Sentencia Civil 252/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 697/2021 de 26 de mayo del 2023

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.- El 5 de junio de 2012, BISBEL HISPANIA, S. L(actora) y contra CLÁSICA URBANA, S.L (demandada) suscribieron un Contrato de Ejecución de Obra en cuya virtud Clásica asumió la obligación de construir un edificio residencial sito en Madrid, en la calle Playa San Juan, números 9 y 11 (en adelante, el "Edificio"), en el plazo máximo de 20 meses, por un precio alzado de 8.802.891,36 euros, que se compone de 56 viviendas, 133 plazas de garaje (124 para coches y 9 para motos), con sus correspondientes zonas comunes (piscina, pista de pádel, jacuzzi, gimnasio, piscina cubierta y local comunitario). La ejecución del contrato fue deficiente en cuanto a fachada, elementos privativos de las viviendas y elementos comunes del edificio.

La demandada otorgó a la actora unos avales para garantizar la reparación de los defectos de la obra, que fueron ejecutados por aquella.

La actora reclama a la demandada por los siguientes conceptos y cantidades:

a) SETECIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS Y NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (709.374,99.- €) en concepto de gastos de reparación a los que ha tenido que hacer frente Bisbel como consecuencia de los múltiples defectos de ejecución del Edificio, en que ha incurrido Clásica.

b) CINCO MIL DOSCIENTO OCHENTA Y SEIS EUROS Y DIEZ

CÉNTIMOS (5.286,10.- €), en concepto de intereses generados, hasta la fecha de interposición de la presente demanda por los gastos indicados en la letra a) anterior, y sin perjuicio de su ulterior liquidación y de los intereses de demora que se pudieran generar.

c) CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (450.000,00.- €), por los daños de imagen que ha sufrido Bisbel.

2.- Que admitida a trámite la demanda se emplazó a la demandada, la cual compareció oponiéndose a la demanda interesando su desestimación y formulando reconvención por la que:

A).- Se declare que la reconvenida ha ejecutado indebidamente los avales, condenando a la misma a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, que se condene a la misma a restituir a mi representada el importe de los avales indebidamente ejecutados, esto es, la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS (452.785 euros), más intereses legales desde la ejecución;

B).- Subsidiariamente a dicha pretensión y para el caso de que la misma no fuera acogida, se declare que la reconvenida ha ejecutado los avales por importe excesivo, declarando que no debieron ejecutarse por importe superior a la cantidad de 999,37 euros, condenando a la reconvenida a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a restituir a mi representada el importe de los avales excesivamente ejecutados, esto es, la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS Y SESENTA Y TRES CENTIMOS (451.785,63 euros), más intereses legales desde la ejecución;

C).- Subsidiariamente y para el caso de que se estimara que mi representada es responsable por algún concepto o importe más de los indicados 999,37 euros, se condene a la actora-reconvenida a restituir a mi representada el importe de los avales 452.785 euros, menos la cantidad de la que estimara debe responder frente a la actora reconvenida, más intereses legales desde la ejecución;

D).- Y todo ello con expresa imposición de costas a la reconvenida.

3.-La reconvenida se opuso a la reconvención.

4.- La sentencia estima parcialmente la demanda, totalmente la reconvención en los términos referidos.

5.- Frente a la sentencia de instancia se alza la actora interesando se revoque, se desestime la reconvención y estime su demanda, alegando los siguientes motivos de recurso:

Primero. - Impugnación de los Fundamentos Jurídicos Tercero a Séptimo: la sentencia obvia términos y pactos esenciales del sontrato para determinar si CLÁSICA URBANA incurrió o no en responsabilidad contractual.

Segundo- Impugnación del Fundamento Jurídico Tercero. Sobre los defectos de la fachada: la Sentencia no valora pruebas sustanciales y alcanza conclusiones arbitrarias e ilógicas.

Tercero. - Impugnación del Fundamento Jurídico Cuarto. Sobre los defectos de las ventanas: Clásica Urbana no ejecutó las correcciones ordenadas por la dirección facultativa.

Cuarto. - Impugnación del Fundamento Jurídico Quinto. Sobre los defectos de la tarima: Clásica Urbana no realizó correctamente la solera que servía de base al parqué.

Quinto. - Impugnación del Fundamento Jurídico Sexto. Sobre los defectos de ejecución y de acabado en elementos internos de las viviendas: Clásica Urbana no cumplió con su obligación de subsanar las deficiencias denunciadas en el plazo conferido al efecto.

Sexto. - Impugnación del Fundamento Jurídico Séptimo. Sobre los defectos en las instalaciones comunes de las viviendas: la Sentencia adolece del debido rigor y exhaustividad a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia.

Séptimo.- Impugnación del Fundamento Jurídicos Octavo: sobre la procedencia de la reclamación de los daños de imagen y reputacionales.

Octavo.- - Impugnación del Fundamento Jurídico Noveno: sobre la procedencia de la ejecución de los avales y la consecuente desestimación de la reconvención.

6.-La apelada interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Primer motivo del recurso: Primero. - Impugnación de los Fundamentos Jurídicos Tercero a Séptimo: la Sentencia obvia términos y pactos esenciales del Contrato para determinar si clásica urbana incurrió o no en responsabilidad contractual.

Arguye la apelante que:

" Lo primero que llama la atención de la Sentencia es que no dedica ni un sólo párrafo a analizar el Contrato suscrito entre Bisbel y Clásica Urbana. Esta omisión no sería relevante si la acción ejercitada en la demanda fuera la de responsabilidad de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante, "LOE"), o la del artículo 1.591 del Código Civil , pero tratándose de una acción de responsabilidad contractual resulta cuanto menos grave que la resolución no analice el contenido de los pactos que regularon la relación entre las partes.

Conforme se recoge en la Cláusula 7.1 del Contrato, las partes suscribieron un contrato de obra "LLAVE EN MANO "PRECIO CERRADO", en virtud del cual Clásica Urbana se comprometió a entregar a Bisbel una obra "en pleno funcionamiento a satisfacción de Bisbel". El precio se fijó en la cantidad de 8.802.891,36 euros, pactándose como "precio alzado, fijo y cerrado" y en el que se incluían "todos los costes necesarios para la realización de las obras" (Cláusula 8 del Contrato). "Estamos ante un contrato llave en mano, reconocido por la entidad demandada, por lo que procede examinar el resto de los motivos de recurso para determinar si la demandada incumplió el contrato.

El que el juez a quo haya omitido referirse a determinados elementos del contrato y pruebas no significa que no los haya tenido en cuenta.

TERCERO. -Segundo motivo del recurso:Impugnación del Fundamento Jurídico Tercero. Sobre los defectos de la fachada: la Sentencia no valora pruebas sustanciales y alcanza conclusiones arbitrarias e ilógicas.

1.-Sostiene la apelante que:

1º.- El sistema de fachada instalado en el edificio: el Sistema Faveton Bersal. No fue elegido por la promotora.

2º.- . Los defectos de ejecución de la fachada: Clásica Urbana debe responder de la totalidad de los costes de su rehabilitación.

Estima que "con independencia cuál fuera la causa de la caída de las piezas cerámicas de la fachada la Constructora debe responder de la totalidad de los costes de rehabilitación de la fachada."

Sostiene que " La causa de la caída de las dos piezas de fachada es ajena a la actora".

2.- Con carácter general hay que decir que el juez a quo ha valorado los distintos informes periciales que constan en los auto y se ha inclinado por otorgar valor a los de demandada, sin que se observe que aquel incurre en valoraciones irracionales e ilógicas de aquellos.

3.-El motivo se desestima por los siguientes motivos :

1º.-La elección de la fachada.

Como se reconoce en el recurso "No fue controvertido que, finalmente, el Arquitecto Proyectista, y no el Promotor, eligió la "FACHADA VENTILADA FAVETON CON ANCLAJE SISTEMA HORIZONTAL PARA PIEZA TIPO BERSAL (ACERO GALVANIZADO)", al que nos referiremos sencillamente como Sistema Faveton Bersal.

En la medida en que el sistema de fachada fue elegido por el arquitecto proyectista de la actora, esta eligió el sistema, pues debió de dar el visto bueno al mismo.

2º.- Los defectos de ejecución de la fachada: Clásica Urbana debe responder de la totalidad de los costes de su rehabilitación.

