Sentencia Civil 210/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 655/2022 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por la entidad actora, PRA IBERIA, S.A.U. se interpuso demanda de juicio monitorio contra doña Araceli en reclamación de la cantidad de 6.448,84 € debidos en virtud de contrato de préstamo mercantil celebrado el 15 de septiembre de 2005 entre esta última y la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, que pasó a ser posteriormente BANKIA. Según la pretensión del demandante, el crédito fue cedido por esta entidad a AKTIV KAPITAL PORTFOLIO AS, OSLO, SUCURSAL EN ZUG, que a su vez lo cedió a la ahora actora.

Son hechos de interés para la resolución de la litis, que, por virtud del referido contrato, la entidad prestamista hizo entrega a la demandada de la cantidad de 10.000 €, estipulándose un interés nominal anual del 8% (TAE del 8,876%), una comisión de apertura a pagar "ab initio" de 1,25% y de una vez (125 €), y unos intereses de demora de cuatro puntos sobre el interés nominal pactado, según la cláusula novena del contrato. La devolución de la cantidad prestada debía realizarse en 60 cuotas mensuales, de 202,77 € cada una, por tanto, en el plazo de cinco años, por lo que el contrato vencía por el transcurso del plazo pactado y de forma natural, en agosto de 2010. En la cláusula 8ª se estipulaba la posibilidad de vencimiento anticipado del contrato por el impago de una sola de las mensualidades pactadas.

En la reclamación que realiza la parte actora se incluían los siguientes conceptos y cantidades: 5.343,12 € de capital pendiente (todo vencido); 552,34 € de intereses nominales; 2.135,10 € de intereses de demora pactados según contrato, además de 905,55 € en concepto de intereses de demora devengados tras la cesión del crédito y hasta que PRA IBERIA hizo la oportuna liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil. De esta cantidad total adeudada, ascendente a 8.030,56 €, se descontaron 2.484,27 € que han sido pagados por la demandada una vez adquirido el crédito por PRA IBERIA, dando como resultado la cantidad reclamada en la demanda.

Con carácter previo a la admisión a trámite y a acordar el requerimiento de pago a la demandada, el Juez procedió a examinar de oficio la abusividad de cláusulas contractuales, dado que nos hallamos en el ámbito de contrato celebrado con consumidor, y por auto de 7 de octubre de 2020, de forma algo confusa, declaró abusiva una cláusula de penalización por impago, la número 13ª (que no tiene ese contenido), descontando de la reclamación la partida correspondiente a intereses moratorios, quedando reducida la cantidad objeto de debate a 4.313,74 €.

Hecho el requerimiento de pago, la demandada se opuso a la petición alegando de forma enunciativa, y sin esgrimir argumento alguno concreto las siguientes cuestiones: en primer lugar, excepcionó la falta de legitimación activa de PRA IBERIA; en segundo lugar, la nulidad del contrato por contener cláusulas abusivas, en concreto la de vencimiento anticipado, la de comisión de apertura, la abusividad de los intereses moratorios y la de comisión por morosidad. También se alegó la prescripción de la reclamación de intereses remuneratorios y la improcedencia de reclamar intereses al amparo del artículo 1108 del Código Civil.

Dado traslado al actor del escrito de oposición, el mismo lo impugnó haciendo alegaciones sobre cada una de las cuestiones planteadas. Así, respecto de la falta de legitimación activa consideró estar acreditada por medio del documento número 6 presentado con la demanda, consistente en testimonio notarial de las cesiones del crédito. En cuanto al vencimiento anticipado, consideró carente de efectos dicha cláusula al haber vencido totalmente de forma natural el préstamo en el momento en que se produjo la cesión del crédito y el cierre de la cuenta del contrato. Por lo que se refiere a la comisión de apertura consideró que se trata de parte de precio del contrato y que en todo caso no se reclama cantidad alguna por tal concepto. En cuanto a la cláusula sobre intereses moratorios y comisión por impago, ya fueron objeto de examen y declaración de nulidad por el juzgador en auto de 7 de octubre de 2020, habiéndose descontado las cantidades oportunas. No hizo alegación alguna ni sobre la prescripción de los intereses remuneratorios reclamados, ni sobre la reclamación hecha al amparo del artículo 1108 CC.

