Sentencia Civil 134/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2552/2022 de 26 de abril del 2024

PRIMERO. GESTORA DE SEGURIDAD Y MEDIOAMBIENTE, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GmbH por la que solicitaba:

A. Se DECLARE:

1. La improcedencia, por excesivo y no ajustado a derecho, del precio de adquisición pagado por el demandante, de conformidad con lo expuesto en la presente demanda.

2. Que los precios reales que debían haber abonado mis mandantes son:

B. En consecuencia, SE CONDENE, a AB VOLVO/RENAULT (VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GmbH):

1. Al pago del sobreprecio que mi mandante ha soportado de más, fruto del acuerdo colusorio y que asciende a un total de:

2. Al pago de los intereses legales producidos por la cantidad cobrada por la demandada en exceso, desde la fecha de pago, hasta la fecha de realización del informe pericial, y que suponen la cantidad de:

3. Al pago de los intereses desde la realización del informe pericial, hasta la sentencia.

C. Todo ello con expresa imposición de las costas a las demandadas.

La demanda se sustenta en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio del 2016 por la que impuso una sanción a los principales fabricantes de camiones medios y pesados por varias conductas antitrust (Asunto AT 39824 Camiones). Se sancionó a los fabricantes, por una infracción por colusión sobre fijación de precios e incrementos de los precios brutos de los camiones en el Acuerdo EEE y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones, en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6.

Los hechos investigados se remontan al 17 de enero de 1997 y se extienden hasta 18 de enero de 2011.

Si bien el 19 de julio de 2016 se dio noticia de la Decisión de la Comisión Europea recaída en este asunto, no ha sido hasta el 6 de abril de 2017 cuando se ha publicado en la web de la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea una versión provisional no confidencial ni oficial de la Decisión.

De la alteración en la fijación de los precios en el marco de la libre competencia, resulta un daño para el conjunto de los adquirentes de esos productos, que será mayor o menor en función de cada caso.

El demandante es un profesional que se dedica al transporte terrestre de mercancías, para sí o para terceros, y, por ser de su interés, adquirió los siguientes camiones de la marca VOLVO/RENAULT:

Para el cálculo del sobreprecio aporta informe pericial. El método de cálculo utilizado consiste en un método objetivo, a partir de un análisis del mercado del automóvil y del transporte; y aplicando índices públicos y oficiales obtiene definitivamente, el importe final de daños y perjuicios, analizando el caso concreto del vehículo y del adquirente .

SEGUNDO. La demandada alega en su contestación a la demanda la indebida acumulación de acciones, la excepción de falta de legitimación pasiva ad procesum en relación con la acción de "nulidad del precio de la compraventa" y la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario por haber omitido como demandados a quienes fueron parte del contrato objeto de la acción de nulidad.

Añade que la parte actora tiene la carga de probar que la conducta descrita en la Decisión provocó que sufriera un daño. La Decisión reconoce expresamente que la Comisión a efectos de sancionar la conducta no consideró si la conducta tuvo realmente efectos y tampoco necesitaba analizarlo.

En lo que respecta a la conducta, los hechos descritos en la Decisión consistieron principalmente en intercambios de información sobre precios y/o incrementos de precios brutos futuros.

La parte actora alega incorrectamente que un incremento de los precios brutos a consecuencia de la conducta infractora (sobre el cual no aporta ninguna prueba) necesariamente habría causado un incremento en los precios pagados por los clientes finales. Señala la contestación a la demanda que un incremento de los precios brutos no resultaría necesaria y/o automáticamente en un incremento de los precios netos. Los precios brutos eran una manera de ordenar la oferta de productos de Volvo/Renault pero realmente no representaban ni reflejaban los precios finalmente pagados por cada compañía local, distribuidor o cliente final en España. El Precio Neto al Distribuidor era el resultado de la aplicación de distintos descuentos al precio bruto aplicable al camión en concreto durante las negociaciones entre el distribuidor y la compañía local de Volvo/Renault. Además, las circunstancias individuales y particulares tenían un impacto significativo en el resultado de las negociaciones del precio entre el distribuidor y el cliente. Innumerables factores podían afectar al precio negociado y pagado por el cliente.

El informe pericial aportado por la Parte Actora contiene muchos errores y no acredita que la Parte Actora sufriera ningún daño, mucho menos los daños que reclama. Una comparación "simple" entre las tasas de variación de los precios de los camiones de la muestra elaborada por los peritos de la actora y del IPRI de fabricación de vehículos no resulta ser una metodología válida para la estimación de un presunto sobreprecio

Los peritos de la actora, para su escenario "con infracción" no emplean los precios de transacciones para todo tipo de camiones medianos y pesados, sino simplemente una muestra seleccionada de camiones de 18tn (pesados), para los que obtienen un promedio anual, sin tener en cuenta características, opciones y/o complementos de los mismos, factores todos ellos clave del precio final de los camiones. La muestra de 687 camiones de 18tn empleada por los peritos de la actora no es representativa del mercado español de camiones medianos y pesados. Estaría descartando un gran número de camiones medianos y pesados de distintos precios, lo que implicaría que la muestra resulte ser del todo insuficiente y sesgada.