La nueva fachada ejecutada no es una mera reconstrucción de la ejecutada inicialmente, sino que se ha modificado el diseño de la misma en aquellos elementos metálicos (ménsulas y perfilería) que motivaron la caída de las piezas y que son ajenos a mi representada. Así lo establece la Sentencia, afirmando lo siguiente:

"No cabe incluir estimar la reclamación correspondiente al coste de ejecución de una fachada nueva. Esta fachada no ha sido la mera reconstrucción de la originariamente ejecutada, pese a lo que mantiene la parte demandante. Se ha acreditado que la estructura metálica que soporta las piezas cerámicas no es idéntica, modificándose en cuanto se ha considerado como causa de la caída de las piezas metálicas: insuficiente espesor de las ménsulas el emplearse originariamente ménsulas de 2 mm y posteriormente instalar ménsulas de 6 mm de espesor. Igualmente se ha variado la perfilería que forma parte de la estructura metálica. Es decir, se ha variado la estructura metálica, corrigiendo las deficiencias de la originaria. Pero no hay que pasar por alto que fue la promotora la que eligió el sistema originario, por lo que debe pechar por las consecuencias de su error.

Es decir la responsabilidad del contratista se reduce a lo que antes no hemos referido: tornillos mal puestos o no apretados, uso indebido de la perfilería metálica en algún punto, mal uso de la masilla, aunque parece responder a la falta de precisión del DAU, según los informes INTEMAC, sustitución de alguna ménsula por simples chapas. Este Juzgador, efectuando un cálculo de ponderación, estima que la responsabilidad de la constructora en los defectos de ejecución de la fachada queda limitada al 20%, pesando la mayor parte de la responsabilidad sobre la promotora directamente o indirectamente a través de la Dirección Facultativa.

Con ello la única responsabilidad civil exigible a la demandada se cuantifica en 38.098,80 euros, importe ponderado de los trabajos defectuosamente ejecutados de su sola responsabilidad."

El informe de la contestación a la demanda (DOCUMENTO Nº 13 de la contestación) dice literalmente:

"2.- El espesor de las chapas de las ménsulas de sustentación se ha modificado de 2 mm que se indicaba en el DAU a 4 mm.

3.- El espesor de las chapas de las ménsulas de retención se ha modificado de 2 mm que indicaba el DAU a 6 mm."

Clásica Urbana solo debe de responder de los defectos cometidos por ella en la ejecución, como refiere la sentencia. No de la rehabilitación de la misma, que en relación con la primera está mejorada, pues en la primera las mensular tenía 2 muy en la segunda 6.

El informe de Aquilia Ingenieros (DOCUMENTO Nº 15 de la contestación), dice literalmente lo siguiente:

"Así pues, el sistema escogido para la reparación consistió nuevamente en el sistema tipo Faveton Bersal SS/Acero definido en el DAU 09/058 (sistema de fijación simple con subestructura de acero galvanizado), al que, ... se introdujeron una serie de modificaciones para hacer frente a una serie de insuficiencias en el diseño y dimensionado del mismo, a las cuales nos hemos referido en apartados anteriores del presente Informe Pericial. 2

El informe emitido por Don Moises (DOCUMENTO Nº 17 de la contestación) indica literalmente:

"Se concluye por tanto que, en el proyecto de BAT SPAIN, se ha producido un importante cambio en lo que respecta a la estructura portante, al incrementarse de forma notoria ambas ménsulas, tanto de sustentación como de retención, pasando a ser en lugar de los 2 mm de espesor previstos en el DAU, a 4 y 6 mm respectivamente, según cálculos realizados, que no se adjuntan, en los que se concluye que las previsiones del DAU, y por extensión las del proyecto de RLA, resultaban INSUFICIENTES para resistir empujes y succiones del viento.

Por otra parte el perfil vertical también se ha visto modificado, pasando de ser un perfil abierto en "C" a uno cerrado cuadrado, con el que se mejora las condiciones de ineceria de la pieza."

El juez a quo estima lo mal ejecutado por la demandada en el 20% de los daños reclamados, que asciende a la cantidad de 30.098,80 €, sin que la apelante haya desvirtuado el criterio del juez aquo, que lo encontramos correcto, rechazando el coste de ejecución de una fachada nueva.

La causa de la caída de las piezas era el insuficiente espesor de las ménsulas, ,así se indica en el informe emitido por Don Moises (DOCUMENTO Nº 17 de la contestación), que dice literalmente: la causa que ocasionó la caída de las piezas fue el fallo en las ménsulas de retención por la acción del viento, cuyo fallo estructural, produjo unas deformaciones en el sistema que superó ampliamente las tolerancias admisibles, y que pudieron ser amplificadas por la falta de ventilación de la fachada sobre la que se generaron unas sobre presiones adicionales, inducidas por "soluciones constructivas" diseñadas s" por el Director de las obras, que no cumplían el DITE ETAG 034.