La sentencia dictada en el procedimiento y ahora recurrida, estimó la demanda en su integridad. Desestimó la excepcionada falta de legitimación pasiva basándose en la falta de argumentos que la sustentaran en el escrito de oposición, sin entrar en su concreta valoración de fondo. Consideró inocua y carente de efecto alguno la cláusula sobre vencimiento anticipado por haber vendido la totalidad del préstamo antes de la reclamación. Denegó la nulidad de la comisión de apertura arguyendo que no se reclama cantidad alguna en tal concepto. En cuanto a la nulidad de la cláusula de intereses de demora y comisión por morosidad, consideró haber sido resuelto en su auto de 7 de octubre de 2020, por lo que no entró en su examen y, finalmente, nada se resolvió ni sobre la prescripción de los intereses remuneratorios, ni sobre los intereses reclamados al amparo del artículo 1108 CC.

SEGUNDO.- Frente a esta resolución se alza la demandada por medio del presente recurso, haciendo ahora ex novo exposición de alegaciones concretas para fundamentar sus peticiones, todas ellas novedosas, incluidas algunas peticiones de compensación de cantidades indebidamente abonadas.

En concreto por medio del recurso se alegan los siguientes motivos o cuestiones:

1.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE, por no aportar la actora la documentación que le fue requerida por medio de providencia durante el procedimiento, en concreto la aportación del expediente íntegro del contrato de préstamo del que deriva la deuda reclamada.

2.- Error en la apreciación de la prueba practicada, al no estimar la falta de legitimación activa.

3.- Se insiste en el carácter abusivo de la comisión de apertura establecida en la cláusula primera del contrato de préstamo personal suscrito con fecha 15 de septiembre de 2005, pretendiendo la reducción de la cantidad reclamada en 125 €.

4.- Igualmente se mantiene la argumentación sobre nulidad por abusiva de la comisión de morosidad establecida en la cláusula séptima bis del contrato. En este caso se cuantifica la cantidad indebidamente pagada en 795,13 €.

5.- Se sigue interesando la declaración de prescripción de los intereses remuneratorios pactados, al haber transcurrido más de 5 años desde que se devengaron, y al amparo del artículo 1966 CC.

6.- Por último, se insiste en la improcedencia de reclamación de intereses moratorios al amparo del artículo 1108 CC, al haberse declarado nula la cláusula de intereses moratorios, lo que no permite sustituirla por otra distinta.

En definitiva, y quedando centrado el recurso en el examen de estas cuestiones, con aceptación de los pronunciamientos que no se han recurrido, considera la apelante que, en el hipotético caso de que no se considerara la falta de legitimación activa del actor, todo lo más que debería pagar es la cantidad de 480,83 €.

La entidad actora dio respuesta en su escrito de oposición a cada uno de los motivos del recurso, en términos similares a los recogidos en el escrito de impugnación de la oposición al monitorio.