No se distinguen marcas, y no presentan información alguna sobre si la muestra resulta ser homogénea para todo el periodo 1997-2011 o si, por el contrario, existen años para los cuales no se dispone de información.

Para su escenario "sin infracción", los peritos de la actora recurren al IPRI general de vehículos a motor, el cual está afectado por la evolución de los precios de distintos productos clasificados como vehículos a motor y que nada tienen que ver con los camiones medianos y pesados, tales como: motocicletas, coches, autobuses o camiones ligeros. Estos otros tipos de vehículos no son comparables con los camiones nuevos medianos y pesados dado que están afectados por otros factores de oferta, demanda y factores externos, que influyen en el comportamiento de los precios.

Cualquier daño que hubiera sufrido la actora habría sido trasladado a sus propios clientes.

Finalmente, la actora no tiene derecho a reclamar la cuantía reclamada en concepto de intereses. El derecho solo nace desde el momento en que se dicta Sentencia, por lo que la Parte Actora no tiene derecho a reclamar intereses desde la fecha de compra.

Respecto a la legitimación activa para ejercitar una acción de daños alega que la mayoría de los camiones objeto de reclamación no habrían sido adquiridos directamente por la Parte Actora, sino que se habrían suscrito contratos de arrendamiento financiero. Para que la Parte Actora pueda reclamar el supuesto sobrecoste trasladado por los arrendadores financieros en dicho caso, debe al menos acreditar que efectivamente llevó a cabo cada uno de esos pagos y el ejercicio de las opciones de compra (así como los montantes correspondientes). En relación a los camiones que supuestamente habrían sido adquiridos mediante fondos propios, la Parte Actora únicamente aporta las copias de algunas facturas. Existe un total desconocimiento de la modalidad de adquisición utilizada por el Demandante respecto del vehículo matrícula NUM000. El vehículo de matrícula NUM001 no cumple con las características de los vehículos objeto de la Decisión, no siendo dicho vehículo por ende considerado como camión a los efectos de la misma.

También alega que la acción ejercitada habría prescrito. La demanda formulada por la actora resulta extemporánea ya que se planteó el 12 de julio de 2019 cuando había transcurrido más de un año desde que se publicara la nota de prensa de la Comisión Europea que publicaba el resultado la Decisión adoptada por la Comisión Europea (Caso AT 39824-Camiones), de fecha 19 de julio de 2016, sin que las reclamaciones iniciales a las que hace referencia la demanda y que se adjuntan a la demanda sirvan a efectos de interrumpir la prescripción.

El dies a quo para el cómputo de la acción por responsabilidad extracontractual o Aquiliana que se ejercita de contrario es, precisamente el 19 de julio de 2016.

Se aporta como Bloque Documental 4, el requerimiento notarial de abril de 2018 y como Bloque Documental 5 se aporta un correo electrónico de 5 abril 2018 el cual bajo ninguna circunstancia pueden servir para efectos de interrumpir la prescripción puesto que, en primer lugar, no identifican en ningún lugar a los vehículos supuestamente reclamados, y, en segundo lugar, porque los correos electrónicos no son reclamaciones que cumplan con los requisitos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Posteriormente, el día 5 de abril de 2019 envió otro correo electrónico que tienen exactamente los mismos vicios señalados para el correo electrónico de abril de 2018, lo que lleva a la conclusión que en ningún momento se interrumpió la prescripción en este caso.

La Parte Actora, mediante escrito de fecha 17 de octubre de 2019, aporta adicionalmente a la demanda, documentos referidos a actos de conciliación. Sin embargo, tanto en las solicitudes de conciliación de julio 2017, como en las actas de conciliación de marzo 2018 y abril 2018, la Parte Actora no aparece identificada dentro de lista de sujetos y sociedades en cuya representación se realizan dichas solicitudes. A mayor abundamiento, las demandas de conciliación presentadas en 2018 que la Parte Actora adjunta dirigieron contra una sociedad clara y evidentemente distinta de la aquí Demandada (Volvo Group Trucks Central Europe GmbH).

TERCERO. La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó parcialmente la demanda al apreciar falta de legitimación activa respecto del vehículo NUM000, por lo que únicamente descuenta el sobreprecio reclamado por la adquisición de este vehículo (13.216 €), de modo que el sobreprecio sufrido por la actora ascendería a la cantidad de 45.632,52 €, cantidad a la que resulta condenada la demandada, así como al pago de los intereses legales producidos por dicha cantidad desde la fecha de pago del precio hasta la fecha de la sentencia, sin expresa condena en costas.

En relación a la legitimación activa señala la Sentencia que, con relación a los vehículos NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 los contratos de arrendamiento financiero suscritos por GESTORA DE SEGURIDAD Y MEDIO AMBIENTE, S.L. junto con el certificado de titularidad emitido por la DGT, acreditan que la actora adquirió la propiedad de los camiones, previo pago de la totalidad de las cuotas.

Respecto de los vehículos NUM005 y NUM006, aporta los certificados de titularidad y las facturas de compra de los vehículos, por lo que también se considera acreditado el pago del precio del camión por la demandante.

