Sentencia Civil 1427/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 2989/2021 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.-Resolución recurrida.

1.- Se recurre en apelación por la representación de BANKINTER S.A. la Sentencia nº 591/2019 de 25 de enero del Juzgado de Primera Instancia nº 101 bis de Madrid que estima la demanda en que se ejercitaba acción de nulidad del préstamo hipotecario concertado por DON Gumersindo en lo relativo al clausulado multidivisa.

2.- Se invoca por el recurrente el documento de primera disposición firmado por el cliente en el que se contenía una clara advertencia precontractual del riesgo y se exponía un ejemplo donde a través de una simulación se volvía a advertir de que el riesgo de este préstamo se traducía en que debido a la fluctuación del tipo de cambio el contravalor en euros del préstamo podía llegar a aumentar.

SEGUNDO.- Control de transparencia.

El préstamo concertado es de los denominados "multidivisa" y que estaba vinculado a al opción de poder escoger entre diversas divisas de pago a lo largo de la vida del préstamo, de manera que se va incrementando o disminuyendo el capital del préstamo a medida en que la paridad entre la moneda del préstamo y la del pago variaba, consolidándose la deuda en la divisa al ejercer la opción.

Al respecto del control de esta cláusula han de citarse las siguientes resoluciones:

- La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 dictada en el asunto C- 312/14 a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal húngaro respecto a si las operaciones efectuadas por una entidad de crédito, consistentes en la conversión en moneda nacional de importes expresados en divisas, para el cálculo de los importes de un préstamo y de sus reeembolsos, conforme a las cláusulas de un contrato de préstamo relativas a los tipos de cambio, pueden calificarse de "servicios o de actividades de inversión" en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39 responde que la finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa.

- La sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16) declara que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible.

Indica el TJUE que esta exigencia " se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él." Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras.

Finalmente se pronuncia el TJUE sobre el momento a tener en cuenta para apreciar el desequilibrio que una cláusula abusiva causa entre los derechos y obligaciones de las partes en el apartado 58 de la sentencia de 10 de septiembre de 2017 declarando que " debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato" .

- La sentencia 608 /2017 del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, Recurso: 2678/2015 declara a partir de la sentencia TJUE antes citada ( asunto C-186/16) que las cláusulas que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores y no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

En relación al supuesto de hecho que examina el Tribunal Supremo aprecia que " en concreto, Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa". Razona que tampoco informó a los demandantes de que fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio.

Concluye que las cláusulas cuestionadas " no superan el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , hemos fundado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos".

Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos

TERCERO.-Examen de la prueba. Decisión de la Sala.

1.- De acuerdo con la jurisprudencia citada ha de analizarse si la cláusula controvertida supera el control de transparencia, examinando si está redactada en forma clara y comprensible de modo que exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (apartado 45 sentencia TJUE asunto C 186/16). Se trata de un doble control, el de inclusión, incorporación o transparencia documental y el posterior de transparencia material

2.- En el contrato de préstamo que nos ocupa la cláusula en cuestión supera el control de incorporación o transparencia documental. El contrato indica la divisa en se formaliza el préstamo. En él se establece que el prestatario reconoce que el préstamo está formalizado en divisas y asume expresamente los riesgos de cambio, incluido que el contravalor en yenes pueda ser superior al límite pactado.

3.- Tales estipulaciones, comprensibles para un consumidor medio, razonablemente informado, no contemplan sin embargo las consecuencias potencialmente peligrosas que la contratación puede tener en la economía del prestatario. No existe prueba alguna de que el banco fuese conocedor de futuras variaciones del tipo y solo viene obligado a dar al consumidor la información existente en el momento de su celebración pero ha de cerciorarse de que el prestatario quede suficientemente informado, no solo de la diferencia de cambio entre divisas, sino de que puede ser difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en que percibe sus ingresos. El análisis de estas circunstancias constituye el control de transparencia material.

4.- Pues bien no consta en la escritura que el riesgo concreto para el patrimonio del prestamista haya sido advertido a éste por la entidad prestataria, que se limita a consignar una exención de responsabilidad por el riesgo de variación del contravalor de la moneda.

5.- Es cierto que en la información precontractual suscrita por el actor se asumen por éste los riesgos de cambio de la divisa incluido el de que el contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado y que se remite al Documento de Primera Disposición que se acompaña en el que se simula una evolución de un préstamo de 200.000 euros en los cuatro primeros meses de la vida del préstamo con el resultado de subidas y bajadas del tipo de cambio sobre la cuota mensual y el capital pendiente. Esta simulación contempla una subida del capital pendiente en el peor de los escenarios a 204.555,79 euros. Este documento no puede surtir los efectos probatorios pretendidos por la entidad apelante habida cuenta de que no es expresivo de los riesgos de la operación. La redacción del último de los párrafos resulta farragoso e incomprensible, si no se explica detalladamente lo que podría implicar la amortización, y el riesgo de que el contravalor de la divisa supere el límite pactado. Por lo demás, no es más que una cláusula de exoneración de responsabilidad de la entidad bancaria, de carácter predispuesto y sin valor, por lo que no puede sostenerse que existiera una verdadera información precontractual en los términos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes expuesta.

6.- Con estas informaciones precontractual y contractual se estima que no queda satisfecho el estándar de información sobre las potenciales consecuencias peligrosas que para el patrimonio del prestatario puede ocasionar la contratación del préstamo en la divisa elegida, al punto de que pueda ser difícil de asumir para él, como exige el Tribunal Supremo.

