisprudencia con reiteración, ya desde la STS 22 enero de 1986, que rige en nuestro derecho, lo que supone que el Juzgador, partiendo de los hechos que las partes introducen en el proceso y de las pruebas que se articulan en torno a los mismos, es libre de valorar los resultados, y en principio su conclusión debe prevalecer, salvo error evidente. Así conforme a lo que establece el art. 348 L.E.C, el Tribunal de primera instancia ha de motivar su sentencia, examinando la prueba y explicitando para un posible control posterior el "iter" lógico o de razonabilidad seguido en la conformación de los hechos que considere probados; por su parte, el Tribunal de segunda instancia, que ha de revisar lo actuado por el Juzgador de primer grado en lo que afecta a las cuestiones fácticas y jurídicas, tiene que verificar si, en la valoración probatoria, éste se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las normas de la sana crítica o a las máximas de experiencia racional, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación al resultado ofrecido en el proceso. En este sentido la SAP de Valencia, Civil sección 6 del 09 de mayo de 2011 señala que:"... las facultades del Tribunal de apelación se asientan en el artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem", permitiendo un "novum iudicium", da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius", quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456, 1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992, 21de abril y 4 de mayo de 1993, 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998, entre otras).

Ahora bien, tal como expresa, recogiendo una pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz "la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso".

En este caso no se advierte el error que denuncia la apelante, sino una distinta valoración de la prueba que se ajusta al fin perseguido de la estimación de su pretensión, pero que en modo alguno puede desplazar la efectuada por el competente para ello.

Lo cierto es que las alegaciones de la apelante sobre la capacidad económica del apelado lo único que permiten es presumir que el mismo dispone de algunos ingresos con los cuales, con arreglo a la jurisprudencia, debe contribuir al mínimo vital del menor, a falta de prueba de una capacidad económica superior que le permita una mayor contribución, que es lo que establece la sentencia recurrida.

Así, la sentencia del Tribunal de 18 de marzo de 2016 motiva:

"1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, en la que recoge que:

"El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades"".

Por tanto, y reiterando que "la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante", cubrir el mínimo vital por ser un deber insoslayable de los progenitores de hijos menores, habiendo ingresos, la decisión de la sentencia recurrida es correcta.

Y es que la afirmación de que el apelado tiene unos ingresos de 1.500 a 2.000 euros mensuales no se basa en prueba alguna; no lo es, desde luego, su mera presencia en la vista, el hecho de que acuda con Letrado o tenga teléfono móvil. Lo único de que se dispone es el interrogatorio del demandado, del que la sentencia extrae la presunción de ingresos suficientes para atender el mínimo vital, puesto que la documental aportada por el demandado con la contestación a la demanda acredita, como indica la resolución recurrida, que no ha presentado declaración de la renta entre 2017 y 2021 y no ha percibido prestación o subsidio alguno, constando de alta como autónomo sólo entre el 31 de octubre de 2018 y el 24 de enero de 2019, fecha en que aparece de baja en certificado de 5 de marzo de 2022, contradictorio con la averiguación domiciliaria en el Punto Neutro Judicial, en que consta el alta el 28 de octubre de 2020, como refiere la sentencia. Consta también fotocopia de la tarjeta de alimentos del Ayuntamiento de Zaragoza.

Así las cosas, no es posible fijar un importe superior de la pensión, como pretende la apelante, debiendo estarse al mínimo vital fijado, máxime cuando el recurso no desvirtúa lo motivado en la sentencia tampoco en cuanto a las necesidades del menor, que, al no constar acreditados gastos especiales, considera, que deben ser cubiertos los gastos ordinarios de alimentación, vestido y habitación propios de un menor de su edad. Ante ello, no puede acogerse una alegación como la del recurso de que el menor reclama más ropa y gastos de cumpleaños, no concretando un coste de las necesidades básicas del menor distinto de lo resultante de la sentencia recurrida.

CUARTO.- También la solicitud de retroactividad ha de ser desestimada. Es incontrovertida la existencia de pagos por el apelado desde julio de 2021, es decir, desde la interposición de la demanda de modificación de medidas.

Sobre esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2018 reitera la de 23 de junio de 2015 en los siguientes términos:

"En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual "(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces".

Pero es que, además, hay que tener en cuenta que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas, en que lo que se hace, en realidad, es modificar el importe de la obligación que a todo padre corresponde, de sostener a sus hijos, sobre el que ya existió un primer procedimiento en que DÑA. Bibiana solicitó una pensión de alimentos de 200 euros al mes y que, sin embargo, se desestimó, no estableciéndose pensión alguna al no haber probado la misma los ingresos de D. Santos. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 indica que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente". Es cierto que dicha resolución se refiere al caso de la primera resolución que fije la pensión de alimentos, pero aclara que se trata de los casos en que previamente no estaba determinada tal obligación; como se ha dicho, en este caso ya existió un primer procedimiento sobre la obligación del demandado de abonar alimentos, por lo que era la resolución de ese primer procedimiento la que podía establecer la retroactividad, siendo los procedimientos posteriores revisorios de lo que en esa primera resolución se resolvió respecto de la obligación de prestar alimentos, por lo que, como procedimientos de modificación de la medida sobre la que ya existió resolución, sus resoluciones finales no podrán tener la eficacia retroactiva pretendida.

QUINTO.- Por lo demás, en lo relativo a las actividades extraescolares debe estarse al régimen propio de los gastos extraordinarios para el caso de su consideración como tales, y, de no considerarse gastos extraordinarios, habrá de estarse al régimen propio de los gastos ordinarios. Esa determinación deberá hacerse, en caso de reclamación, en el incidente del art. 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no puede ser objeto de un procedimiento de modificación de medidas cuando no se justifica, como indica la sentencia, que la necesidad de pronunciamiento resulta de una alteración sustancial e imprevisible de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la sentencia que estableció las medidas definitivas. Determinado el gasto de la actividad extraescolar como gasto extraordinario, la exigibilidad del mismo al progenitor que no lo ha abonado requiere que haya existido acuerdo previo de ambos respecto de dicho gasto, y la falta de acuerdo debe suplirse por vía del oportuno procedimiento de jurisdicción voluntaria como determina el art. 156 del Código Civil, en relación con los arts. 85 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Lo cierto es que, en cualquier caso, teniendo en cuenta la situación económica del apelado de la que se parte, como alega el Ministerio Fiscal -parte en el presente procedimiento en defensa del superior interés del hijo menor común, cuya protección ha de prevalecer en la resolución- no cabe considerar la actividad de inglés y rugby como una actividad necesaria, que en todo caso haya de sufragar el padre, cuando no ha sido previamente acordada con él, aunque sea beneficiosa para el menor, si bien como presunción general, pues ello no se basa en prueba alguna por la apelante.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso de apelación determina la condena en costas de esta alzada a la apelante.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación