Sentencia Civil 280/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 938/2022 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO. - Se recurre en apelación la sentencia que ha desestimado la demanda en la que se solicitaba la condena de la seguradora demandada al pago de ocho mil ciento sesenta euros con cuarenta céntimos (6.744,14+1.416,26 euros en concepto de IVA) como principal y los intereses previstos en el art. 20.4LCS , indemnización correspondiente al importe de los daños que sufrió el toldo y estructura de la pérgola de lona de la terraza del restaurante Burger King sito en la autovía A4, Cien pozuelos, junto al área de servicios Repsol en la madrugada del 9 de enero de 2021.

La demandada se opuso a la estimación de la demanda alegando en esencia que en el supuesto de autos el siniestro se encontraba fuera de cobertura dado que los daños de la terraza exterior se produjeron por no haber recogido la lona o toldo, pudiendo hacerlo y pese a ser conocido, atendidos los avisos de AEMET de que la borrasca Filomena iba a producir una gran nevada en la Comunidad de Madrid.

La sentencia desestima la demanda. Parte de los siguientes hechos probados:

1.El techo de la terraza era un toldo plegable, que no se había plegado y que, de haberse plegado (así lo reconoció expresamente el perito de la parte demandante en el acto del juicio) los daños no se hubiesen producido.

2, La póliza , que como documento nº 1 de la demanda se aporta al procedimiento, asegura los daños causados por lluvia, viento, pedrisco y nieve (folio 19) "siempre que tales fenómenos se produzcan de forma anormal". En consecuencia, y en abstracto, los daños causados por la nieve caída durante la tormenta Filomena, estarían cubiertos por la póliza, salvo en el importe de la franquicia. En negrita se resaltan las exclusiones del aseguramiento, y en concreto "los daños ocasionados en los bienes asegurados por goteras, filtraciones, oxidaciones o humedades, y los producidos por agua, la nieve, arena o polvo que penetre por puertas, ventanas u otras aberturas que hayan quedado sin cerrar o cuyo cierre fuese defectuoso".

3. En las exclusiones generales de la póliza, que se recogen en la página 45 de la póliza, se prevé la exclusión de los daños causados directa o indirectamente por culpa grave de la asegurada o sus empleados

Considera sentencia que es evidente que, ante los avisos emitidos por AEMET se hacía necesario extremar el cuidado para evitar daños; el hecho de que no se plegara el toldo tuvo una incidencia decisiva en el siniestro, hasta el punto de romper el nexo causal del siniestro.

Dado que las exclusiones cumplen con lo dispuesto en el art. 3 LCS. termina desestimando la demanda .

Se alza en apelación la parte actora quien formula sus alegaciones en torno a dos cuestiones. una fáctica, se dice que la fuerte nevada que causó los daños no era previsible, y otra jurídica, las cláusulas de exclusión del siniestro por culpa grave deben cumplir los requisitos del artículo 3 LCS por considerarse limitativas de los derechos delos asegurados y en este caso no se cumplen.

La parte apelada se ha opuesto a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Planteado en tales términos el recurso se abordan en primer lugar las alegaciones relativas a la aplicabilidad de las cláusula en base a las cuales la sentencia ha acogido la pretensión de la actora . Debe tenerse en cuenta que la exclusión prevista en el apartado I.2 extremo b, página 19 del condicionado general de la póliza prevé un supuesto de hecho ajeno al siniestro sucedido (se refiere , en lo que aquí interesa, a daños que tengan su causa en nieve que penetre por puertas, ventanas u otras aberturas que hayan quedado sin cerrar) , por lo que el examen queda circunscrito a la cláusula relativa a culpa grave del asegurado.

Pues bien, no existiendo en el seguro de daños, como sí ocurre en el seguro de incendio ( art 48 LCS) y en el de robo ( art 52 LCS) prevista en la Ley de Contrato de Seguros una exclusión de cobertura por culpa o negligencia grave del asegurado, habrá que estar a los pactos de las partes.

Debe dejarse sentado que no resulta de aplicación al caso la exención de la obligación de pago por mala fe del asegurado prevista en el artículo 19 LCS , según se interpreta jurisprudencialmente. Así en STS 799/2022 de 22 de noviembre de 2022 se dice :

" 1.- El art. 19 LCS establece como motivo de exención de la obligación de la aseguradora de pago de la prestación que "el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado".