El informe de Don Ramón (documento nº 18 de la contestación) afirma lo siguiente:

"El tipo de ménsula colocada inicialmente en la fachada ventilada, instalada con las características establecidas en los documentos contractuales y el DAU, era de un espesor insuficiente al requerido para soportar las acciones del viento, siendo la causa de la caída de piezas. Estas ménsulas se sustituyeron por unas de mayor espesor tal y como se recoge en el Proyecto de Ejecución de Sustitución de Fachada Ventilada. 2( pag 38 y 39)

El informe de AQUILIA ARQUITECTOS (DOCUMENTO Nº 15 de la contestación) afirma lo siguiente:

- "Las lesiones relacionadas con el desprendimiento de dos piezas del aplacado cerámico de fachada ventilada, en nuestro criterio, estarían vinculadas fundamentalmente con la impracticabilidad del propio sistema constructivo utilizado., así como por defectos en su diseño y dimensionado.

- La impracticabilidad del sistema se encuentra motivada por las exigencias de colocación de los diferentes componentes, que habrían impedido su correcta instalación. A su vez, en nuestro criterio, el empleo de la solución constructiva no es adecuada, al encontrarse suspendido durante el desarrollo de las obras el DAU que avalaba su empleo, lo que, en nuestro criterio, se encontraría vinculado con la reiterada impracticabilidad del sistema recogida en diferentes informes aportados por BISBEL junto a la Demanda, así como por el hecho de que en las obras de reconstrucción se hayan introducido modificaciones que mejoran sustancialmente las prestaciones del sistema descrito en el DAU.

- Los defectos en el diseño y dimensionado, junto con las citadas exigencias dimensionales del sistema Faveton y las insuficiencias o errores del propio DAU en su definición finalmente habrían supuesto la caída de dos piezas del aplacado cerámico, sumado a los fallos u omisiones en el cálculo de la subestructura y los fuertes episodios de viento los días en que se produjeron los daños

- Así pues, entendemos que el empleo de dicha técnica para fachada no es adecuado, lo que habría recomendado que en fase de obra se adoptase un sistema de prestaciones similares que hubiera contado con una documentación adecuada para garantizar su correcto comportamiento y utilización."

En atención a lo expuesto el motivo se desestima.

CUARTO.-Tercer motivo del recurso: - Impugnación del Fundamento Jurídico Cuarto. Sobre los defectos de las ventanas: Clásica Urbana no ejecutó las correcciones ordenadas por la Dirección Facultativa.

La Sentencia establece el siguiente razonamiento:

"Sobre esta cuestión también ha habido abundante prueba pericial. Sin embargo la responsabilidad de la promotora, directamente o a través de la Dirección Facultativa, ha quedado acreditada de modo simple: la constancia manuscrita y gráfica de la Dirección Facultativa de las órdenes impartidas a la contratista en esta cuestión. Las páginas 79, 80, y 81 del informe pericial (DOC. 17 de la contestación y reconvención) emitido por Don Moises. son meridianamente esclarecedoras. Consta en el dictamen en cuestión: acta nº 40 de fecha 10 de octubre aclarando pequeños puntos referentes al encuentro de ventanas, acompañado de dibujo; acta nº 41 reflejando deficiencias acompañado de dibujo e instrucciones para la ejecución; acta nº 53 con nuevas órdenes acompañadas de dibujo indicando la ejecución; finalmente incluye dos nuevas actas dando nuevas instrucciones de ejecución. Así pues, ante defectos de seguridad y estanqueidad -que mantiene la demandante- nada es reprochable a la constructora que llevó a cabo la ejecución de las ventanas atendiendo a las instrucciones de la Dirección Facultativa, por lo que el fracaso de la solución constructiva no le es imputable .

La apelante no desvirtúa los razonamientos del juez a quo.

El informe pericial de Don Moises (DOCUMENTO Nº 17 de la contestación, analiza extensamente la cuestión estableciendo las siguientes conclusiones en torno a las ventanas:

"La deficiencia por filtración de aire se da únicamente en las ventanas recayentes a las fachadas Norte y Oeste, que son las que se resuelven con la tipología de fachada ventilada.

El origen de esta entrada de aire está en una ineficaz y poco duradera solución constructiva como consecuencia de un diseño inapropiado al delegar su sellado a una simple chapa de aluminio sellada con un cordón de silicona sobre la cual se colocaba el aislamiento térmico, pero que quedaba comunicado con la cámara de aire de la fachada ventilada, con lo que ante el menor movimiento de esta chapa de aluminio, con el simple uso de los ventanales o los movimientos térmicos por dilatación o contracción, se produjera la rotura de dicho cordón perdiéndose por tanto su sellado.