Por último, con relación al vehículo NUM000 se aporta certificado de titularidad del vehículo a nombre de la demandante, pero en la factura de compra que se acompaña a la demanda el número de chasis del vehículo no se corresponde con el que consta en el certificado de la DGT. Puesto que no se dispone de prueba adicional alguna que corrobore el pago del precio, así como su importe (hecho que, adicionalmente desacredita el cálculo del sobrecoste referido a este vehículo), aprecia la falta de legitimación de la parte actora con relación a este vehículo.

Respecto a la prescripción considera que el día inicial del cómputo del plazo de prescripción debe situarse en el 6 de abril de 2017.

De la documental que acompaña al escrito de demanda (bloque documental 4) se desprende que el 5 de abril de 2018 la demandante dirigió un requerimiento notarial tanto a la sociedad demandada, VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL, como a su filial española, VOLVO AB. Por Diligencia de fecha 11 de abril de 2018, el notario que efectuó la reclamación extrajudicial hace constar la recepción de los acuses de recibo del requerimiento dirigido a VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL, debidamente cumplimentado. Asimismo, el Notario hace constar que AB VOLVO ha devuelto el envío. La aceptación del requerimiento por VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH acredita que dicho requerimiento llegó a conocimiento de la parte demandada, pues la firma del acuse de recibo supone su aceptación.

Por otro lado, consta (bloque documental 5) que la parte demandante que el 6 de abril de 2018 remitió un correo electrónico certificado a la dirección groupinfo@volvo.com. Asimismo, el 5 de abril de 2019 remite otro correo electrónico a la dirección online-communications@volvo.com El envío de las notificaciones se cursó a traveŽs de la empresa Eevidence, que certifica que todos los datos incluidos en el documento corresponden el e-mail enviado por fabe@reclamaatucamión.com, y confirma que el correo fue recibido por groupinfo@volvo.com. En el citado correo la parte demandante identificaba claramente el derecho que pretendía conservar (el derecho a la indemnización de los perjuicios que le corresponden como titular de una serie de vehículos de la marca fabricada por la demandada y, en consecuencia, perjudicado por la infracción sancionada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2019) y la persona frente a la que se pretende hacer valer el derecho, motivo por el cual se considera válidamente interrumpido el plazo de prescripción.

Se refiere a continuación la Sentencia a la conducta infractora. De la descripción de hechos y la valoración jurídica de la conducta efectuadas en la Decisión, a las que el órgano judicial se encuentra vinculado en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento 1/2003, se desprende que, entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011 la demandada, VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH, participó, junto con el resto de los Destinatarios, todos ellos competidores, en una conducta de coordinación de los precios brutos de los camiones en todo el EEE.

En relación a la concurrencia de daño, no resultando aplicable la Directiva de daños, se refiere la sentencia a los supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o de incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que "habla la cosa misma" ( ex re ipsa).

La evidencia empírica existente en la literatura económica y financiera revela que, por regla general, la existencia del cártel produce un efecto en el mercado consistente en un coste excesivo. En este sentido, la Guía Práctica de la Comisión (párrafos 140 a 145), señala que infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por lo tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y la imposición de importantes multas. El mero de hecho de que las empresas participen en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y por lo tanto en sus clientes. Los tribunales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible haya sido un cártel más difícil le resultaría al demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto.

En el caso que nos ocupa, la Decisión de la Comisión sanciona un cártel de coordinación de precios de larga duración (se ejecutó durante el periodo comprendido entre el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011) y que afectó todo el mercado europeo, lo que constituye un importante indicio de que la conducta ha tenido un impacto negativo sobre los precios. La Decisión señala que la conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión no sólo a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos, sino también, en ocasiones, de forma directa, a través de acuerdos de diferente naturaleza sobre los precios brutos. A ello se une que dichos intercambios de información se materializaron entre empresas que concentraban el 90% de la cuota de mercado, lo que favorece todavía más la transparencia (párrafo 22 de la Decisión Scania) y, en consecuencia, la posibilidad de ajustar los precios al alza sin correr el riesgo de tener que hacer frente a la competencia o de tener que utilizar el margen existente para reducir los precios.

A pesar de que de la Decisión se extrae que la coordinación sobre los precios netos no aconteció de forma generalizada y continuada en el tiempo, ello no excluye la existencia del daño, pues el conjunto de circunstancias concurrentes lleva a concluir que el sobreprecio ocasionado como consecuencia de la coordinación de los precios brutos se trasladó a los precios netos de los vehículos. Aunque el precio neto se vea influido por los descuentos, por las negociaciones entre las partes o por otros factores, en ausencia de prueba en contrario, se debe concluir que una subida en el precio bruto necesariamente se va a trasladar o repercutir al precio neto a pagar por el consumidor final.

Esta conclusión que no queda desvirtuada por el informe pericial aportado por la parte demandada (KPMG) que, tras aplicar tres métodos de cuantificación de estimación del sobreprecio, determina que no existe evidencia alguna de daño en forma de sobreprecio estadísticamente representativo en el mercado de camiones medianos y pesados en España. Dicho informe obvia los indicios de signo contrario extraídos de la Decisión y, sobre todo, la regla empírica anteriormente apuntada según la cual en un cártel de larga duración altamente improbable la inexistencia de un sobreprecio. La parte II del informe distorsiona y contradice abiertamente la Decisión de 19 de julio de 2016 al señalar que la Comisión Europea descarta la probabilidad de efectos coordinados.