La inasegurabilidad (palabra que, si bien no está reconocida en el diccionario de la Real Academia, es utilizada habitualmente en el argot asegurador) de los actos intencionados es consustancial al contrato de seguro, en el que el componente aleatorio debe ser ajeno a la voluntad e intencionalidad del asegurado, puesto que de lo contrario se elimina la incertidumbre del riesgo a que se refiere el art. 1 LCS ( sentencia 517/1999, de 8 de junio ).

Previsión de nuestra legislación nacional que concuerda con los Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro (PDECS / PEICL) de 1999, cuyo art. 9.101 prevé:

"(1) Ni el tomador del seguro ni el asegurado, según sea el caso, tendrá derecho a la indemnización si la pérdida fuera consecuencia de un acto u omisión por su parte realizado con la intención de provocar el daño [...]".

2.- El precepto, al utilizar la expresión "mala fe", se aparta de la terminología empleada en otros artículos de la misma Ley, en los que habla de "dolo" o " culpa grave". No obstante, la jurisprudencia de esta sala ha equiparado esta mención a la mala fe al dolo, en la acepción más amplia que incluye también el dolo civil, expresado como la intención maliciosa de causar un daño contrario a derecho, un daño antijurídico ( sentencias 837/1994, de 1 de octubre ; y 631/2005, de 20 de julio ). Como indicó la sentencia 639/2006, de 9 de junio , para la interpretación del concepto de mala fe a que se refiere el art. 19 LCS , "lo relevante es que ha de tratarse de un acto consciente y voluntario del asegurado. Ha de ser un acto intencional y malicioso del asegurado ".

En este caso no es desde luego controvertido que si se dejó la lona extendida no fue con la intención maliciosa de causar daño, por lo que no resulta de aplicación el citado precepto.

Sostiene el apelante que la cláusula que prevé la exclusión del seguro en caso de negligencia grave es una cláusula limitativa a la que se aplica el artículo 3 LCS: "Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito". La sentencia, que así lo entiende , considera sin embargo que sí se han cumplido las exigencias legales.

Viene al caso, la STS 609/2019 de 14 de noviembre de 2019 hace una clara exposición sobre distinción entre cláusulas de delimitación del riesgo y cláusulas limitativas en los contratos de seguro:

"1.- Las condiciones generales de la contratación o cláusulas predispuestas que se utilizan por las compañías aseguradoras en los contratos de seguro pueden ser, con carácter general, o delimitadoras de los riesgos cubiertos, o limitativas de los derechos de los asegurados, en cuyo caso, deben estar destacadas tipográficamente y ser específicamente aceptadas por escrito ( art. 3 LCS ).

2.- En cuanto a la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas, las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre , sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta sala, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre ; y 598/2011, de 20 de julio ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

Otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012, de 5 de marzo , entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, como dijimos en la sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril , de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

3.- Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril ; 516/2009, de 15 de julio ; y 76/2017, de 9 de febrero ).

La jurisprudencia de esta sala ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, en relación con el alcance típico o usual que corresponde a su objeto, con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencias 273/2016, de 22 de abril ; y 58/2019, de 29 de enero )."

Se negó el carácter de cláusula limitativa por la demandada-Ahora bien, aplicando el criterio expuesto no puede sino concluirse que sí se trata la controvertida de una cláusula limitativa, pues precisamente se trata de que una vez producido el riesgo objeto de cobertura -los daños por nieve - se restrinja el derecho a la indemnización en caso de que se aprecie culpa grave del asegurado.

Partiendo de lo anterior es por tanto preciso examinar si se ha cumplido con los requerimientos del artículo 3 LCS. Sobre los especiales requisitos de transparencia de éstas cláusula traemos la STS 686/2022 de 21 de octubre de 2022 que resume el criterio jurisprudencial:

"Como sintetizó la sentencia 1029/2008, de 22 de diciembre , las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados deben cumplir, en orden a su validez, como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, los requisitos de: a) ser destacadas de modo especial; y b) ser específicamente aceptadas por escrito ( art. 3 LCS , que se cita como infringido).