TERCERO.- Se alega en primer lugar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE, por no haber aportado la actora la documentación que le fue requerida por medio de providencia durante el procedimiento, en concreto la aportación del expediente íntegro del contrato de préstamo del que deriva la deuda reclamada. El motivo no merece acogimiento por diversos motivos. En primer lugar, por cuanto el hecho de que la actora no aportara una documentación que le fue requerida no implica que la resolución recaída haya vulnerado el derecho del demandado, sino que todo lo más, dará lugar a que tal omisión pueda valorarse en el sentido que corresponda, que podría ser en perjuicio de la parte que desoyó el requerimiento, aunque nada se alega al respecto. En segundo lugar, la actora ya justificó la imposibilidad de aportar la documentación, al alegar, en respuesta al requerimiento, que por no haber sido parte en el contrato del que la deuda trae causa, no tiene a su disposición dicha documentación. Y para salvar tal omisión, propuso en el acto de la vista que se librara oficio a BANKIA para que aportar dicha documentación, pero tal petición le fue denegada con una motivación un tanto confusa, pues, nada tenía que ver tal petición, con el hecho de que interpuesto recurso contra la providencia que acordaba requerirla para aportar los documentos, el mismo hubiera sido desestimado. Pero es que, además, la demandada, bien pudo reiterar la práctica de tal prueba en segunda instancia, tal como le permite el artículo 460 LEC, si consideró que la actora debía y podía aportarla, pero no lo hizo, por lo que tal inactividad juega en este caso en su contra. En cualquier caso, la aportación de tal documentación no resulta imprescindible y útil para resolver las cuestiones planteadas.

CUARTO.- El segundo motivo alude al error en que ha incurrido el juzgador de instancia al valorar la excepcionada falta de legitimación activa del demandante, que se basó, no tanto en defectos o falta de fehaciencia del documento notarial en el que se testimoniaba la cesión, como en el hecho de no quedar claramente recogido en tal testimonio la cesión del crédito por parte de BANKIA a AKTIV KAPITAL PORTFOLIO. Aun cuando el juzgador de instancia no entró a examinar tal cuestión por no haber hecho la demandada alegación concreta alguna en su escrito de oposición, es lo cierto que la falta de legitimación puede, y debe, examinarse de oficio.

Del certificado notarial obrante al folio 33, que fue aportado nuevamente y consta al numerado como 63 de las actuaciones se desprende que el 23 de julio de 2012, AKTIV KAPITAL PORTFOLIO AS, OSLO, SUCURSAL EN ZUG adquirió de BANKIA S.A., en virtud de escritura de cesión de crédito los derechos y obligaciones derivados de las 119.392 operaciones de crédito que aparecían en listado que quedó anexo a la escritura notarial otorgada por el notario certificante con número de protocolo 1562. Ciertamente, no se hacía constar en este párrafo que uno de esos créditos era el relativo al préstamo de BANKIA y la demandada.

Ahora bien, en el párrafo primero se certifica por el mismo notario que el 12 de enero de 2015, se formalizó en España la cesión global de activos y pasivos de los portfolios adquiridos en España por la compañía AKTIV KAPITAL PORTFOLIO, transmitiéndolos por sucesión universal a PRA IBERIA, S.L.U., patrimonio en el que se incluía entre otros, el portfolio adquirido en virtud de la escritura de cesión de crédito de 23 de julio de 2012, antedicha, por virtud de la cual BANKIA cedió a AKTIV KAPITAL PORTFOLIO, y ahora sí ya se especificaba que en tal cesión se incluía entre otros la deuda correspondiente a doña Araceli, con identificación de DNI y de número de contrato NUM000, que es el número del contrato objeto de litigio. La cesión del concreto crédito, pues, puede considerarse acredita y con ella la legitimación de la actora. A lo que hay que añadir que, según se refiere por la demandante, y acepta la demandada, después de la cesión del crédito a PRA IBERIA, ésta siguió haciendo pagos de cantidades a ésta en virtud del contrato cedido.

QUINTO.- En relación con la pretendida nulidad de determinadas cláusulas del contrato, por considerarlas abusivas, y partiendo del hecho incontrovertido de que la demanda tiene la consideración de consumidora y el préstamo celebrado con BANKIA era un contrato de adhesión en el que tales cláusulas no pudieron ser discutidas, la apelante sostiene el carácter abusivo de la comisión de apertura pactada y recogida en la cláusula primera, que establecía el establecimiento de la misma al 1,25% sobre el total del préstamo (125 €), a satisfacer de una sola vez a la formalización del contrato. En la sentencia recurrida se desestima esta pretensión en cuanto no se reclama cantidad alguna en tal concepto en la demanda; pero lo que sostiene la demandada es que esta pretensión se ejercita por vía de excepción en cuanto que tuvo que pagar al celebrar el contrato dicha comisión y, por tanto, entiende que debe declararse nula y descontar el dinero abonado en su momento, de la cantidad reclamada.