Adicionalmente:

a) utiliza los precios netos de venta a los concesionarios.

b) utiliza datos sobre ventas de camiones de los años 2003 a 2016, prescindiendo de los cinco primeros años del cártel (1997 a 2002) de forma injustificada.

c) realiza un análisis utilizando el meŽtodo "antes y despueŽs" tomando de referencia como periodo posterior los años 2012 a 2016. Puesto que el dictamen pericial es de mayo de 2020, hubiera sido deseable que el análisis se extendiera más allá del año 2016. A su vez, y dado que la Decisión constata que los intercambios de información comenzaron en enero de 1997, debería haberse efectuado un análisis del periodo inmediatamente anterior al comienzo de la conducta de intercambio de precios.

Se refiere la Sentencia al informe pericial aportado a instancia de la parte demandante. Acude a uno de los métodos recogidos en la guía práctica de la comisión; la comparación con datos de otros mercados de productos no afectados por el cartel (párrafos 54 y 55). Efectúa una comparación entre la variación de precios en el mercado afectado por la infracción y la variación de precios en un mercado comparable no afectado por el cártel, a través del examen de la evolución del índice IPRI en su versión del subsector de fabricación de vehículos a motor. El dictamen pericial ha optado por elaborar una muestra de mercado a partir de la cual ha construido una variable identificativa de los incrementos de precios: la evolución de la magnitud "€/CV", sobre el precio real en factura, partiendo de que, en el mercado de camiones afectado por el cártel, el coste del camión es proporcional a la potencia (CV) para la misma MMA (masa máxima autorizada). Asimismo, para analizar y construir el escenario contrafactual, utiliza la evolución del IPRI FAB.V.M.

El método empleado presenta una serie de objeciones. Por un lado, no individualiza variables que afectan al precio de los camiones como, por ejemplo, el tipo de camión y la marca, las características concretas del camión (modelo, peso, motor), equipamiento del camión (sistema de información, asistencia en carretera), costes de producción. Por otro lado, en lo que respecta a la elección del mercado o producto de comparación, la guía práctica exige que se opte por productos muy similares, como podría haber sido el mercado de los camiones ligeros y, sin embargo, elige una variable, el IPRI FAB.V.M., que engloba todo tipo de vehículos a motor. Por último, no tiene en cuenta que pueden existir factores que pueden afectar al mercado comparable y no al mercado de camiones y a la inversa, por ejemplo, la introducción de una nueva tecnología.

Sin embargo, a pesar de dichas debilidades, lo relevante es que llega a una conclusión sobre cuál habría sido la evolución de los precios en ausencia de la conducta de coordinación de precios que resulta fundada desde un punto de vista técnico, se adecúa a los hechos que sustentan la infracción y arroja un resultado razonable. El informe pericial LbL concluye que el cártel ocasionó un sobreprecio medio de 10,84%, con una horquilla de sobreprecio de un mínimo del 1% y un máximo del 16,60 % (en función del año en el que se verificó la adquisición del vehículo); cuantificación que se encuentra dentro de las magnitudes estadísticas del informe Oxera, lo que constituye un indicio de la razonabilidad de sus estimaciones.

Respecto a la repercusión del sobreprecio señala la Sentencia que la parte demandada se limita a contradecir los argumentos esgrimidos en la demanda con carácter preventivo en contra de la defensa del passing on, pero no articula una defensa del passing on, justificando la existencia de una repercusión del sobreprecio, así como el porcentaje de repercusión, ni ha practicado prueba al respecto.

Finalmente, en relación a los intereses señala que, al haberse ejercitado la acción del artículo 1902 CC, resultan de aplicación los artículos 1101 y 1108 CC y, en consecuencia, el demandante tiene derecho a los intereses legales desde la fecha en que sufrió el daño, es decir, desde la fecha de pago del precio de adquisición de los vehículos. A esa suma se le añadirán los intereses del artículo 1108 desde la fecha de interposición de la demanda hasta la Sentencia y los intereses del artículo 576 LEC desde la Sentencia hasta su efectivo abono.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GmbH.

Se sustenta el primero de los motivos del recurso en la prescripción de la acción, en cuanto la Sentencia, de una manera errónea, dio por válidos los intentos de interrupción del plazo de prescripción llevados a cabo por el Demandante.

Respecto a los correos electrónicos a los que se refiere al Sentencia señala que (i) no es un medio idóneo para exteriorizar la voluntad conservativa del derecho, cuando es plenamente conocedor de la dirección real de la Demandada por constar en la Decisión y haberle remitido reclamaciones extrajudiciales previamente; y (ii) no permite que la voluntad conservativa del derecho del Demandante llegue a conocimiento de la específica Demandada, lo que impide que el acto interruptivo pueda ser eficaz.

El motivo del recurso no puede prosperar.

La STJUE dictada en el asunto C-267/20 analiza precisamente la cuestión que nos ocupa y la aplicación de la norma de transposición según se trate de situaciones consolidadas anteriores o posteriores a la expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104, como se desprende con claridad de su apartado 42.

Los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya cesado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños (56).

El plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017.

En tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104, es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, dicho plazo se agotó necesariamente con posterioridad a esas dos fechas (73).

La situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104, e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva (73).

Es decir, el plazo prescriptivo continuaba surtiendo efectos en el momento de la transposición.

Respecto al plazo de prescripción aplicable conforme al artículo 10 de la Directiva 2014/104 concluye el TJUE que, en su aplicación temporal, está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.

En consecuencia, si el plazo de prescripción previsto en la legislación nacional no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva, es decir, el 27 de diciembre de 2016 - situación no consolidada - considera el TJUE que resulta aplicable el plazo de cinco años previsto en la Directiva.

El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre el alcance de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto C-267/20, por lo que tampoco podemos ignorar la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la STS 950/23, de 14 de junio, establece lo siguiente:

2.1. La sentencia recurrida, en armonía con lo sostenido por la parte demandada, parte de la base de que, al ser aplicable por razones temporales el art. 1902 CC y no la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/104 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (en adelante, la Directiva), el plazo de prescripción de la acción ejercitada sería de un año, conforme al art. 1968-2 CC .

2.2. No obstante, la Directiva distingue entre las normas sustantivas y las normas procesales (art. 22), de tal manera que, mientras establece la irretroactividad de las disposiciones sustantivas (art. 22.1), para las normas procesales prevé que los Estados miembros puedan establecer que sean aplicables a las acciones de daños ejercitadas con posterioridad al 26 de diciembre de 2014 (art. 22.2). Para lo cual, ha de tenerse en cuenta que para resolver la cuestión relativa a si una norma tiene naturaleza sustantiva o procesal ha de estarse al Derecho de la Unión. Del mismo modo que también corresponde al Derecho de la Unión la determinación del alcance general de la irretroactividad previsto en el art. 22.1 de la Directiva ( STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20 , DAF & Volvo).

Como resaltó la Comisión Europea en sus observaciones escritas al TJUE, las cuestiones planteadas en la petición de la Audiencia Provincial de León tenían por objeto determinar si ciertas disposiciones de la Directiva "se aplican a una situación como la del litigio principal, es decir, a una acción de daños ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa de transposición, pero referida a hechos o a una decisión adoptada por la autoridad anteriores a dicha entrada en vigor".

2.3. En la mencionada sentencia de 22 de junio de 2022, el TJUE consideró relevante que la "consolidación" de las situaciones jurídicas tenga en cuenta, como hito temporal para determinar la irretroactividad, la fecha límite para la transposición de la Directiva. Desde el vencimiento del plazo de transposición procedería la interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva ("de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional").

El art. 10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").

2.4. Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho intertemporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", 49). Y en consonancia con el art. 1968.2 CC , el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (p. 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC , porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

2.5. El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).

Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la disposición transitoria cuarta del Código Civil .

2.6. Por otra parte, el párrafo 71 de la STJUE considera razonable que el perjudicado tuviera conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 6 de abril de 2017, y no en la fecha de la publicación del comunicado de prensa relativo a esa Decisión. Conclusión que razonó así:

"66 Para ello, procede tener en cuenta el objeto y la naturaleza de los comunicados de prensa relativos a las decisiones de la Comisión y de los resúmenes de esas decisiones publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea.

"67 Como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 125 a 127 de sus conclusiones, primero, los comunicados de prensa contienen, en principio, información menos detallada sobre las circunstancias del asunto de que se trate y sobre las razones por las que un comportamiento restrictivo de la competencia puede calificarse de infracción que los resúmenes de las decisiones de la Comisión, publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea, que, según el artículo 30 del Reglamento n.º 1/2003, deben

mencionar los nombres de las partes y el contenido principal de la decisión en cuestión, incluidas las sanciones impuestas.

"68 Además, los comunicados de prensa no están destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros, en particular las personas perjudicadas. Constituyen, en cambio, documentos breves destinados, en principio, a la prensa y a los medios de comunicación. Por lo tanto, no puede considerarse que exista, por parte de las personas perjudicadas por una infracción del Derecho de la competencia, un deber general de diligencia que los obligue a llevar un seguimiento de la publicación de tales comunicados de prensa.

"69 Por último, contrariamente a los resúmenes de las decisiones de la Comisión, que, según el punto 148 de la Comunicación de la Comisión sobre buenas prácticas para el desarrollo de los procedimientos de aplicación de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE, se publican en el Diario Oficial de la Unión Europea en todas las lenguas oficiales de la Unión poco después de la adopción de la decisión de que se trate, los comunicados de prensa no se publican necesariamente en todas las lenguas oficiales de la Unión.

"70 En el caso de autos, como el Abogado General ha indicado, en esencia, en los puntos 129 a 131 de sus conclusiones, el comunicado de prensa no parece identificar con la precisión del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final la identidad de los autores de la infracción de que se trata, su duración exacta y los productos a los que afecta dicha infracción".

2.7. En definitiva, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años, no puede considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda.

De ello se desprende que el nuevo plazo de cinco años previsto en la Directiva y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC resultan aplicables a situaciones no consolidadas como la presente.