Se considera que ninguna responsabilidad puede tener la constructora ya que en su actuación ha seguido estrictamente las indicaciones de la Dirección Facultativa.

Se considera por tanto originada por un deficiente diseño y por tanto responsabilidad única y exclusiva de la Dirección de Obra.

La reparación que se ha realizado supone una modificación del diseño inicial y, por tanto, una solución constructiva distinta, que demuestra la ausencia de responsabilidad de la constructora."

El motivo se desestima.

QUINTO. - Cuarto motivo de recurso. - Impugnación del Fundamento Jurídico quinto. Sobre los defectos de la tarima: Clásica Urbana no realizó correctamente la solera que servía de base al parque.

Respecto de los defectos de las tarimas el juez a quo se apoya en el informe emitido por Don Ramón (DOCUMENTO Nº 27 de la contestación), entre otros extremos, concluye:

"La tarima prevista en proyecto "pegada" sobre "solera recrecida" fue redefinida en obra por tarima flotante.

La principal causa de los problemas de la tarima proviene del defecto de planitud en la solera de apoyo debida al no empleo de "mortero autonivelante" en la misma, siendo este un concepto no previsto en proyecto ni en la posterior modificación en obra y por lo tanto no siendo responsabilidad de Clásica Urbana, S.L."

- Igualmente, en el informe de AQUILIA ARQUITECTOS (DOCUMENTO Nº 15 de la contestación) se dice lo siguiente:

"En relación a las lesiones vinculadas con el descenso de las tarimas, éstas han estado ocasionadas fundamentalmente por el hecho de no haberse previsto ni ordenado la utilización de mortero autonivelante como base del sistema de suelo radiante. A su vez, los cambios introducidos durante la ejecución de las obras por parte de la Dirección de Obra, al incorporar al proyecto una tarima de tipo flotante en lugar de adherida han propiciado el descenso descrito."

SEXTO. -Quinto motivo del recurso : - Impugnación del Fundamento Jurídico Sexto. Sobre los defectos de ejecución y de acabado en elementos internos de las viviendas: Clásica Urbana no cumplió con su obligación de subsanar las deficiencias denunciadas en el plazo conferido al efecto.

Alega la actora/apelante: " En definitiva, visto el flagrante y grave incumplimiento de Clásica Urbana al haber transcurrido casi un año desde la finalización del plazo que tenía para subsanar las deficiencias en las viviendas, sin efectivamente hacerlo así, mi mandante se encontraba facultada contractualmente para "encargar su realización a un tercero con cargo al Contratista" (Cláusula 16.4 del Contrato)."

El juez a quo en su fundamento de derecho sexto razona :

"En este punto el informe pericial de la parte demandante resulta muy parco en sus razonamientos. Indica que los defectos constructivos y de acabado reclamados por la dirección de obra y los propietarios de las viviendas no fueron debidamente atendidos por el servicio de postventa de la demandada. Añade que un año después del comienzo de la intervención de dicho servicio quedaban, entre otros, los siguientes defectos, enumerando una lista de once defectos. Tras la exposición de los defectos, señala que la demandada sólo atendió parte de las mismas y en algunos casos únicamente se comprometió a realizar algunas reparaciones puntuales.

La exposición del capítulo de "otros defectos constructivos y de acabado" que hace el perito de la parte demandante está plagada de generalidades e imprecisiones. En primer lugar, señala que los defectos relacionados son "entre otros" los existentes después de un año del comienzo de la intervención del servicio de post venta. No concreta, pues, que otros defectos hay si los relacionados en el dictamen son los apreciados por el perito "entre otros"· Pero luego, después de relacionar la lista de once defectos añade que la demandada solo atendió parte de las reclamaciones. Ciertamente que se aportan innumerables correos electrónicos de los propietarios denunciando los defectos de construcción. Ahora bien, el perito de la parte demandante dice que solo algunos se atendieron, lo que plantea la inevitable pregunta sobre cuáles fueron atendidos -que no pueden ser objeto de reclamación- y cuáles otros quedan pendientes de reparación. Esta imprecisión, a efectos procesales, no satisface las exigencias probatorias del Art. 217 de la LEC , sino que debe comprobarse la realidad de las quejas, la procedencia de las reparaciones -cuestión de naturaleza pericial- , la ejecución, en su caso, de los trabajos de subsanación, y el coste de los mismos.