La sentencia 402/2015, de 14 de julio , fijó doctrina, reiterada por otras (v.gr. sentencia 234/2018, de 23 de abril ), en la que desgrana los diversos requisitos en que se traducen cada una de esas dos exigencias legales y su finalidad:

(a) En cuanto a la exigencia de que las cláusulas limitativas de derechos figuren "destacadas de modo especial": (i) tiene la finalidad de que el asegurado tenga un conocimiento exacto del riesgo cubierto; (ii) deben aparecer en las condiciones particulares y no en las condiciones generales, por más que, en estas últimas declare conocer aquéllas ( sentencia de 1 de octubre de 2010, - rec 2273/2006 -, entre otras); (iii) la redacción de las cláusulas debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad y sencillez (lo que proscribe "la mezcla de exclusiones heterogéneas objeto de una agrupación que consigue entorpecer su comprensión" - sentencia de 19 de julio de 2012 - rec. 878/2010 -); (iv) deben aparecer destacadas o resaltadas en el texto del contrato; y (v) deben permitir al asegurado, comprender el significado y alcance de las mismas y diferenciarlas de las que no tienen esa naturaleza.

(b) Respecto a la exigencia de que las cláusulas limitativas deban ser "especialmente aceptadas por escrito": (i) es un requisito que debe concurrir cumulativamente con el anterior ( sentencia de 15 de julio de 2008, rec 1839/2001 ); (ii) es imprescindible la firma del tomador; (iii) la firma no debe aparecer solo en el contrato general, sino en las condiciones particulares que es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos; (iv) esta exigencia se cumple cuando la firma del tomador del seguro aparece al final de las condiciones particulares ( sentencia de 17 de octubre de 2007 - rec 3398/2000 -); también se ha admitido su cumplimiento por remisión de la póliza a un documento aparte en el que aparecían, debidamente firmadas, las cláusulas limitativas debidamente destacadas ( sentencia 22 de diciembre de 2008 - rec. 1555/2003 -); (v) como criterio de delimitación negativa de esta exigencia, hay que destacar que en ningún caso se ha exigido por esta sala una firma para cada una de las cláusulas limitativas.

2.4. En todo caso, y con carácter general, conviene recordar que el control de transparencia, tal y como ha quedado configurado por esta sala (SSTS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), resulta aplicable a la contratación seriada que acompaña al seguro, particularmente de la accesibilidad y comprensibilidad real por el asegurado de las causas limitativas del seguro que respondan a su propia conducta o actividad, que deben ser especialmente reflejadas y diferenciadas en la póliza ( sentencia 452/2015, de 14 de julio ).

Pues bien, en el caso examinado aunque se destaca tipográficamente la cláusula en letra negrita, lo cierto es que ni consta incluida en las condiciones particulares de la póliza ni está expresamente aceptada con la firma del asegurado; no se cumplen pues los requisitos del artículo 3. De ello se sigue que no puede aplicarse la limitación de cobertura por negligencia grave, lo que hace innecesario el examen del motivo de recurso de orden fáctico, pues no resulta relevante si hubo o no tal negligencia. Téngase en cuenta que el motivo por el que el siniestro fue rechazado no se encuentra en ninguna disposición legal, sino que se basó en la propia póliza y en concreto en la cláusula "exclusiones generales de la póliza" (pág 45 de las condicionado general).

TERCERO.- Debemos pues entrar en la cuestión relativa al importe de los daños que deben ser indemnizado y al pago de intereses del artículo 20 LCS, petición a la que se opone la demandada

1. Importe de la indemnización

Se opuso la demandada subsidiariamente a la cantidad reclamada según informe pericial aportado con la demanda de 8.160,40 € (6.744,14 € más 1.416,26 € de IVA), por las siguientes razones:

- Porque en el Informe Pericial adverso se adjunta un presupuesto por importe inferior, de Toldos Tárrega por la cantidad de 7.651 €, incluido el IVA.

- Porque el perito de la aseguradora valora los daños en la cantidad de 5.760 € por la sustitución de toda la pérgola ( que sería en su caso la máxima a contemplar).

- Porque resulta improcedente reclamar el IVA en este caso al tratarse de una sociedad la actora, por lo que se trataría de un impuesto deducible en sus declaraciones correspondientes de IVA, que por lo tanto no sería reclamable a la aseguradora, so pena de incidir en un enriquecimiento injusto, amén de que no se aporta factura de reparación, sino simples presupuestos, y por lo tanto no se trata de un IVA devengado

En cualquier caso, además, la Póliza tiene una franquicia para esta cobertura de 200 €,que no ha sido detraída por la actora en la reclamación económica que se deduce en esta demanda.