QUINTO. El segundo de los motivos del recurso sostiene que el demandante no ha acreditado haber satisfecho el precio de los camiones objeto de reclamación y, por tanto, no se ha acreditado la existencia de daño alguno. Añade que la parte actora se limitó a aportar copia de algunos contratos de arrendamiento financiero suscritos supuestamente para la adquisición de los vehículos, así como copia de unos certificados emitidos por la Jefatura Provincial de Tráfico de Asturias. La mera aportación de unos contratos de arrendamientos financieros no sirve para acreditar el cumplimiento de las obligaciones previstas en éstos. Los certificados emitidos por la Jefatura Provincial de Tráfico de Asturias se limitan a reflejar la información obrante dicho registro. Dicha información solo tiene validez a efectos puramente administrativos

Y considera el recurso que se debe acreditar el efectivo pago del precio de los camiones con cargo al patrimonio del Demandante.

Las alegaciones efectuadas para sustentar el motivo del recurso deben ser rechazadas.

La prueba de la adquisición puede efectuarse por cualquier medio, incluyendo la vía de las presunciones. Y los documentos acompañados a la demanda evidencian tal adquisición. La legitimación de la actora depende de que hubiera satisfecho un sobrecoste a consecuencia de la adquisición de los vehículos, pero ello no significa que el único medio de considerar acreditada la adquisición sea la prueba del pago efectivo del precio o de las cuotas de leasing. Este será un medio directo. Por otra parte, el perjuicio deriva de la adquisición misma, de la que resultan obligaciones para el adquirente.

Los documentos de naturaleza administrativa obviamente no determinan la propiedad, pero constituyen también un elemento a valorar para apreciar la adquisición del vehículo respectivo.

Por otra parte, desde la perspectiva económica, que es la que aquí interesa, el arrendamiento financiero es un modo de financiar la adquisición de un vehículo. En los vehículos adquiridos mediante contrato de leasing debe atenderse a la fecha de adquisición al distribuidor, puesto que lo relevante no es el momento en que se transfiere la titularidad del vehículo al arrendatario sino la perspectiva económica de la operación, al tratarse de una operación financiera. Un arrendamiento financiero, desde esa perspectiva, con sus consecuencias contables, es un contrato por el que se adquiere un activo, y esta adquisición la financia el arrendador, que conserva como garantía la propiedad del bien hasta que finaliza la operación. La naturaleza financiera del contrato se destaca en la STS 493/2017, de 13 de septiembre. Esta naturaleza explica que en el cálculo de las cuotas se tenga en cuenta, de una parte, el precio por el que la entidad de leasing compra el bien (de modo que una parte de la cuota se corresponde con la recuperación del coste del bien por la entidad arrendadora, excluido el valor de la opción de compra) y, de otra, la carga financiera exigida por la entidad. Añade la citada Sentencia que por su propio carácter de carga financiera esta parte de la cuota no puede identificarse con el pago del uso del bien porque no es una contraprestación de la cesión del uso.

Señala el recurso respecto del camión con matrícula NUM000 que ni siquiera se acredita el precio concreto de adquisición de dicho camión, pues se aporta únicamente copia de un documento administrativo.

Lo cierto es que la indemnización referida a este vehículo ya fue excluida en la Sentencia recurrida:

Por último, con relación al vehículo NUM000 se aporta certificado de titularidad del vehículo a nombre de la demandante, pero en la factura de compra que se acompaña a la demanda el número de chasis del vehículo no se corresponde con el que consta en el certificado de la DGT. Puesto que no se dispone de prueba adicional alguna que corrobore el pago del precio, así como su importe (hecho que, adicionalmente desacredita el cálculo del sobrecoste referido a este vehículo), se ha de apreciar la falta de legitimación activa de la parte actora con relación a este vehículo.

SEXTO. El recurso se refiere a continuación al daño. Considera que la Sentencia presume iuris et de iure la existencia de daños basándose en meras conjeturas y sin prueba terminante que apoye su razonamiento.

Debemos rechazar en su totalidad el planteamiento del recurso.

La Sentencia no establece ninguna presunción iuris et de iure. Tampoco se basa la existencia de daño en meras conjeturas. Finalmente, establece una presunción que se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y se sustenta en las circunstancias concurrentes en este caso.

Como establece la STS 923/2023, de 12 de junio, las presunciones judiciales del art. 386 LEC no suponen una inversión de la carga de la prueba, ni entran en contradicción con las normas que atribuyen las consecuencias de la falta de prueba. Lo que comportan y determinan esas presunciones es la aplicación de la regla de la dispensa de prueba del hecho presunto por la certeza que alcanza el tribunal sobre ese hecho, a la vista del hecho admitido o probado y del enlace preciso y directo entre uno y otro, según las reglas de la sana crítica:

Fueron las concretas y significativas características de este cártel las que permitieron a la Audiencia Provincial presumir la existencia del daño.

Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la Guía práctica de la Comisión "es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto" (apartado 145). En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia.

8.- Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión. Las estadísticas, en tanto que relacionadas con las máximas de experiencia, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios.

La teoría económica y los estudios empíricos constatan que todo tipo de cártel afecta a los precios. Como señala la Guía Práctica (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes.

Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia que existía un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que dicho cártel ocasionó sobrecostes. Un supuesto distinto es el de los acuerdos que no se han ejecutado, en los que no existirá sobrecoste (Informe OXERA, p. 88).

Basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel, como es el caso.

Destacamos esto para advertir las conclusiones alejadas de toda lógica basadas en informes periciales que pretenden excluir el daño en relación a un cártel de las características del que nos ocupa.

Y para que existan sobrecostes no es necesario que el cártel alcance su forma más efectiva (actuación conjunta de los cartelistas como un monopolio).

En el supuesto de un cártel y, en general, en las infracciones por el objeto, los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir ( Commission Staff Working Paper que acompaña al Libro Blanco sobre acciones de daños por incumplimiento de las normas de competencia de la Unión Europea, CSWP 2008, 88).

Y a esta conclusión llega la doctrina en relación a acuerdos de fijación de precios o que combinen, por ejemplo, fijación de precios e intercambio de información. Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, "Competition Law", 2012, pp. 523 y 539-543).

De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestran que el cártel producía efectos sobre los precios y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba.

En cualquier caso, tampoco podríamos admitir que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño que se proyecte sobre los precios.

Como se destaca en la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01) (74):

Así pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1 (58) (59). Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen carteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo.

Este fin de los intercambios de información sobre precios es al que se refiere la doctrina citada, considerando este tipo de acuerdos como un instrumento de fijación de precios.

Generalmente, la información relativa a precios y cantidades es la más estratégica, seguida por la información sobre los costes y la demanda (86).

Como establece la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera) nº 1145/2021, de 17 de septiembre de 2021 (Rec. 5409/2020) , con cita de la anterior sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (Rec. 2917/2016), el intercambio de información estratégica permite conocer a las empresas el precio que se puede fijar, que se determina conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercado previsto por las empresas partícipes. Puede presumirse que dichas empresas han determinado efectivamente su comportamiento en el mercado basándose en la concertación y dicha presunción queda reforzada cuando las empresas han concertado su comportamiento regularmente a lo largo de un período dilatado ( STJUE de 4 de junio de 2009, C-8/08, apdo. 58).

Por todas estas razones se impone finalmente en la Directiva de Daños una presunción legal de forma expresa, pero ello no excluye que, no resultando aplicable por razones temporales, atendidas las circunstancias del caso (afectación a una parte importante del mercado, número de infractores y su relevancia, extensión temporal y espacial), a los estudios empíricos y a la teoría económica, el daño pueda presumirse.

Como hemos señalado, el Tribunal Supremo ha considerado ajustado a Derecho que las Audiencias Provinciales hayan presumido que el cártel ha causado daño a los compradores de camiones por las características de este cártel: duración (14 años), extensión geográfica (todo el Espacio Económico Europeo), cuota de mercado (aproximadamente un 90%) y objeto del acuerdo colusorio. El hecho de que existieran descuentos en la comercialización de los camiones no impide alcanzar tal conclusión pues si se parte de un precio bruto superior imputable al cártel, el precio final también será más elevado.

La citada STS, entre otras, establece lo siguiente:

Sentado lo anterior, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos, esos posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto que si no hubiera existido el cártel. En definitiva, por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado.

[...]

No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales.

SÉPTIMO. Considera el recurso que el informe pericial aportado por el demandante no formula una hipótesis razonable y, por tanto, no es válido, ni para acreditar la existencia del daño ni su cuantía.

La propia sentencia recurrida las reconoce las debilidades de dicho informe, que resultan relevantes para poder cuantificar el importe de los daños sobre tales criterios.

Ciertamente, la utilización como mercado parangonable de otro intelectualmente concebido a partir de la evolución del índice de precios industriales para la fabricación de vehículos de motor (IPRI) resulta muy aventurado como elemento de contraste, ya que para el cálculo de este indicador tiene gran influencia la evolución operada en el mercado de turismos y vehículos comerciales ligeros, de manera que la confrontación con el mercado relevante, que lo es el específico de camiones medios y pesados porque es el concernido por el cártel, puede significar que se estén contrastando factores notablemente heterogéneos.

Se crea un escenario contrafactual no comparable.

También destaca la escasa transparencia y homogeneidad de los datos a partir de los cuáles el informe de la parte demandante procede a la determinación de la variación de precios. Además, en varios de los años concernidos el número de camiones tomado en cuenta (observaciones) es muy exiguo, casi simbólico, y la labor se ciñe en todos los casos a vehículos de determinado tonelaje (MMA de 18 Tm).

Pretender extraer una cifra "global" - ya de por sí distorsionadora - sobre tales carencias impide obtener un cálculo mínimamente aproximativo.

El Tribunal Supremo - entre otras STS 947/2023, de 14 de junio - ha destacado también en este caso las dificultades para obtener una cuantificación con una mínima certeza:

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

OCTAVO. Al referirse al informe aportado a su instancia, la recurrente sostiene que la Sentencia desecha la pericial deduciendo de su informe pericial conclusiones distintas a las expuestas en él y con base en razonamientos incoherentes y contrarios a la lógica.

No es así. La Sentencia valora adecuadamente el informe pericial aportado. Lo que pretende el recurso es que el tribunal prescinda de sus conclusiones, que son las que se apartan de toda lógica.

Lo que se desprende del informe es que un cártel de estas características no ha causado daño, hasta el punto de que la recurrente solicita la desestimación de la demanda.