El insuficiente valor probatorio del dictamen de la parte demandante no queda subsanado por la prueba documental obrante en los autos. Se aporta el Acta de recepción del Edificio Terminado de febrero de 2.015 que se limita a referir 32 deficiencias. Puede admitirse que tras esa fecha surjan o se detecten defectos. Desde luego, la mayor parte de los correos electrónicos aportados por la parte demandante, dirigidos a VALENOR y CLÁSICA URBANA, están fechados en el primer semestre del año 2.015. Pero lo que resulta relevante es que los defectos subsistan por la falta de atención de la demandada o por falta de diligencia en su reparación.

Se aporta por la demandante como DOC. 34 una larga lista de deficiencias no subsanadas a fecha 27 de enero de 2.016, con la limitación probatoria de no contiene fecha ni firma ni consta su remisión a la parte demandada, por lo que difícilmente acredita la realidad de los defectos o su falta de reparación por parte de la demandada. Es más, el buro fax remitido a la demandada en enero de 2.016 limita las deficiencias en zonas privativas a cinco puntos: problemas en el suelo radiante; elevado tiempo de espera para que el agua caliente alcance la temperatura deseada; tendederos que permiten la entrada de agua en los días de lluvia; problemas de aislamiento en ventanas; y problemas de flujo en el agua fría, lo que excluye la mayor parte de los defectos incluidos en la citada lista (DOC. 34 de la demanda). Estos defectos se corresponden a las reclamaciones dirigidas a CLASICA URBANA en el año 2.016. Correo de Benjamín. de fecha 8 de enero, que refiere a entrada de aires desde el exterior; correo del mismo remitente de 17 de noviembre de 2.016, aunque ya solo dirigido a VALENOR; correo de Luis Pablo. de 10,14 y 15 de enero, sobre filtraciones de aire, tarima y luz de trastero. Estos correos figuran en el amplio bloque documental 44 de la demanda, sobre "mails quejas vecinos".

A la vista de todo ello, este Juzgador estima que los únicos defectos de acabado subsistentes en enero de 2.026 corresponden a los descritos en los citados correos. De ellos hay que excluir los de tarima, que ya han sido objeto de tratamiento anteriormente. Los restantes pueden ser imputados a la demandada. Sin embargo queda el problema de su valoración o cuantificación económica de la reparación, respecto a lo cual estima este Juzgador que no hay una prueba determinante al respecto. En efecto, el perito de la parte demandante resulta parco e impreciso en este punto, como se ha visto, imprecisión que debe redundar en perjuicio de la pare actora a quien, ex Art. 217 de la LEC , le corresponde la prueba de lo que reclama. La demanda en este punto deberá ser, pues, desestimada."

El juez a quo ha valorado los documentos referidos, y su valoración no es desvirtuado por la apelante, por lo que debe de prevalecer el criterio de aquel.

El motivo se desestima.

SEPTIMO- Sexto motivo del recurso: Impugnación del Fundamento Jurídico séptimo. Sobre los defectos en las instalaciones comunes de las viviendas.

A.- La apelante sostiene que la sentencia adolece del debido rigor y exhaustividad a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia y que por ello deberá ser revocada y en su lugar se deberá dictar una nueva sentencia que condene a Clásica Urbana a abonar 65.216,24 euros, en concepto de indemnización por los costes de reparación de los defectos en las instalaciones comunes de las viviendas.

La Sentencia reconoce la existencia de defectos de ejecución en las instalaciones comunes del edificio, pero sólo estima parcialmente la reclamación deducida por Bisbel y condena a Clásica Urbana a abonarle únicamente 999,37 euros de los 53.829,51 euros reclamados, acogiendo así las conclusiones del dictamen elaborado por D. Ramón (Doc. 32 de la contestación a la demanda).

La sentencia en su fundamento de derecho séptimo dice: " En cuanto a instalaciones comunes del edificio, el informe del Perito de la parte demandada también adolece de cierta falta de justificación de sus conclusiones, dando por reproducido el informe de deficiencias en instalaciones comunes de marzo de 2.017 redactado por Don Pedro Miguel. al que atribuye total solvencia. Se limita a desarrollar con una mayor extensión las cuestiones relativas a alteración de la medición de las derivaciones individuales y legalización de instalaciones eléctricas.