7.- La hipoteca multidivisa tiene un componente especulativo ya que depende de que la divisa no se aprecie respecto de aquella moneda en que el prestatario recibe sus ingresos por lo que ha de exigirse una especial comprensión de la operación y una especial atención para prevenir, en lo posible, las fluctuaciones de las divisas y elegir adecuadamente el momento en que debe cambiar de una a otra, si existe, la denominada cláusula multidivisa.

8.- Atención especial que no se presta en esta caso por parte del personal de la entidad que, salvo observaciones genéricas sobre el riesgo de cambio de divisa, no efectúa ninguna otra advertencia del peligro que entraña el producto no solo en la posibilidad de variación de la cuota sino también del capital pendiente. No se supera, pues, el control de transparencia material.

CUARTO.- Control de abusividad. Nulidad parcial del contrato.

1.- Una vez determinada la falta de transparencia de la cláusula ha de analizarse si ésta es o no abusiva en los términos del artículo 3 de la Directiva 93/13 y el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

2.- Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, recurso 2678/2015 y 23 de enero de 2018 (recurso 1727/2015), entre otras, indican que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas.

3.- La de 23 de enero de 2018 precisa sin embargo que en el caso de la cláusula suelo " la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado".

4.- En el mismo sentido el Tribunal Supremo, en la sentencia del Pleno de 15 de noviembre de 2017, recurso 2678/2015 a propósito de un préstamo multidivisa anuda a la falta de información clara y comprensible de estos riesgos la consideración de abusividad del mecanismo multidivisa. Considera que las clausulas relativas a la divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no superaban el control de transparencia material por la falta de información sobre las fluctuaciones en la cotización de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución y el recalculo constante del capital prestado que supone la fluctuación de la divisa, entre otros riesgos.

5.- Declara el TS que " la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo".

6.- Finalmente citamos la STS de 14 de noviembre de 2019 que, refiriendo la doctrina anterior, mantiene:

" 13- Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de primeravencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

6.- El caso presente presenta una similar exposición del mecanismo multidivisa en su clausulado, no consta tampoco una información precontractual de las consecuencias que para el patrimonio del prestatario puede ocasionar el clausulado multidivisa.

7.- El contrato de préstamo hipotecario en divisas no es fácilmente comprensible. Por el contrario, es un producto complejo que requiere de constante vigilancia por parte del prestatario a fin de evitar que la cuota mensual se incremente y obtener las ventajas de su contratación, mediante el oportuno cambio de divisas, previo conocimiento específico de la materia. De la lectura del clausulado de la escritura de préstamo tampoco es posible colegir que el cliente comprendiera el recálculo constante del capital prestado, lo que podría determinar, en algún caso, que el capital pendiente de amortizar llegara a ser incluso superior al capital prestado.

8.- Tampoco se tiene por acreditada una información verbal suficiente. La STS de 12 de enero de 2.015 " no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco -- cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado."

9.- La información precontractual documental no se acredita. No se prueba la entrega de una oferta vinculante, ni de folleto informativo, ni constan simulaciones de tipo alguno sobre los riesgos de fluctuación de la moneda. Tampoco se acredita que, documentalmente, se trasladase al cliente información sobre los riesgos. El documento de solicitud del préstamo y primera disposición no es expresivo de los riesgos de la operación. La redacción del último de los párrafos resulta farragoso e incomprensible, si no se explica detalladamente lo que podría implicar la amortización, y el riesgo de que el contravalor de la divisa supere el límite pactado. Por lo demás, no es más que una cláusula de exoneración de responsabilidad de la entidad bancaria, de carácter predispuesto y sin valor.

10.- Y, a falta de documentación entregada en aquellos momentos, no consta que se les explicase el alto riesgo de la operación, con simulaciones de previsiones de depreciación euro/divisa e información clara del riesgo que podía suponer el que, a pesar de amortizar las cuotas hipotecarias, el cliente se encontrase con el escenario de ver que el capital adeudado se vería alarmantemente incrementado.

11.- El hecho de que, como se alega, la iniciativa de la contratación partiera de la demandante, no supone atribuirle un conocimiento específico sobre esta clase de producto, ni exonera a la entidad bancaria de proporcionar la información necesaria a los prestatarios de los riesgos que del mismo se derivan, esencialmente el riesgo de tipo de cambio. Tampoco puede deducirse dicho conocimiento de hechos posteriores como el cambio de divisa si no se prueba que concurren en el caso concreto circunstancias que determinan que el prestatario disponían de dicha información en el momento en que otorgaron el préstamo hipotecario. Así, viene a decir el Tribunal Supremo en la sentencia 158/2019, de 14 de marzo, fundamento de derecho octavo que: "11.- Tampoco el hecho de que fueran los demandantes quienes, al conocer el producto por un familiar que lo había contratado, acudieron a la entidad bancaria a solicitar información, excluye la insuficiencia e inadecuación de la información obtenida, y añade ... 12. En cuanto a los actos posteriores a que la sentencia recurrida hace mención, debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso".

12.- Se comparte por tanto la valoración probatoria que consta en la Sentencia recurrida, por lo que se confirma la resolución dictada en primera instancia, desestimando el recurso de apelación.

QUINTO.- Costas.

1.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394.1 del mismo Cuerpo Legal, y al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Por lo anteriormente expuesto,