La principal debilidad del informe es precisamente la conclusión que extrae, atendiendo a la naturaleza de la infracción, lo que genera dudas sobre la aplicación del método seleccionado o la muestra utilizada.

Concluir que un cártel extendido de forma tan prolongada en el tiempo y de tal extensión, que se refiere además a los principales fabricantes de los vehículos afectados y que tiene por objeto la fijación de precios, entre otros aspectos que igualmente inciden sobre los precios, no ha ocasionado sobrecoste es sencillamente insostenible.

Una conclusión tan extrema como que no se han producido sobrecostes sugiere que la elaboración del informe presenta sesgos o deficiencias que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva).

Pero más absurdo resultaría que el sobrecoste no se traslade a los precios netos, lo que implica que solo incide en los propios distribuidores de los fabricantes y que éstos asumen los sobrecostes, que no se trasladan al cliente.

En realidad, el cártel no se proyecta sobre un único producto, sino sobre multitud de productos complejos, de muy diversas marcas y de diversas características, a lo largo de muchos años. Toda aproximación al sobrecoste debería referirse a los concretos vehículos adquiridos y a sus características, puesto que se trata de determinar el efecto del cártel sobre una concreta transacción. Y ese efecto se pretende fijar de una manera estandarizada o "global", lo que facilita reclamaciones - o defensas - en masa, pero desdibuja o distorsiona lo que debe constituir el objeto de la indemnización. Por otra parte, la estandarización de un sobrecoste requeriría una muestra compuesta por un número muy elevado de transacciones reales a fin de asegurar los resultados de esa cifra "global" en modo de porcentaje aplicable a cualquier adquisición.

Esto hace que los resultados que se obtengan puedan variar enormemente atendiendo a la muestra utilizada, el método empleado o las técnicas econométricas aplicadas. A medida que el cártel afecta a más productos de muy diversos fabricantes y que éstos productos son complejos, las hipótesis de cuantificación que puedan formularse se incrementan exponencialmente. Por eso, las conclusiones pueden ser radicalmente distintas o pueden obtenerse muy diversos resultados.

Y ello genera una evidente incertidumbre. Lo que debe descartarse es la hipótesis que pretende negar la existencia de sobrecoste o considerar éste insignificante.

No se trata de que un informe prevalezca sobre otro, sino de advertir que ninguno de ellos permite obtener una cifra aproximativa del sobrecoste.

Esto no supone que la demanda deba ser desestimada sin más.

Es en estas circunstancias cuando está justificado acudir a las facultades estimativas.

Como establece la STS 942/2023:

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas características del cártel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ).

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que una empresa reclama por el sobreprecio pagado por la compra de seis camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.

En este sentido, el apartado 124 de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea considera relevante los costes y el tiempo que exige la consecución de estos datos y su proporcionalidad en relación con el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Se afirma en este apartado de la Guía Práctica:

"Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad".

Por esta razón, la debilidad del informe presentado por la parte actora en ningún caso permite rechazar la indemnización, pudiendo el tribunal acudir a las facultades de estimación.

El Tribunal Supremo concluye lo siguiente:

En el caso ahora enjuiciado, la Audiencia Provincial no ha aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por el demandante, por lo que no ha infringido la citada doctrina jurisprudencial. Pero el hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones.

23.- La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso y a la vista del estado de la cuestión y de la litigación cuando fue presentada la demanda, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

En definitiva, las dificultades de cuantificación expuestas, el rechazo del informe pericial aportado por la demandada y las relevantes objeciones al informe aportado por la parte demandante, que impiden apreciar el porcentaje establecido en el mismo, obligan al tribunal, no a establecer un determinado porcentaje como cuantificación precisa que el tribunal esté en condiciones de fijar, lo cual es imposible en todos estos casos (difícilmente el tribunal va a poder elaborar una hipótesis alternativa, y las facultades estimativas no consisten en esto), sino a reconocer el derecho del demandante a ser indemnizado al menos en el porcentaje de sobrecoste que consideramos que necesariamente se ha debido producir atendiendo a las características del cártel (extensión subjetiva, temporal y espacial), que venimos valorando en el cinco por ciento del precio de adquisición. Por eso mantenemos un único porcentaje en todos los casos.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado a fin de revocar la sentencia recurrida y, estimando parcialmente la demanda, fijar como importe de la indemnización el límite del cinco por ciento del precio abonado por los vehículos NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, con sus intereses legales desde la fecha de adquisición. En los vehículos adquiridos mediante contrato de leasing debe atenderse a la fecha de adquisición al distribuidor, puesto que lo relevante no es el momento en que se transfiere la titularidad del vehículo al arrendatario, sino la perspectiva económica y naturaleza de la operación.

La actualización de la deuda de valor se efectuará conforme a los intereses legales hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de la aplicación de intereses procesales desde esa fecha y hasta el pago. A partir de la Sentencia de la primera instancia lo que operará, al amparo de la regla que está prevista en el artículo 576.2 de la LEC, será la mora procesal, pues nos hemos limitado en apelación a moderar el importe de la condena.

No cabe efectuar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia - artículo 394 LEC -, como tampoco de las costas del recurso - artículo 398 LEC -.