Frente a ello, la parte demandada aporta dictamen de Don Ramón. que rechaza las deficiencias y su correlativa reclamación a excepción de 999,37 euros. En la tesitura de determinar el valor probatorio del informe de subsanación de deficiencias de Don Pedro Miguel., aportado como DOC. 55 de la contestación (al que se refiere el Perito de la demandada Don Alfredo.) o, lo es lo mismo, dilucidar el mejor valor probatorio de este informe de deficiencias y la Pericial de Don Ramón. autor del dictamen aportado como DOC. 32 de la contestación, este Juzgador se debe pronunciar en beneficio del dictamen de la parte demandada. No se puede negar que el informe de subsanación de deficiencias de modo extenso describe e ilustra gráficamente numerosas deficiencias en los elementos comunes del edificio, apoyado en numerosos anexos. Sin embargo este informe no ha sido ratificado en el acto del Juicio por no ser llamado su autor para declarar en concepto de testigo o testigo-perito. Por otro lado, no ha quedado acreditada la imparcialidad de su autor por ser empleado de la demandante, como se admite en la página 34 de la demanda.

Por el contrario Don Ramón. presenta un dictamen extenso, precedido de una extensa relación de elementos utilizados para su peritación así como referencia de la normativa de aplicación. A partir de aquí confecciona un extenso y razonado dictamen, ratificado en el acto del Juicio, complementado con unas críticas a la reclamación de la parte demandante que no han sido desvirtuadas, en concreto cuando censura que se reclaman cuestiones de mantenimiento; reclamaciones una vez transcurrido el plazo de garantía; falta de relación de causalidad cuando constan elementos manipulados; cuestiones no contratadas por la demandada o no imputables a ella.

Cabe admitir la reclamación únicamente en cuanto a la suma de 999,37 euros admitida por el perito. Esta admisión de responsabilidad, por pequeña que sea, permite reforzar la objetividad del perito, que no se limita a buscar un modo de desvirtuar la prueba de contrario, sino que efectúa un pormenorizado análisis que le lleva a admitir parte -aun pequeña- de la responsabilidad que se exige a la parte que lo ha designado."

La actora no desvirtúa este razonamiento, ni el informe pericial en el que se basa. El de D. Ramón.

B.-Respecto de los defectos de las tarimas el juez a quo se apoya en el informe emitido por Don Ramón (DOCUMENTO Nº 27 de la contestación), entre otros extremos, concluye:

"La tarima prevista en proyecto "pegada" sobre "solera recrecida" fue redefinida en obra por tarima flotante.

La principal causa de los problemas de la tarima proviene del defecto de planitud en la solera de apoyo debida al no empleo de "mortero autonivelante" en la misma, siendo este un concepto no previsto en proyecto ni en la posterior modificación en obra y por lo tanto no siendo responsabilidad de Clásica Urbana, S.L."

- Igualmente, en el informe de AQUILIA ARQUITECTOS (DOCUMENTO Nº 15 de la contestación) se dice lo siguiente:

"En relación a las lesiones vinculadas con el descenso de las tarimas, éstas han estado ocasionadas fundamentalmente por el hecho de no haberse previsto ni ordenado la utilización de mortero autonivelante como base del sistema de suelo radiante. A su vez, los cambios introducidos durante la ejecución de las obras por parte de la Dirección de Obra, al incorporar al proyecto una tarima de tipo flotante en lugar de adherida han propiciado el descenso descrito."

C.-El proyecto eléctrico.

El informe del Sr. Ramón (doc nº 32 demanda) sobre esta cuestión dice:

"Análisis de la instalación.

Según se establece en el "Contrato de ejecución de obra" de fecha 5 de junio de 2012, entre los documentos que sirvieron al contratista (Clásica Urbana) para ejecutar las obras, se encuentra la "Oferta Económica del Contratista".

En el subcapítulo "7. LEGALIZACIONES" de la oferta económica, respecto a la instalación eléctrica se establece la obligación de tramitar la legalización administrativa del garaje y la de las viviendas (Capítulo XV, Subcapítulo 7, Partidas 15.90 y 15.91). En ningún caso se hace referencia a la legalización de la instalación eléctrica del edificio polivalente, los ascensores, la depuradora de la piscina exterior, el grupo de presión, la piscina interior, la climatización del edificio polivalente, el alumbrado de las pistas de pádel o las calderas, por lo que estos trabajos no se encontraban entre las obligaciones del contratista Clásica Urbana.