Lo primero que hay que destacar es que en el escrito de oposición a la reclamación monitoria no se argumentaron los motivos de la pretensión de nulidad de dicha cláusula, y desde luego, no se hacía reclamación dineraria al respecto, siendo aquel acto procesal el preclusivo para así interesarlo. Por otra parte, la petición de declaración de abusiva de esta cláusula y su nulidad no se hace propiamente por vía de excepción a la reclamación que hace el actor, que, como bien se señala en la sentencia y afirma este último, no solicitaba el pago de cantidad alguna por virtud de dicha cláusula, de tal manera que la petición de nulidad de la misma es ajena a la reclamación que se efectúa de adverso, y en su caso, debió formularse como acción concreta, con reclamación expresa, tal como ahora se hace, del efecto de que se le devuelva la cantidad abonada o en su caso se compense con la que se le reclama de adverso, petición que se realiza por primera vez en sede de este recurso. Aun cuando el carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un consumidor deben examinarse de oficio por los Tribunales, tal examen procede cuando se ha articulado pretensión alguna respecto de las mismas, lo que no ocurre en este caso en que el demandante no basó su reclamación en la cláusula ahora discutida. En todo caso, aun cuando se considerar procedente entrare en el examen de la nulidad, no sería posible la condena a la devolución de unas cantidades que no han sido reclamadas en el momento procesal oportuno, y que se han reclamado ahora ex novo, en sede de este recurso. En todo caso, con arreglo a la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo, la comisión de apertura no se considera abusiva.

En este sentido ha de tenerse en cuenta que el principio de congruencia y los límites del recurso de apelación implican que no pueden resolverse en sede de éste cuestiones que no hayan sido planteadas en la primera instancia en el momento procesal oportuno y preclusivo, pues, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso y hacer revisión de las pruebas practicadas, no autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las que fueron objeto de planteamiento oportuno en primera instancia, en virtud del principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur" (en este sentido, Sentencia del TS de 9 de junio de 1997, entre otras muchas) y tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 456. 1 LEC y en el artículo 465.5 LEC.

Por los mismos motivos cabe desestimar la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de comisión de morosidad establecida (séptima bis del contrato), respecto de la que nada se reclama por el demandante, de manera que la petición de nulidad en este caso no constituye propiamente excepción a la acción ejercitada de adverso, sino una acción autónoma, sin concreción en el escrito de oposición al monitorio de la cantidad que la demandada consideraba indebidamente abonada y que debía serle compensada con la reclamada por el actor; cantidad que fija ahora en el recurso por primera vez en 795,13 €.

SEXTO.- Distinta es la solución que debe darse al motivo relativo a la prescripción de la reclamación por intereses remuneratorios en la cantidad de 552,34 €. La pretensión en este caso sí debe estimarse, descontándose de la cantidad total reclamada por el actor.

En relación con los contratos de préstamo con aplazamiento de devolución de la cantidad prestada, es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica la que indica que la acción para ejercitar el cumplimiento forzoso de la obligación de devolución o amortización del capital prestado, así como para reclamar los intereses moratorios está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1964 del Código Civil, siendo aplicable a la reclamación de intereses remuneratorios fijados por años o plazos más breves el plazo de prescripción establecido en el artículo 1966. 3º.

Así, la STS número 578/2010, de 23 de septiembre señala: La posición de la jurisprudencia ha sido la de entender que, siendo unos pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves, como dice el artículo 1966, número 3º, se les aplica la prescripción quincenal.