Pues bien , sobre los daños en efecto se ha aportado con la demanda como prueba documental el informe emitido para la compañía aseguradora en que se establece como daño la cantidad de 5.760 euros que corresponde según el propio informe a la instalación de lona y estructura de 80x80 ; se aporta además el informe pericial emitido por el sr Faustino quien realiza una valoración de los daños incluyendo todos los conceptos que no han sido valorados por la entidad aseguradora pues además de la colocación de la lona , valora los trabajos de desmontaje , trasporte a vertedero y reparación del suelo . Tal valoración no se ha podido llevar a cabo sobre factura pues se ha llevado cabo una reforma que no se ha limitado a sustituir los elementos dañados, dado que se ha instalado un techo rígido y paredes rígidas con ventanas correderas con un coste muy superior, según factura aportada a los autos.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada se estima que los daños alcanzan el importe señalado por el perito sr Faustino, y ello por el carácter de prueba pericial del informe, medio idóneo para acreditar los daños, en el que el perito ha valorado el conjunto de partidas, además de la propia de la instalación del toldo que se valora según presupuesto de la empresa Toldos Tárrega, unido como apéndice a su informe pericial.

La cantidad sin embargo no puede ser incrementada con el IVA, debiendo atenderse a las razones dadas por el demandado. En este caso ni se ha pagado factura alguna de reparación , dado que lo que se ha acometido es una mejora de la instalación que no se ha repuesto a su estado previo, ni procedería en ningún caso el pago del IVA como concepto a indemnizar ya que conforme al art. 92 y siguientes de la Ley 37/1992, del 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido y las normas reglamentarias que lo desarrollan, el IVA que el perjudicado hubiera tenido que soportar por el pago de la reparación habría podido ser deducido por la sociedad del importe del IVA repercutido a sus clientes.

A la cantidad de 6.744,14 deben restarse 200 euros por franquicia, tal como se pactó en la póliza.

2. Intereses del artículo 20 LCS.

Se niega por el demandado en su contestación a la demanda la obligación de pago de intereses

Así se dice: "Cuando existe una controversia fundada, que hace que la misma haya de resolverse, no son de imponer estos intereses penitenciales (S. 27/10/95 -ref. 7740). La incertidumbre en el pago de la indemnización en definitiva determina la inaplicabilidad de estos intereses (S. 23/1/96 -ref. 638-). Se consideran como discrepancias fundadas, que legítimamente pueden demorar el pago de la Aseguradora, entre otras, las relativas a la cobertura de la póliza y a la indemnización pertinente ( Ss. 14/5/96 -ref. 4260-; 4-9- 95 -ref. 6491-; 20/12/2002 (RJ/2003/225)".

Pues bien, tales argumentos no se suscriben.

La reciente STS, Civil sección 1 del 08 de mayo de 2023 681/23 resume el criterio jurisprudencial en la materia:

"Según dicha jurisprudencia (sintetizada en la sentencia 739/2021, de 22 de noviembre , con cita de las sentencias 37/2021, de 1 de febrero , y 588/2021, de 6 de septiembre ), debido al carácter marcadamente sancionador de los intereses del art. 20 LCS , que obliga a una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración y a descartar que la mera pendencia del proceso pueda convertirse en excusa para que la aseguradora no cumpla sus obligaciones, la apreciación de causa justificada, partiendo de los hechos probados, solo es posible "en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar", lo que acontece cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro y también, cuando por las circunstancias del propio siniestro o por el texto de la póliza la duda racional alcance a la cobertura a cargo de la aseguradora."

Tales circunstancias no concurren en este caso, pues como se ha dicho no basta con negar la cobertura. La exoneración de pago de intereses solo cabe si puede considerarse que existía una duda razonable sobre la suscripción de la cláusula limitativa que hiciera preciso acudir al proceso . Tal como se ha expuesto en el fundamento anterior la cláusula limitativa única que puede fundar el rechazo del siniestro no cumple los requisitos del artículo 3 de la LCS. Procede pues el pago de intereses desde la fecha del siniestro ( artículo 20.6º LCS) , pues no se alega por el demandado en relación al dies a quo que el siniestro haya sido comunicado fuera del plazo a que se refiere el primer párrafo del apartado citado.

El recurso resulta en suma parcialmente estimado, siendo estimada también parcialmente la demanda, sin imposición de costas ( artículo 394.2 LEC).

CUARTO.- No ha lugar a imponer costas de la alzada ( artículo 398 LEC)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.