Los dos boletines eléctricos de las viviendas y el garaje fueron entregados, diligenciándose por parte de la Entidad de Inspección y Control Industrial (EICI) TÜV Rheinland el certificado de instalación eléctrica de baja tensión de la Mancomunidad Edificio de Viviendas, en fecha 3 de diciembre de 2014, sin observaciones ni detectar ninguna deficiencia, es decir, dando por correcta la instalación eléctrica. Por su parte, el boletín eléctrico del garaje también de fecha 17 de noviembre de 2014 se legalizó y prueba de ello es que se dio suministro a esta zona. Los fabricantes e instaladores de equipos como ascensores, caldera, depuradora, grupo de presión, etc., deben garantizar el cumplimiento de la normativa del material suministrado, entre los que se encuentran los cuadros eléctricos secundarios que les dan servicio exclusivo."

Respecto a la valoración el mismo informe indica:

"1.-No procede la imputación a Clásica Urbana de los costes relacionados con el Proyecto Eléctrico (1.750,00 €, IVA no incl.), y la Previsión de gastos de OCA y tasa de industria (992,50 €, IVA no incl.) reflejados en la Fra. 16-135 de Jocael Instalaciones y Proyectos S.A.

2.-Tampoco los costes correspondientes a las distintas inspecciones llevadas a cabo por las EICI's TÜV Rheinland (480,00 €, IVA no incl., según Fra. NUM000), SCI (120,00 €, IVA no incl. según Fra. NUM001 y 350,00 €, IVA no incl. según Fra. NUM002) o SGS Tecnos (920,00 €, IVA no incl., según Fra. NUM003) a Clásica Urbana S.L.

Todo ello debido a que se procedió a la entrega de la legalización de las instalaciones requeridas contractualmente de las que ya se abonaron las tasas y certificados de OCA's correspondientes. Todo ello también cuando Clásica Urbana había salido de la obra, perdiendo el control de la misma y cualquier otra empresa podría haber realizado modificaciones sobre las instalaciones existentes. Las empresas de mantenimiento contratadas por la Comunidad de Propietarios inician su actividad en febrero de 2015. Posteriormente, a partir de octubre de ese año es cuando se realizan las inspecciones sobre el estado de la instalación eléctrica."

El juez a quo otorga valor a este informe.

OCTAVO. - Octavo motivo del recurso: Impugnación del Fundamento Jurídicos Octavo: sobre la procedencia de la reclamación de los daños de imagen y reputacionales.

Dada la desestimación de los motivos anteriores no procede indemnización alguna por este concepto.

Por otro lado hay que manifestar que La STS nº 1031/2002 de 31 de octubre, dictada en el recurso de casación nº 1308/1997 sobre el daño moral refiere:

"No es correcta la apreciación del daño moral. El concepto de éste es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo ( RCL 1982, 1197; ApNDL 3639) , es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del "pretium doloris". Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial."

En aplicación de la doctrina expuesta, en el caso de estimación de los motivos anteriores, que se desestiman, el daño moral, en este caso, es improcedente.

NOVENO.-Octavo motivo del recurso . - Impugnación del Fundamento Jurídico Noveno: sobre la procedencia de la ejecución de los avales y la consecuente desestimación de la reconvención

Como consecuencia de los pronunciamientos recogidos en sus Fundamentos Jurídicos Tercero a Octavo, la Sentencia -mediante su posterior aclaración- declara que Bisbel no debió ejecutar los avales entregados por Clásica Urbana por una suma superior a 45.094,77 euros (cantidad con la que la Constructora debe indemnizar a Bisbel por los defecto de ejecución de la obra) y, en consecuencia, estima parcialmente la reconvención y condena a mi mandante a abonar a aquella la cantidad 407.690,23 euros por las cantidades indebidamente ejecutadas.

Sostiene la apelante que pronunciamiento también deberá ser revocado como consecuencia de la estimación de los anteriores motivos del recurso, y en su lugar se deberá dictar una nueva sentencia que declare que la ejecución de los avales por parte de Bisbel en la cantidad de 452.785 euros fue ajustada a derecho y conforme a lo previsto en el Contrato (como consecuencia de a los incumplimientos contractuales de Clásica Urbana). Y así, como consecuencia de esta declaración, deberá desestimar íntegramente la reconvención formulada por la Constructora.

El motivo decae por la total desestimación de los motivos anteriores.

DECIMO.- Las costas de esta instancia se imponen a la apelante.( art 398 LEC).