Esta es la posición que ha mantenido la jurisprudencia, con alguna aislada excepción (como la de 3 de febrero de 1994) en sentencias que vienen de la de 14 de noviembre de 1934 , que casó la sentencia de la Audiencia Provincial que no había aplicado el artículo 1966 del Código Civil a los intereses del préstamo; la de 31 de mayo de 1957 que dice que "la invocación del recurrente en el quinto motivo, de la no aplicación de los artículos 1961 y número tercero del 1966 del Código Civil , con relación a los intereses de los préstamos, resulta inoperante...."; la de 10 de octubre de 1959 apreció la prescripción quinquenal de los intereses; la de 14 de marzo de 1964 mantiene rotundamente la prescripción quinquenal y cita las sentencias anteriores como " el pensamiento actual del Tribunal Supremo" ; doctrina que sigue la de 12 de marzo de 1985 a un caso de los intereses de un préstamo hipotecario ; la de 17 de marzo de 1994 que dice "la aplicación del número 3º del artículo 1966 al abono de intereses, se encuentra reconocida jurisprudencialmente...." y añade: "aplicable la prescripción del artículo 1966.3, a los intereses compensatorios"; se mantiene este criterio en la de 17 de marzo de 1998: afirma que "el artículo 1966.3º , es aplicable a los intereses compensatorios, no a los moratorios...."; lo mismo, la de 30 de diciembre de 1999 que aplica el anatocismo, pero no a los intereses compensatorios previstos por el transcurso de cinco años.

Los intereses remuneratorios se devengan periódicamente, a diferencia del capital prestado, pues, la obligación de devolución de éste no se genera periódicamente, sino que se trata de una deuda unitaria, cuyo plazo se fracciona. Por ello se aplica a aquel plazo de cinco años previsto en el artículo 1966.3º CC.

El dies a quo para la prescripción es el momento en que cesó el devengo de los intereses, en concreto en este caso, el 15 de septiembre de 2010, fecha en que venció totalmente el préstamo. No consta que desde entonces la acreedora haya realizado ningún tipo de reclamación extrajudicial hasta el momento de interposición de la demanda de juicio monitorio, el 27 de enero de 2020, más de nueve años después.

SÉPTIMO.- Por último, se insiste en la improcedencia de reclamación de intereses al amparo del artículo 1108 CC, al haberse declarado nula la cláusula de intereses moratorios, lo que no permite sustituirla por otra distinta. No se discute en esta alzada la declaración de nulidad de intereses moratorios, que se hizo mediante auto de 7 de octubre de 2020, aunque referido de forma confusa a una cláusula distinta. En todo caso se descontó la cantidad reclamada por tal concepto. Ello llevaría a plantearse cuál es el efecto de la eliminación de dicha cláusula y si cabe, en su lugar, establecer un tipo de intereses diferente.

En este sentido ha de tenerse en cuenta lo establecido por la el Tribunal Supremo en Sentencia número 265/2015, del Pleno, de 22 de abril que en relación con el efecto que la declaración de nulidad de este tipo de cláusulas, indica que ha de partirse de que, el TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, y la conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE, que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.

En concreto, la abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio, pero señala el Tribunal Supremo que éste se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, que no es otra que la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. El interés remuneratorio se seguirá devengando hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. En el caso presente no se reclaman intereses al tipo de los remuneratorios respecto de la cantidad adeudada una vez liquidado el contrato, sino que se acude al interés legal del dinero, con la previsión establecida en el artículo 1108 del Código Civil, lo que en definitiva supone aplicar un tipo inferior al contractualmente pactado como interés nominal, pues durante 2017, 2018 y 2019 el tipo del interés legal del dinero estaba fijado en un 3%, muy por debajo del 8% pactado como nominal y por tanto, no hay inconveniente en entenderlo aplicable en cuanto más favorable al consumidor .

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso comporta la estimación parcial de demanda por lo que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC, no procede imponer a ninguna de las dos partes las cosas de la primera instancia.

NOVENO.- De igual forma, la estimación parcial del recurso implica la no imposición de costas en esta alzada a tenor del artículo 398. 2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,